Рішення № 79550696, 01.02.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 1540/4938/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Бжассо Н.В.,

за участі секретаря судового засідання Музики І.О.,

за участі позивача ОСОБА_1 (згідно довідки),

за участі представника позивача ОСОБА_2 (згідно ордеру),

за участі перекладача Абдулрахман Мохамед Алі (згідно посвідки),

за участі представника відповідача Топової О.П. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одеса за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом громадянина Сирії ОСОБА_1 до заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 174 від 12.09.2018 року, зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов громадянина Сирії ОСОБА_1 до заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, за результатом розгляду якого позивач просить суд:

Визнати наказ Заступника начальника Головного управління - начальник управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Максименко Анатолія Васильовича № 174 від 12.09.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протиправним і скасувати його;

Зобов'язати Заступника начальника Головного управління - начальник управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Максименко Анатолій Васильович у відповідності з процедурою, передбаченою ст. 8 Закону, прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування адміністративного позову позивач зазначив, що у серпні 2018 року позивач звернувся до Управління у правах біженців ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про звернення за захистом в Україні. 18.09.2018 року позивач отримав повідомлення № 5/1-675 від 12.09.2018 року про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі Наказу № 174 від 12.09.2018 року у відповідності з яким на підставі п. 6 ст. 8 ЗУ « Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». При зверненні до Міграційних органів позивач наголосив, що побоюється повернення до країни походження через конфлікт, який має місце в країні походження, побоювання бути насильно мобілізованим до лав армії, а також, через належність до етнічної меншини курдів. На думку позивача, оскаржуване рішення є необґрунтованим та незаконним, оскільки це рішення приймалося без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають юридичне значення і стосуються справи.

Ухвалою суду від 26.09.2018 року відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 22.10.2018 року.

07.11.2018 року від відповідача, заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області Максименко А.В., надійшов відзив на адміністративний позов, з огляду на який ГУ ДМС України в Одеській області не визнає даний позов та вважає, що співробітниками міграційної служби проведено аналіз відповідності підстав, викладених в заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту вимогам п. 1 ч. 1 ст. 1 ЗУ України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та встановлено, що позивач не має обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Перевіркою ГУ ДМС України в Одеській області підтверджено відсутність умов, передбачених п. 13 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», які можуть бути розглянуті в контексті надання позивачу додаткового захисту через недоведеність фактів побоювання застосування до них смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

09.11.2018 року від відповідача надійшла заява про розгляд справи без його участі та клопотання про залучення до участі у справі, у якості другого відповідача ГУ ДМС України в Одеській області.

22.11.2018 року ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, клопотання відповідача задоволено. Судом залучено до участі у справі, у якості другого відповідача ГУ ДМС України в Одеській області.

Під час судового розгляду справи позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали та просили задовольнити.

Представник відповідача, ГУ ДМС України в Одеській області, заперечував проти задоволення адміністративного позову з підстав, викладених у відзиві на адміністративний позов відповідача, заступника начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Максименко А.В. Просив вважати зазначений відзив спільним.

Відповідач, заступник начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, у судове засідання не з'явився, належним чином та своєчасно повідомлявся про дату, час і місце судового розгляду, надав заяву з проханням здійснити розгляд справи за його відсутності.

Суд вислухав думку представників учасників справи, розглянув матеріали справи, всебічно і повно з`ясував всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінив надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності та робить наступні висновки.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Сирії, за національністю сирієць, за віросповіданням іслам-алауїт, неодружений, не працює, рідна мова - арабська, володіє англійською мовою на рівні достатньому для спілкування.

09.07.2018 року позивач звернувся до ГУ ДМС в Одеській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в обґрунтування якої вказав, що бажає легально жити та навчатися на території України. Звертався до посольства з метою отримати візу в Україну, проте не отримав. Потім отримав візу до Росії і звідти нелегально потрапив до України. На даний час хоче отримати документи, легалізуватись в Україні та навчатись.

Під час анкетування та співбесід позивач повідомив, що не може повернутися до Сирії, у зв'язку із побоюванням бути рекрутованим до лав армії.

Також, під час співбесіди 04.09.2018 року позивач повідомив співробітників міграційної служби, що в університеті до нього ставилися погано в усній формі через те, що він курд.

12.09.2018 року під час співбесіди позивач зазначив, що він є курдом, володіє курдською мовою, що підтверджено під час співбесіди перекладачем. На запитання співробітника ГУ ДМС в Одеській області щодо переслідувань позивача ,у зв'язку із тим, що він курд, ОСОБА_1 повідомив, що в нього були проблеми коли він вступав до ВНЗ. Через те, що позивач курд, його вважали зрадником, всі організації в університеті хотіли його відрахування, люди з Латакії його не прийняли морально. В університеті його могли штовхнути просто так або побити інші студенти. Таке відбувалося декілька разів, позивач звертався до поліції, проте його ніхто не захистив. Кожного разу його робили винним в таких конфліктах. За медичною допомогою за результатами таких сутичок ОСОБА_1 звертався та лікарі розмовляли з керівництвом університету з проханням, щоб позивача більше не зачіпали, проте інші студенти й надалі зачіпали ОСОБА_1. 3 чи 4 рази його били до втрати свідомо мості. Раніше під час інших співбесід вказану інформацію не повідомляв, оскільки не вважав, що це важливо, ніхто про це не запитував. Жодних доказів на підтвердження власних слів надати не може.

12.09.2018 року відповідачем було складено висновок щодо прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або додаткового захисту.

В висновку зазначено, що заява громадянина Сирії на установчі дані ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є очевидно необґрунтованою,за відсутністю умов визначених п.п.1, 13 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Суд зазначає, що у висновку від 12.09.2018 року не надано взагалі оцінку історії переслідування позивача за національною ознакою, через те, що він курд. А лише досліджено історію переслідування позивача щодо примусового рекрутування до лав армії.

12.09.2018 року відповідачем прийнято наказ № 174 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Сирії ОСОБА_1.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п.4 ч.1 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Пунктом 13 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Так, з огляду на зміст п.13 ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", «особа, яка потребує додаткового захисту» - це особа, яка не є біженцем відповідно до «Конвенції про статус біженців» 1951 року і «Протоколу щодо статусу біженців» 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

Відповідно до п. п.4, 6 ст. 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а)расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів. 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Згідно з статтею 4 Директиви Ради Європейського Союзу Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно абз.5 ст. 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Таким чином, особа, яка шукає статусу біженця має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Разом з цим, процедура розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначається «Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту», що затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.09.2011р. №649 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 05.10.2011р. за №1146/19884.

Так, відповідно до вимог п.4.1 розділу ІV вказаних Правил №649, під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону. У разі залучення перекладача для участі в співбесіді, у тому числі через систему відеоконференц-зв'язку, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС перед початком співбесіди попереджає перекладача про необхідність дотримання умов конфіденційності, що оформлюється розпискою про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (додаток 11). Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності); б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).

У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Суд дослідив матеріали особової справи позивача та робить висновок про часткове задоволення адміністративного позову.

Так, суд зазначає, що у відзиві на адміністративний позов міститься обґрунтування чому міграційний орган не прийняв до уваги під час прийняття рішення доводи позивача щодо його переслідування через належність до курдів, а саме: заявник не зміг аргументувати зміну власних свідчень (04.09.018 року повідомляв, що погрози були усні, а 12.09.2018 року , що зазнавав побиття) та причини приховування подібної інформації під час проведення попередніх протоколів співбесід. Надане твердження не прийнято територіальним підрозділом ДМС та вважається таким, що використовується з метою введення в оману територіального підрозділу ДМС з метою посилення власних позицій під час вирішення питання щодо надання йому міжнародного захисту в Україні.

При цьому, суд наголошує, що вказані доводи наведені лише у відзиві та є формальними, на думку суду, під час прийняття оскаржуваного наказу, оскільки, з огляду на висновок від 12.09.2018 року, оцінка доводам позивача щодо його переслідування за національною ознакою взагалі не надавалася. Позивач пояснив під час співбесіди, що про переслідування його як курда раніше не повідомляв, оскільки не вважав, що це важливо, проте, співробітник ГУ ДМС України в Одеській області вказаний факт не прийняв до уваги та не досліджував надані позивачем відомості щодо його переслідування як курда шляхом поставлення уточнюючих запитань.

Вказані факти встановлені судом свідчать про порушення відповідачем процедури розгляду заяви позивача, а саме п. 4.1 розділу ІV вказаних Правил №649.

Відповідно до п. 4.3 розділу ІV вказаних Правил №649, на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень: а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, оскільки висновок, на підставі якого прийнято оскаржуваний наказ, прийнятий із порушенням процедури розгляду заяв, а саме: співробітником ГУ ДМС України в Одеській області не надано оцінку доводам позивача щодо його переслідування через належність до курдів, не досліджено вказані відомості повно і всебічно, суд робить висновок про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу № 174 від 12.09.2018 року Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

Вимога позивача щодо зобов'язання відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою,яка потребує додаткового захисту до задоволення не належить, оскільки суд зробив висновок про протиправність оскаржуваного наказу через неповноту дослідження відповідачем історії переслідування, а не через помилковість висновків відповідача,у зв'язку із чим порушене право позивача має бути відновлене шляхом зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З урахуванням вищевикладеного, суд робить висновок, що адміністративний позов належить до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.2, 3, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 94, 139, 173-183, 192-228, 243, 245, 246, 250, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Задовольнити частково позов громадянина Сирії ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 174 від 12.09.2018 року Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути заяву громадянина Сирії ОСОБА_1 щодо оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В іншій частині позову - відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було проголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П'ятого апеляційного адміністративного суду.

Позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1).

Відповідач - заступник начальника Головного управління - начальника управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Максименко Анатолій Васильович, (65045, місто Одеса, вул. Преображенська, 44, код ЄДРПОУ 37811384).

Відповідач - Головне управління Державної міграційної служби (65045, місто Одеса, вул. Преображенська, 44, код ЄДРПОУ 37811384).

Повний текст рішення складений та підписаний судом 01.02.2019 року.

Суддя Н.В. Бжассо

.