Рішення № 79524261, 23.01.2019, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2019 р. № 2040/7942/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Мороко А.С.,

за участю секретаря судового засідання - Кікояна Г.О.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідачів - Вишневського О.В.,

розглянувши в порядку загального провадження у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Харкові адміністративну справу № 2040/7942/18 за позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання неправомірним та скасування наказу, визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- визнати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 155 від 09.07.2018 неправомірним та скасувати його;

- визнати рішення Державної міграційної служби України № 80-18 від 23.08.2018 про відхилення скарги неправомірним та скасувати його;

- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірний наказ та рішення відповідачів є неправомірними та є такими, що підлягають скасуванню, а тому, позивач вважає за необхідне зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив позов задовольнити.

Представник відповідачів під час судового розгляду справи проти позову заперечував, надавши відзив на адміністративний позов, та зазначив, що при винесенні спірного наказу та рішення про відхилення скарги Державна міграційна служба України й Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області діяли у межах та у спосіб, встановлені чинним законодавством України. Просив у позові відмовити в повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази, судом встановлено наступне.

ОСОБА_2 є громадянином Федеративної Республіки Нігерія.

Позивач прибув в Україну на навчання у 2011 році до Тернопільського державного медичного університету. В період з 2011 по 2018 роки ОСОБА_2 проживав на території України у м. Харкові, працював на будівництвах міста Харкова та у торгівельному центрі "Барабашово".

18.06.2018 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якій вказав, що не може повернутися до Федеративної Республіки Нігерії, оскільки там, де він проживав існує реальна загроза зазнати переслідування з боку групи "Боко Харам".

09.07.2018 ОСОБА_2 отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 40 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Підставою для винесення вказаного повідомлення слугував наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 155 від 09.07.2018 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_2 у зв'язку з тим, що заява позивача є необґрунтованою через відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Не погоджуючись із вказаним наказом, ОСОБА_2 звернувся до Державної міграційної служби України з відповідною скаргою.

У повідомленні № 73 від 17.09.2018 Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області зазначило, що Державна міграційна служба України прийняла рішення № 80-18 від 23.08.2018 про відхилення скарги позивача на наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Щодо вирішення спірних правовідносин по суті суд зазначає наступне.

Згідно з п. 1 ч.1 ст. 1 ЗУ "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" ( далі - Закон № 3671-VI) біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 5 Закону № 3671-VI, особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з ч. 1 та ч. 7 ст. 7 Закону № 3671-VI оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до органу міграційної служби в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі за місцем тимчасового перебування заявника. До заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У разі якщо у заявника відсутні документи, що посвідчують його особу, або такі документи є фальшивими, він повинен повідомити про цю обставину в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також викласти причини виникнення зазначених обставин.

Відповідно до Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянств як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин, а також змісту цього захисту», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Відповідно до п.п. 45,66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй у справах біженців (далі - Керівництво), особа яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатись біженцем, особа повинна надати свідоцтва повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до п. 195 цього Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Відповідно до Позиції Управління Верховного комісара Організації Об'єднаних Націй (далі - УВКБ ООН) у справах біженців «Про обов'язки та стандарти доказів у заявах біженців» (1998 року) факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов'язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов'язок доказу покладається на позивача, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, щоб на підставі цих фактів могло бути прийнято належне рішення.

Згідно ч. 2 ст. 13 Закону № 3671-VI особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов'язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.

Побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

Побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов'язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту є доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об'єктивним положенням у країні.

Як вбачається з матеріалів справи позивач повертатись до Федеративної Республіки Нігерія не хоче, оскільки під час його проживання в Україні, там значно збільшилась інтенсивність конфліктів.

Суд звертає увагу на те, що в Федеративній Республіці Нігерія постійно тривають конфлікти на політичному та релігійному грунті між різними угрупуваннями, що призводить до системного порушення основних прав особи.

Одним з основних таких конфліктів є тривалий конфлікт між державою та терористичними організаціями, що сповідують іслам, з одного боку, та прихильниками відділення області Біафра, який постійно призводить до сутичок та жертв (в основному з боку прихильників відділення області Біафра, яких вбивають урядові війська та поліція).

Відповідно до відомостей Вікіпедії станом на 2016 рік, в країні налічується 2,241 млн внутрішньо переміщених осіб, через терор угруповання Боко-Харам на півночі, ісламсько- християнськими сутичками в центральній частині, повіді, падіж худоби, виснаження природних ресурсів (https://uk.wikipedia.org/wiki/Населення Нігерії#Біженці й вимушені переселенці).

Інформація про надзвичайну ситуацію в Нігерії присутня на сайті Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, в доповіді міжнародної організації Amnesty International 2017/2018 роки, на сайті міністерства закордонних справ України, в ряді інформаційних та аналітичних джерел (роздруківки надані суду).

ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

Таким чином, існують загальновідомі офіційні документи, які підтверджують обґрунтованість існування серйозної та не вибіркової загрози позивачу зазнати поводження, яке заборонене статтею 2 і 3 Конвенції в країні походження, в якій триває військовий конфлікт та існує ситуація загальнопоширеного насильства.

Слід зазначити, що аналіз заяв передбачений зазначеними вище нормами мав проводитись відповідачем при вирішенні питання про визнання особи біженцем, тобто, на наступній стадії розгляду, після оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату.

Отже, інформація, зібрана органом міграційної служби на підставі співбесід позивачем, на підставі якої він робив свої висновки про очевидну необґрунтованість заяви, могла збиратись та аналізуватись відповідачем лише після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, відповідач діяв всупереч вимог діючого законодавства, оскільки на стадії вирішення питання про оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, фактично розглянув заяву за правилами, що встановлені для наступної стадії - прийняття рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Враховуючи, що при дослідженні обставин, з якими вказані положення Закону № 3671-VI пов'язують надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту, відповідачем не надано належної уваги та оцінки поясненням позивача про ситуацію, яка склалася після його виїзду у зв'язку з розгортанням збройного конфлікту в країні його походження, а також ситуації в країні походження станом на час розгляду заяви, наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 155 від 09.07.2018 є передчасним та підлягає скасуванню.

Стосовно позовної вимоги в частині зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд зазначає наступне.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб'єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.

Дискреційні повноваження це комплекс прав і зобов'язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення. Також ця особа може вибирати рішення у передбачених для конкретних ситуацій нормативно-правових актах або схожих документах.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

Адміністративний суд під час розгляду та вирішення публічно-правових спорів перевіряє, чи рішення суб'єкта владних повноважень прийняте у межах законної дискреції. При цьому, відповідно до правил правозастосування практики Європейського суду з прав людини, суд не може своїм рішенням підмінити рішення суб'єкта владних повноважень.

Відповідно до абзацу 3 пункту 10.3 постанови пленуму Вищого адміністративного суду "Про судове рішення в адміністративній справі" від 20.05.2013 № 7, суд може ухвалити постанову про зобов'язання відповідача прийняти рішення певного змісту за винятком випадків, коли суб'єкт владних повноважень відповідно до закону приймає рішення на власний розсуд.

Суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Отже, прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є дискреційним повноваженням відповідача, а тому, суд приходить до висновку, що позовні вимоги щодо зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання ОСОБА_2 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту задоволенню не підлягають.

Суд зазначає, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення (постанова Верховного Суду України від 16 вересня 2015 року у справі 826/4418/14).

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Враховуючи викладені обставини справи, суд з метою належного захисту прав позивача вважає за необхідне зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути документи для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно ОСОБА_2.

Крім того, оскільки судовим розглядом встановлено протиправність наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 155 від 09.07.2018, суд вважає, що позовна вимога в частині визнання рішення Державної міграційної служби України № 80-18 від 23.08.2018 про відхилення скарги неправомірним та скасування його підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 14, 243-246, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов ОСОБА_2 (місце проживання - АДРЕСА_1) до Державної міграційної служби України (місцезнаходження - вул. Володимирська, буд. 9, м. Київ, 01001, ідентифікаційний код - 37508470), Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (місцезнаходження - вул. Римарська, буд. 24, м. Харків, 61057, ідентифікаційний код - 37764460) про визнання неправомірним та скасування наказу, визнання неправомірним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати неправомірним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області № 155 від 09.07.2018.

Визнати неправомірним та скасувати рішення Державної міграційної служби України № 80-18 від 23.08.2018 про відхилення скарги.

Зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області повторно розглянути документи для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, стосовно ОСОБА_2.

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо справа розглядалась в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 31 січня 2019 року.

Суддя А.С. Мороко