Рішення № 79526473, 22.01.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 січня 2019 року № 826/12369/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Григоровича П.О., за участі секретаря судового засідання Морозової Я.В., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Свалявської міської радидо третя особаАнтимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю «Паливторг»про визнання протиправним та скасування рішення

Представники сторін:

відповідача: Зубенко М.О.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Свалявська міська рада (надалі - позивач, замовник) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Паливторг», в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 6421-р/пк-пз від 02.07.2018 в частині, яка стосується зобов'язання Свалявської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-05-001487-а.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.08.2018 відкрито загальне провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 27.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач підтримує заявлені позовні вимоги в повному обсязі та просить суд їх задовольнити, посилаючись при цьому на те, що рішення відповідача прийнято з порушенням норм чинного законодавства, а тому є незаконним та, як наслідок, підлягає скасуванню. Звернувся до суду з письмовим клопотанням про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача проти позову заперечував в повному обсязі, посилаючись на необґрунтованість і не доведеність позовних вимог та відповідність оскаржуваного рішення вимогам ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Представник третьої особи в судові засідання не прибув, про дату час та місце проведення судових засідань був повідомлений належним чином, докази чого наявні в матеріалах справи. З заявами/клопотаннями до суду не звертався.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи 1, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до оголошення № UA-2018-06-05-001487-a, яке розміщене на авторизованому електронному майданчику на веб-порталі Уповноваженого органу 05 червня 2018 року за електронною адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-05-001487-a, Свалявською міською радою оголошено процедуру відкритих торгів на закупівлю газового палива (природного газу) «ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо».

Товариство з обмеженою відповідальністю «Паливторг» виявило намір взяти участь у вищевказаній процедурі закупівлі.

В скарзі, що була подана відповідачу, третя особа зазначила, що за наслідками детального ознайомлення з вимогами тендерної документації Замовника, ТОВ «Паливторг» виявлено у ній значну кількість дискримінаційних вимог, які можуть призвести до обмеження кола потенційних учасників закупівлі.

07.07.2018 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято оскаржуване рішення №6421-р/пк-пз, яким зобов'язано Свалявську міську раду внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-05-001487-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення та письмового відзиву відповідача, передумовою для зобов'язання позивача внести зміни до тендерної документації, стали наступні обставини, що кваліфіковані Антимонопольним комітетом, як дискримінаційні вимоги Документації, а саме:

- необхідність надання учасником процедури закупівлі документу, що посвідчує якість газу природного (паспорт фізико-хімічних показників природного газу, що засвідчує якість природного газу в газорозподільчій мережі за місцем поставки, визначеним в тендерній документації) - саме за місцем поставки газу природного;

- визначення в тендерній документації обов'язку учасника процедури закупівлі мати у власності чи користуванні будівлі/приміщення в м. Свалява (за місцем постачання предмета закупівлі), в яких організовано точки контакту для прийому та обслуговування споживачів;

- право замовника на здійснення перевірки за результатами аукціону Веб-сайту учасника процедури закупівлі на предмет дотримання ліцензійних умов;

Не погоджуючись з правомірністю і обґрунтованістю оскаржуваного рішення, позивач посилається на те, що вказані вимоги тендерної документації не є дискримінаційними та такими що обмежують право третьої особи на участь у процедурі закупівлі.

За таких обставин позивач звернувся до суду з даним позовом та просить його задовольнити.

Оцінивши за правилами ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України надані сторонами докази та пояснення, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає, що позов не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

У ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур публічної закупівлі, визначений ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, в ч. 9 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», одним з принципів публічних закупівель є - недискримінація учасників.

В свою чергу, за змістом ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Слід відзначити, що Законом України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним в рамках досліджуваних правовідносин, не визначено поняття «дискримінаційні вимоги», що позбавляє можливості визначити зміст принципу «недискримінації учасників», відповідно до даного Закону.

Разом з цим, на переконання суду, належним обґрунтуванням принципу «недискримінації учасників» є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.

Як встановлено судом, відповідно до пункту 4.3 розділу 1 Документації, місцем поставки товару (газу природного) є навчальні заклади м. Сваляви Закарпатської області.

За змістом пункту 1 розділу 3 Документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів у сканованому форматі PDF, зокрема, з документом, що підтверджує якість газу природного (паспорт фізико-хімічних показників природного газу, що засвідчує якість природного газу в газорозподільній мережі за місцем поставки, визначеним в тендерній документації (додаток 3 Документації), що виданий не більше місячної давнини відносно дати подання тендерної пропозиції.

На переконання ТОВ «Паливторг», вказану вимогу виконати неможливо постачальникам природного газу, які не є виробниками газу на території Закарпатської області, оскільки документи, що посвідчують якість природного газу, видаються лише при прийнятті його ПАТ «Укртрансгаз».

Разом з тим, відповідно до пункту 1 розділу 3 Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2493, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за № 1378/27823 (надалі - Кодекс), відповідальним за якість газу є: 1) у точках входу (крім точок входу на міждержавному з'єднанні) - оператори суміжних систем, суміжні газовидобувні підприємства, які подають природний газ до газотранспортної системи в точці входу. У точках входу на міждержавному з'єднанні відповідальним є замовник послуг транспортування; 2) у точках виходу - оператор газотранспортної системи.

Визначення фізико-хімічних показників та інших характеристик (далі - ФХП) природного газу проводиться у точках входу і точках виходу (п.2 розділу 3 Кодексу).

Місячні паспорти-сертифікати ФХП газу підлягають оприлюдненню на веб-сайті оператора газотранспортної системи (п.20 розділу 3 Кодексу)

Аналіз зазначених норм дає змогу дійти висновку, що відповідальними за якість (ФХП) природного газу у газотранспортній системі є оператор газотранспортної системи (оператор ГТС - ПАТ «УКРТРАНСГАЗ»), а природного газу, який постачається кінцевому споживачеві (Замовнику), є оператор газорозподільної мережі (в даному випадку оператор ГРМ -ПАТ «Закарпатгаз»), а не виробник газу, як зазначає третя особа.

В той же час, оскільки, як вже зазначалось, об'єктами постачання природного газу в рамках досліджуваних правовідносин є навчальні заклади м. Сваляви Закарпатської області, а одним з обов'язкових документів, що має міститись в тендерній пропозиції учасника, є паспорт ФХП, що засвідчує якість газу в газорозподільчій системі за місцем постачання (м. Свалява), є можливість дійти висновку, що з урахуванням вказаного обмеження, участь у процедурі фактично мають можливість взяти лише ті суб'єкти господарювання, які запропонують продукцію, що має паспорт ФХП газу безпосередньо по м. Свалява, що обмежує коло можливих учасників процедури та свідчить про дискримінаційність даної умови.

За таких обставин суд погоджується з обґрунтованістю доводів Антимонопольного комітету України щодо обов'язку позивача усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення змін до Документації в цій частині.

Стосовно визначення позивачем в тендерній документації обов'язку учасника процедури закупівлі мати у власності чи користуванні будівлі/приміщення в м. Свалява (за місцем постачання предмета закупівлі), в яких організовано точки контакту для прийому та обслуговування споживачів, Окружний адміністративний суд міста Києва зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу 5 Документації, при провадженні ліцензованої та господарської діяльності ліцензіат повинен дотримуватись таких вимог, зокрема:

- мати у власності чи користуванні будівлі та/або приміщення в м. Свалява (за місцем постачання предмета закупівлі), в яких організовано точки контакту на період поставки предмета закупівлі, для прийому та обслуговування споживачів (прийом та обслуговування споживачів повинен проводитись з графіком роботи понеділок-п'ятниця з восьми годинним робочим днем) на період поставки предмета закупівлі).

Учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати підтвердження відображення контактних даних і режиму роботи кожної контактної точки, відповідно до поданих документів та сайту учасника.

Недотримання ліцензійних умов, які передбачені даною Документацією, є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Зміст зазначеної вимоги Документації свідчить на користь того, що потенційним переможцем процедури закупівлі може бути виключно особа з кола осіб, які станом на момент визначення переможця вже мають у власності/користуванні точки контакту, розташовані на території м. Сваляви.

Втім, відповідно до пункту 1 Постанови «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу» від 16.02.2017 № 201, затвердженої Національною комісією, що здійсню державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затверджено, зокрема, Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання природного газу, відповідно до пункту 2.5 яких при провадженні господарської діяльності з постачання природного газу ліцензіат повинен дотримуватися таких технологічних вимог:

- мати у власності чи користуванні будівлі та/або приміщення, в яких організовано точки контакту для прийому та обслуговування споживачів;

- створювати страховий запас природного газу відповідно до чинного законодавства України.

Ліцензійними умовами не передбачено створення точки контакту саме за місцем поставки природного газу.

Враховуючи викладене, оскільки взяти участь у Процедурі закупівлі фактично можуть лише ті суб'єкти господарювання, які мають точки контакту, розташовані на території м. Сваляви Закарпатської області, вказана обставина є дискримінаційною по відношенню до інших суб'єктів господарювання, зокрема, третьої особи.

Вказане свідчить на користь того, що дії замовника в частині встановлення наведених вище вимог порушують принципи здійснення закупівель - недискримінація учасників та вимоги частини четвертої статті 22 Закону, згідно з якою тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

За таких обставин рішення Антимонопольного комітету України №6421-р/пк-пз в цій частині є цілком обґрунтованим та правомірним, а отже не підлягає скасуванню.

Щодо визначення у Документації умови, за якою замовник здійснює перевірку за результатами аукціону Веб-сайту учасника процедури закупівлі на предмет дотримання ліцензійних умов, суд відзначає наступне.

Відповідно до пункту 2 розділу 5 Документації при провадженні ліцензованої та господарської діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких вимог, зокрема, забезпечити функціонування та підтримувати на належному рівні персональний веб-сайт у мережі Інтернет.

Згідно з пунктом 2 розділу 5 Документації Замовник за результатами аукціону здійснює перевірку WEB-сайту учасника на предмет дотримання ліцензійних умов.

Недотримання ліцензійних умов, які передбачені даною тендерною документацією, є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Разом з цим, статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В той же час, пунктом 22 ч.1 ст.20 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» передбачено, що регулятор здійснює моніторинг функціонування ринків у сферах енергетики та комунальних послуг, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки, серед іншого, дотримання ліцензіатами ліцензійних умов, у тому числі, щодо транскордонних питань.

Відтак, повноваження щодо здійснення контролю за дотримання ліцензіатами Ліцензійних умов, є виключною компетенцією Регулятора, внаслідок чого позивач позбавлений можливості вказувати в Документації умови щодо здійснення ним перевірки Веб-сайту учасника на предмет дотримання ліцензійних умов провадження даного виду діяльності.

За таких обставин суд погоджується з висновком Антимонопольного комітету України про те, що інформація, розміщена на веб-сайті учасника, не може бути законодавчо визначеною підставою для відхилення тендерної пропозиції, що, в свою чергу, свідчить на користь можливості суб'єктивної оцінки тендерним комітетом замовника належності сайту того чи іншого учасника процедури та вказує на дискримінаційність даної умови Документації.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, суд приходить до висновку, що позивач не довів та документально не підтвердив відповідність Закону України «Про публічні закупівлі» досліджених умов Документації, в той час як відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення дійшов обґрунтованого висновку про те, що наведені вище умови Документації порушують права та законні інтереси ТОВ «Паливторг», пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв'язку з чим у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва, з урахуванням вимог встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, вважає, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свалявська міська рада (ідентифікаційний код ЄДРПОУ 04053884, адреса: 89300, м. Свалява, вул. Духновича, 2).

Антимонопольний комітет України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (ідентифікаційний код 00032767 адреса:03035, м.Київ, ВУЛИЦЯ МИТРОПОЛИТА ВАСИЛЯ ЛИПКІВСЬКОГО, будинок 45)

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено 30.01.2019.

Суддя П.О. Григорович