Ухвала суду № 79421401, 08.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11/793/8/19 Справа № 2314/8974/12 Категорія: ч.1 п.4 ст.54 КПК України /в редакції Закону 1960 року/Головуючий по першій інстанції Чечот А. А. Доповідач в апеляційній інстанції Ятченко М. О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів при секретарі Ятченка М. О. Торопенка М. В., Биби Ю. В. Чорній Я. Ю.за участю прокурораЛєнкової Н.Д.

обвинувачених ОСОБА_7, ОСОБА_8

захисника Власенка К.Ю.

захисника Гречаника О.В. - присутнього в режимі

відеоконференції в приміщенні Оболонського

районного суду м.Києва

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Шерстобітова І.І. на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.2 ст.262, ч.3 ст.289, п.6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, п.6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 31 січня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.2 ст.262, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.4 ст.187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.2 ст.262 КК України - 8 років позбавлення волі; - за ч.3 ст.289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за п. 6, 12, 13, ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув'язнення з 29.12.2009 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 14 років 11 місяців 14 днів позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 19.09.2017 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.

ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч. 2 ст. 115 КК України і призначити йому покарання: - за ч.1 ст.263 КК України - 3 роки позбавлення волі; - за ч.2 ст.187 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за ч.4 ст.187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке власністю засудженого; - за ч.3 ст.289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; - за п. 6, 12, 13, ч.2 ст.115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

ОСОБА_8 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.262 КК України, в зв'язку з відсутністю складу злочину.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув'язнення з 29.12.2009 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 14 років 11 місяців 14 днів позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 06.07.2017 року відповідно до ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув'язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2018 року ОСОБА_8 звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив вказаний вирок скасувати та ухвалити виправдувальний вирок відносно нього з підстав недоведеності вини та недостатності доказів.

Не погоджуючись з вироком Соснівського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2018 року, прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильному застосуванню кримінального закону та невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину й особам засуджених внаслідок м'якості та істотного порушення кримінально-процесуального закону. Постановити новий вирок, яким на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є у власності засуджених. В решті вирок просив залишити без змін.

ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він висловлює свою позицію щодо необхідності залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку Соснівського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2018 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

До початку апеляційного розгляду по суті засудженим ОСОБА_7 заявлено відвід судді-учаснику колегії суддів Бибі Ю.В. з підстав, передбачених ч.1 п.4 ст.54 КПК України /в редакції Закону 1960 року/, що унеможливлює його участь у цьому кримінальному провадженні, мотивуючи тим, що він: 1) 21.10.2016 року брав участь в розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.09.2016 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області Чернишова С.Г. від 29.08.2016 року про закриття кримінального провадження №42016250000000069 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України; 2) 21.03.2017 року брав участь в розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.12.2016 року про визнання апеляційних скарг ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такими, що не підлягають розгляду.

Засудженим ОСОБА_7 заявлено відвід головуючому - судді Ятченку М.О. з тих підстав, що: він в складі колегії суддів 28.02.2017 року брав участь у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 03.02.2017 року, якою було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого слідчого відділу прокуратури Черкаської області Цапка А.А. від 26.12.2016 р. про закриття кримінального провадження №42016250000000109 від 20.05.2016р.; що він в складі колегії суддів 29.08.2016 року брав участь у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 23.06.2016 року, якою було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Буня М.М. від 29.04.2016 року про закриття кримінального провадження №42015000000002799 від 21 грудня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України; що він в складі колегії суддів 11.11.2016 року брав участь у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 21.06.2016 року, якою було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Черкаської області Гончаренка А.В. від 26.11.2015 року про закриття кримінального провадження №42015000000002374 відкритого 28.10.2015 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України; що він в складі колегії суддів 16.03.2016 року брав участь у розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу слідчої судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 05.01.2016 року, якою було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 про скасування постанови від 30.11.2015 року старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Черкаської області Литвиненка Ю.О. про закриття кримінального провадження №420152250000000299 від 25.09.2015 року, у зв'язку з відсутністю в діях старшого прокурора відділу прокуратури Черкаської області Очеретяного М.С. складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.382 КК України.

Таким чином, засуджений ОСОБА_7 вважає, що такими діями судді апеляційного суду Биба Ю.В. та Ятченко М.О. висловили свою позицію щодо обвинувачення, за яке засуджено ОСОБА_7, останній вважає, що виникає сумнів щодо об'єктивності розгляду даного кримінального провадження суддями Бибою Ю.В. та Ятченком М.О..

Головуючий - суддя Ятченко М.О. заявив собі самовідвід з тих підстав, що він в складі колегії суддів апеляційного суду Черкаської області: головуючий-суддя Попельнюх Р.О., судді-учасники колегії суддів Швидкий Д.М., Ятченко М.О. 16 жовтня 2012 року брав участь в розгляді апеляційної скарги прокурора та засудженого ОСОБА_7 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30.07.2012 року.

Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30.07.2012 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.262, ч.3 ст.289, п.п.6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Цим же вироком ОСОБА_8 був засуджений за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.262, ч.3 ст.289, п.п.6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Скасовуючи вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30.07.2012 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 колегія суддів дійшла висновку, в тому числі і про те, що під час нового судового розгляду даної кримінальної справи та постановлення вироку, суду першої інстанції слід звернути увагу на необхідність призначення ОСОБА_8 міри покарання з дотриманням вимог ст.65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з класифікації злочинів, із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, врахувати ступінь вини останнього у вчинених злочинах, спосіб вчинення інкримінованих злочинів, їх тривалість, плановість та роль, а призначене ОСОБА_8 вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30.07.2012 року покарання, вважати надто м'яким.

Таким чином головуючий-суддя Ятченко М.О. раніше уже висловив свою думку з приводу міри покарання ОСОБА_8.

Заслухавши пояснення суддів з приводу заявленого відводу та самовідводу, міркування прокурора, яка просила відмовити в задоволенні заявленого ОСОБА_7 відводу судді-учаснику колегії суддів Бибі Ю.В. та головуючому - судді Ятченку М.О. та просила задовольнити самовідвід головуючому - судді Ятченку М.О., думки ОСОБА_7, ОСОБА_8 та їх адвокатів Власенка К.Ю. та Гречаника О.В. щодо необхідності задоволення заяви ОСОБА_7 про відвід судді-учасника колегії суддів Биби Ю.В. та головуючого - судді Ятченка М.О., колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до положень ч.1 п.4 ст.54 КПК України /в редакції Закону 1960 року/, суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження суддя-учасник колегії суддів Биба Ю.В. 21.10.2016 року брав участь в розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.09.2016 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області Чернишова С.Г. від 29.08.2016 року про закриття кримінального провадження №42016250000000069 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України та 21.03.2017 року брав участь в розгляді апеляційної скарги ОСОБА_7 на ухвалу Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.12.2016 року про визнання апеляційних скарг ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такими, що не підлягають розгляду.

Колегія суддів апеляційного суду доходить висновку про те, що заява засудженого ОСОБА_7 щодо відводу судді апеляційного суду Черкаської області Биби Ю.В. у зв'язку з тим, що останній брав участь у складі колегії суддів, яка у даному кримінальному провадженні ухвалою від 21.10.2016 року залишила без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м.Черкаси від 26.09.2016 року про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого СВ прокуратури Черкаської області Чернишова С.Г. від 29.08.2016 року про закриття кримінального провадження №42016250000000069 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.375 КК України та залишила без задоволення, ухвалою від 21.03.2017 року, апеляційну скаргу ОСОБА_7 на ухвалу Соснівського районного суду м.Черкаси від 21.12.2016 року про визнання апеляційних скарг ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такими, що не підлягають розгляду, не підлягає до задоволення, оскільки зазначені обставини не є підставою для відводу судді згідно положень ст.ст.54 КПК України.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження апеляційний розгляд здійснюється за апеляційними скаргами ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Шерстобітова І.І. на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч. 2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.2 ст.262, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_8, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України, а заявлені підстави для відводу суддів Биби Ю.В. та Ятченка М.О. стосуються вироку від іншої дати.

Також з цих підстав колегія суддів апеляційного суду доходить висновку про те, що заява засудженого ОСОБА_7 щодо відводу головуючому-судді Ятченку М.О. також не підлягає задоволенню, оскільки в ухвалах в яких брав участь головуючий-суддя Ятченко М.О. мова йде про перегляд вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за іншу дату, а на теперішній час подані апеляційні скарги та оскаржується по суті вирок від 31 січня 2018 року.

Відповідно до п.81 рішення ЄСПЛ «Салов проти України», «неупередженість» у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу.

Враховуючи наведені вище обставини та те, що головуючий-суддя Ятченко М.О. в складі колегії суддів скасовував вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 30.07.2012 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та колегія суддів дійшла висновку, в тому числі і про те, що під час нового судового розгляду даної кримінальної справи та постановлення вироку, суду першої інстанції слід звернути увагу на необхідність призначення ОСОБА_8 міри покарання з дотриманням вимог ст.65 КК України та п.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з класифікації злочинів, із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, врахувати ступінь вини останнього у вчинених злочинах, спосіб вчинення інкримінованих злочинів, їх тривалість, плановість та роль, а призначене ОСОБА_8 вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 30.07.2012 року покарання, вважати надто м'яким, то, на думку колегії суддів у стороннього спостерігача можуть виникати об'єктивні сумніви з приводу неупередженості можливого призначення міри покарання ОСОБА_8, в разі визнання його винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

З метою усунення будь-яких можливих сумнівів щодо об'єктивності та неупередженості при розгляді вказаної справи, колегія суддів апеляційного суду задовольняє заяву головуючого - судді Ятченка М.О. про самовідвід, але відмовляє в задоволенні заяви ОСОБА_7 про відвід судді - учасника колегії суддів Биби Ю.В. та головуючого - судді Ятченка М.О..

На підставі викладеного, керуючись ч.1 п.4 ст.54 КПК України /в редакції Закону 1960 року/ колегія суддів, -

у х в а л и л а :

В задоволенні заяви засудженого ОСОБА_7 про відвід судді-учасника колегії суддів Биби Ю.В. та головуючого - судді Ятченка М.О. - відмовити.

Задовольнити заяву головуючого - судді Ятченка М.О. про самовідвід.

Матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні Шерстобітова І.І. на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.2 ст.262, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України, ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263, ч.2 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, п. 6, 12, 13 ч.2 ст.115 КК України передати на новий авторозподіл до відділу забезпечення діяльності судової палати у кримінальних справах в частині визначення головуючого - судді по даному кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :