Рішення № 79405197, 24.01.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 січня 2019 року № 826/11401/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет споруВищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської областіпро представники учасників справи: визнання протиправним та скасування рішення позивача та третьої особи - не з'явилися; відповідача - Христова М.М.

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся адвокат ОСОБА_1 (далі - позивач або ОСОБА_1 або Адвокат) з адміністративним позовом до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (надалі - відповідач або Комісія або ВКДКА), третя особа - Дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області (по тексту - третя особа або Дисциплінарна палата), у якому позивач просить суд:

визнати неправомірним та скасувати рішення Комісії від 11.06.2016 № VI-028/2016.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказав, що оскаржуване рішення прийнято необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення (вчинення дії), непропорційно, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілям на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення, що свідчить про обґрунтованість позову.

Ухвалами Окружного адміністративного суду м. Києва від 03.08.2016 (суддя Федорчук А.Б.) відкрито провадження у даній адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду.

Відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ від 10.10.2017 № 4781 справу передано на розгляд судді Пащенку К.С.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.11.2017 (суддя Пащенко К.С.) судом прийнято справу до свого провадження та призначено до судового розгляду у судове засідання на 12.02.2018.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.02.2018 витребувано у Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області належним чином засвідчені копії матеріалів дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_1 за скаргою ОСОБА_3 від 22.01.2016 № 16/0/7-16.

У судовому засіданні 12.02.2018 судом оголошено перерву до 29.03.2018.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 29.03.2018 судом повернуто ОСОБА_1 заяву б/н від 25.08.2016 «Про уточнення адміністративного позову».

Наразі суд вказує, що з огляду на повернення ОСОБА_1 заяви б/н від 25.08.2016 «Про уточнення адміністративного позову», подане 19.10.2017 третьою особою через канцелярію до суду клопотання б/н від 19.10.2017 «Про залишення без розгляду адміністративного позову в частині позовних вимог до КДКА Одеської області (в порядку ст.ст. 49, 51, 99, 100, 162 КАС України)», судом, за обставин сутності предмету заявленого клопотання, не розглядається.

У судове засідання 29.03.2018 представники позивача та третьої особи не прибули. Про час та місце розгляду справи позивач та третя особа були повідомлені належним чином.

Представник відповідача в судовому засіданні 29.03.2018 проти задоволення позовних вимог заперечив та зауважив на безпідставності і необґрунтованості позовних вимог, що є підставою для відмови у задоволенні позову у повному обсязі.

Поряд з цим, представник відповідача заявив клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Також суд відмічає, що 28.02.2018 через канцелярію до суду від позивача надійшла заява про розгляд справи 29.03.2018 за відсутності ОСОБА_1

Зважаючи на викладене, враховуючи подані клопотання, адміністративна справа, відповідно до ч. 3 ст. 194 та ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), розглядається у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

В січні 2016 року на адресу третьої особи від ОСОБА_3 (потерпілий у кримінальному провадженні № 12015160470003309) надійшла заява б/н від 15.01.2016, в якій останній просив прийняти заходи щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності Адвоката.

Матеріали справи свідчать, що членом Дисциплінарної палати - ОСОБА_4, відповідно до ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», проведена перевірка відомостей за зверненням ОСОБА_3 стосовно ОСОБА_1, за наслідками якої складена довідка б/н від 19.02.2018.

Рішенням від 23.02.2016 Дисциплінарної палати, прийнятого за наслідками розгляду заяви ОСОБА_3 відносно ОСОБА_1, вирішено порушити щодо Адвоката дисциплінарну справу (номер справи - 542/15, реєстраційний номер - 542/0/14-2/2016).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся зі скаргою № 170 від 08.03.2016 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, в якій просив скасувати рішення від 23.02.2016.

Рішенням ВКДКА від 11.06.2016 № VI-028/2016 (в тексті - Рішення або Спірне рішення або Оскаржуване рішення), прийнятого за результатом розгляду скарги Адвоката на рішення Дисциплінарної палати, вирішено скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення від 23.02.2016 - без змін.

Не погоджуючись з прийнятим Рішенням, позивач, з метою захисту своїх прав, звернувся до суду з відповідним позовом, в обґрунтування якого зазначив, що 22.01.2016 до третьої особи поштою надійшла заява ОСОБА_3, потерпілого у кримінальному провадженні № 12015161470000132 за ч. 1 ст. 187 Кримінального кодексу України по обвинуваченню ОСОБА_6, щодо дій адвоката ОСОБА_1, з проханням про притягнення останнього до дисциплінарної відповідальності. Відповідно до ст.ст. 38, 39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та за приписом статті 67 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим з'їздом адвокатів України 17 листопада 2012 року, при порушенні дисциплінарної справи за ознаками порушення Правил адвокатської етики, дисциплінарні органи адвокатури України мають виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема, повинні здійснювати перевірку обставин вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, з урахуванням дії презумпції невинуватості до відносин дисциплінарної відповідальності. Згідно норми ч. 2 ст. 33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", скарга на дії адвоката перевіряється на предмет зазначення в ній відомостей про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Посилаючись на наведені законодавчі приписи, позивач вказує, що 19.02.2016 членом Дисциплінарної палати - ОСОБА_4, на підставі заяви ОСОБА_3, без отримання в ході перевірки додаткових документів складено довідку № 542/2016, в якій зроблено висновок про необхідність прийняття відповідного рішення і об'єднання провадження за заявою ОСОБА_3 із провадженням за зверненням від 03.11.2015 прокурора Малиновського району м. Одеси - ОСОБА_8, тобто без висновку про те, що наявні у матеріалах перевірки документи свідчать про наявність в діях Адвоката ознак дисциплінарного проступку. Рішенням від 23.02.2016 Дисциплінарної палати вирішено порушити щодо Адвоката дисциплінарну справу. Позивач відмічає, що не погодився з рішенням від 23.02.2016 та подав скаргу до відповідача, в якій просив скасувати рішення. Рішенням ВКДКА від 11.06.2016 № VI-028/2016 скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення, а рішення від 23.02.2016 - без змін. Позивач наголошує, що відповідач, перевіряючи законність порушення справи третьою особою, не сформулював встановлених перевіркою ознак дисциплінарного проступку в діях позивача, які б свідчили про свідоме навмисне порушення Адвокатом Правил адвокатської етики. Позивач звертає увагу, що відповідачем в ході перевірки відомостей за скаргою Адвоката не було встановлено ознак дисциплінарного проступку в діяннях ОСОБА_1 під час судового процесу по кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 в судових засіданнях 18.12.2015 та 28.12.2015 при виконанні Адвокатом функцій захисника ОСОБА_6 За переконанням позивача, відповідач і третя особа необґрунтовано вважали достатнім формулювання дисциплінарного проступку позивача, викладеного ОСОБА_3 в заяві від 15.01.2016, оскільки потерпілий не погоджувався із процесуальними діями захисника при наданні правової допомоги клієнту у кримінальному процесі, а тому ініціював притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, що свідчить про використання ним (заявником) права на звернення до третьої особи як засобу тиску на Адвоката у зв'язку із здійсненням останнім адвокатської діяльності по захисту інтересів ОСОБА_6 у кримінальному провадженні. Позивач стверджує, що у матеріалах дисциплінарної справи відсутні докази, які поза розумним сумнівом давали б можливість погодитись із обставинами, викладеними у зверненні потерпілого ОСОБА_3, а тому відповідачу та третій особі належало дійти висновку, що звернення потерпілого ОСОБА_3 стосовно неетичних дій ОСОБА_1 не підтверджене безсумнівними доказами. Також позивач зауважив, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не надав належну оцінку довідці, складеної членом Дисциплінарної палати - ОСОБА_4, яка (довідка) стала підставою для відкриття дисциплінарного провадження щодо позивача.

З викладеними позивачем в позові твердженнями відповідач не погоджується та у своїх запереченнях на позов наголосив, що при прийнятті Оскаржуваного рішення Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури діяла правомірно, відповідно до вимог чинного законодавства України, у спосіб та в межах наданих повноважень, а Спірне рішення є законним та обґрунтованим, вмотивованим, прийнято з урахуванням всіх обставин справи при дотриманні вимог діючого законодавства України. Разом з тим, всупереч вимогам чинного законодавства України, позивач у справі не надає жодних належних та допустимих доказів протиправності Оскаржуваного рішення в обґрунтування своїх позовних вимог.

У наданих до суду запереченнях третя особа відзначила, що Дисциплінарна палата правильно дійшла до висновку про встановлення під час перевірки однак дисциплінарного проступку в діяннях Адвоката. Окрім того, третьою особою у Рішенні вірно сформульовані ознаки дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1, які свідчать про свідоме навмисне порушення останнім Правил адвокатської етики.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (в рішенні альтернативно - Закон), «Правилами адвокатської етики», затв. Установчим З'їздом адвокатів України

17.11.2012 (скорочено по тексту - Правила), «Положенням про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність», затв. Рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року № 120 (положення відкрите у вільному доступі інтернет за посиланням: http://unba.org.ua/assets/uploads/legislation/pologennya/2017-11-15-polozhennya-257_5a3933737f17a.pdf) (по рішенню - Положення), Регламентом Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затв. рішенням Ради адвокатів України від 4-5 липня 2014 року № 78 (адреса посилання: http://vkdka.org/wp-content/uploads/2018/10/ReglamentVKDKA_2018.pdf), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначаються правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

В статті 1 Закону міститься визначення термінів, а саме: адвоката - фізичної особи, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатської діяльності - незалежної професійної діяльності адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; захисту - виду адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; клієнта - фізичної або юридичної особи, держави, органу державної влади, органу місцевого самоврядування, в інтересах яких здійснюється адвокатська діяльність.

За ст. 3 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», правовою основою діяльності адвокатури України є Конституція України, цей Закон, інші законодавчі акти України.

Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 4 Закону).

Статтею 19 Закону передбачено види адвокатської діяльності, до яких відноситься: 1) надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов'язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Відповідно до ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: 1) звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); 2) представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами; 3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом; 4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку; 5) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і службових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги; 6) бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг; 7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою; 8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом; 9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов'язковий спосіб посвідчення копій документів; 10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань; 11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний: 1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики; 2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги; 3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів; 4) підвищувати свій професійний рівень; 5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування; 6) виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги. Адвокату забороняється: 1) використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта; 2) без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб; 3) займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта; 4) відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 21 Закону).

Окремо, в рамках правового питання здійснення адвокатами професійних обов'язків щодо захисту прав та інтересів своїх клієнтів, суд звертає увагу на положення висновку Консультативної Ради Європейських суддів «Про відносини між суддями та адвокатами», прийнятий на 14-му пленарному засіданні КРЄС (м. Страсбург, 13 - 15 листопада 2013) (адреса посилання: https://vkksu.gov.ua/ua/mijnarodne-spivrobitnitstvo/perelik-dokumentiv-radi-evropi-u-sferi-sudochinstva/), згідно п.п. 6, 7 якого: «В межах професіонального обов'язку захисту прав та інтересів своїх клієнтів адвокати мають також відігравати суттєву роль в справедливому відправленні правосуддя. Параграф 6 Коментаря до Хартії Основоположних принципів діяльності європейських адвокатів CCBE так визначає роль адвоката: „Роль адвоката, найнятого приватною особою, юридичною особою чи державою, включає в себе роль радника, довірену особу та представника клієнта, професіонала, якого поважають треті сторони, та незамінного учасника справедливого судового процесу. Втілюючи всі ці елементи, адвокат, який щиро служить інтересам та захищає права свого клієнта, також виконує функції адвоката в Суспільстві, які виражаються в попередженні та запобіганні конфліктам, в забезпеченні вирішення конфліктів відповідно до визнаних принципів цивільного, адміністративного та кримінального права та з врахуванням прав та інтересів осіб, в подальшому розвитку закону, а також в захисті свободи, справедливості та верховенства закону". Як зазначено в параграфі 1.1 Кодексу поведінки європейських адвокатів CCBE, повага до професійної діяльності адвокатів - важлива умова для верховенства закону та демократії в суспільстві. Керівні принципи ООН щодо Ролі Адвокатів визначають, що належний захист прав та основоположних свобод, якими наділена кожна особа, чи то економічні, соціальні та культурні, громадянські чи політичні, вимагає забезпечення доступу громадян до отримання юридичних послуг, які надають незалежні правники. Принцип 12 передбачає, що адвокати мають повсякчас підтримувати честь та гідність своєї професії як незамінні учасники відправлення правосуддя. Судді та адвокати мають бути незалежними в процесі виконання своїх обов'язків, а також повинні бути та усвідомлюватись як незалежні один від одного учасники. Ця незалежність затверджена Кодексами поведінки кожної з професій. КРЄС вважає таку незалежність життєво необхідною для належного відправлення правосуддя».

Подібні за змістом положення закріплені в «Хартії основних принципів європейської адвокатської професії», прийнятою Радою адвокатських асоціацій та правничих товариств Європи 25 листопада 2006 року, згідно якої адвокат у відносинах з фізичною особою, компанією або державою виконує роль довіреного радника та представника клієнта, професіонала, шанованого третіми сторонами, а також невід'ємного учасника процесу здійснення справедливого правосуддя (п. 6).

Зважаючи на наведені приписи Закону, з урахуванням висновків міжнародних організацій, варто, по-перше, відзначити, що на засадах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів здійснюється незалежна професійна діяльність адвоката щодо забезпечення захисту прав, свобод і законних інтересів клієнта, зокрема підозрюваного, обвинуваченого у кримінальному провадженні. По-друге, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат, здійснюючи належний захист прав та основоположних свобод, якими наділена кожна особа, має право вчиняти будь-які дії, не заборонені: а) законом, б) правилами адвокатської етики та в) договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги. По-третє, адвокату належать як професійні права, зокрема: представлення і захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у суді; складання заяв, скарг, клопотань, інших правових документів та подання їх у встановленому законом порядку; використання інших прав, передбачених Законом та іншими законами; так і професійні обов'язки адвоката, які включають в себе дотримання ним присяги адвоката України та правил адвокатської етики. При цьому, здійснюючи адвокатську діяльність і виконуючи професійні обов'язки адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта.

Поряд з передбаченими Законом професійними права та обов'язками адвоката при здійсненні ним адвокатської діяльності, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлені гарантії адвокатської діяльності.

Так, за ст. 23 Закону, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, серед яких, зокрема: 1) забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; 5) адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості; 9) забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; 10) забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі; 11) забороняється втручання у правову позицію адвоката; 14) забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом; 15) не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвоката; 17) дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи у відносинах з адвокатами зобов'язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та протоколів до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, практики Європейського суду з прав людини.

Також гарантії діяльності адвокатів закріплені в «Основних положеннях про роль адвокатів», прийнятих VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, згідно ст.ст. 16, 17, 20 якого уряди мають забезпечити адвокатам:

а) можливість здійснювати їх професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи й недоречного втручання;

б) можливість вільно пересуватися і консультувати клієнта у своїй країні та за кордоном;

в) виключення можливості піддавати покаранню або погрожувати його застосуванням та можливості обвинувачення, адміністративних, економічних та інших санкцій за дії, здійснювані відповідно до визнаних професійних обов'язків, стандартів та етичних норм.

Там, де безпека адвокатів перебуває під загрозою у зв'язку з виконанням професійних обов'язків, вони мають бути адекватно захищені властями.

Адвокат повинен мати кримінальний і цивільний імунітет від переслідувань за заяви, що стосуються справи, зроблені у письмовій або усній формі при сумлінному виконанні свого обов'язку й здійсненні професійних обов'язків в суді, трибуналі або іншому юридичному або адміністративному органі.

Таким чином, здійснюючи адвокатську діяльність і використовуючи професійні права та дотримуючись професійних обов'язків, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, Законом та іншими законами, міжнародними актами.

Розділом VI Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регулюються правові питання дисциплінарної відповідальності адвоката.

У відповідності до ч. 1 ст. 33, 34 Закону, адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є:

1) порушення вимог несумісності;

2) порушення присяги адвоката України;

3) порушення правил адвокатської етики;

4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;

5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків;

6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування;

7) порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом.

Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

Отже, зважаючи на зміст ч. 1 ст. 33, 34 Закону, вчинення адвокатом дисциплінарного проступку, перелік яких (проступків) чітко вичерпний, є виключною підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.

Поряд з цим, не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

За ч.ч. 2, 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарне провадження - процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

Згідно ст. 36 Закону, право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки. Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).

Зважаючи на приписи ч.ч. 2, 3 ст. 33, ст. 36 Закону, за письмовою скаргою особи щодо поведінки адвоката, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, якій (особі) відомі факти такої поведінки, що може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України, проводиться дисциплінарне провадження.

Вказані норми статей 33, 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» знаходять своє відображення в п.п. 3-9 «Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність».

Крім того, пп. 2, 3 п. 14 Положення встановлено вимоги до заяви (скарги), зокрема, у заяві зазначається: виклад обставин, якими заявник обґрунтовує факт наявності в діях адвоката дисциплінарного проступку; вимоги заявника (скаржника). На підтвердження обставин, якими обґрунтовується заява (скарга), заявник (скаржник) надає докази, а в разі неможливості зазначає докази, надання яких самостійно є неможливим, із обов'язковим зазначенням причин та прохання до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про їх витребування.

За таких обставин, особа, що подає до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури письмову скаргу стосовно поведінки адвоката, в своїй скарзі має зазначити відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, зокрема, порушення присяги адвоката України та/або порушення правил адвокатської етики, тобто вказати про відомі їй факти відповідної поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, і, відповідно, на підтвердження обставин, якими обґрунтовується заява, надати докази.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Так, питання необхідності надання доказів висвітлено, зокрема, у п. 50 рішення Європейського суду від 19 лютого 2002 року у справі «Wouters проти Algemene Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten» (адреса посилання: http://www.eurocourt.in.ua/Article.asp?AIdx=384), яке (рішення), між іншим, враховано у «Хартії основних принципів європейської адвокатської професії», наголошується, що питання прийнятності доказів регулюється насамперед національним законодавством. Саме національні суди вирішують його на підставі оцінки наданих їм доказів.

Як видно з матеріалів справи, 22.01.2016 року на адресу третьої особи від ОСОБА_3 (в рішенні скорочено - Заявник) (потерпілий у кримінальному провадженні № 12015160470003309) надійшла заява б/н від 15.01.2016, в якій Заявник просив прийняти заходи щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності Адвоката.

Зі змісту описової частини заяви слідує, що: « 01.06.2015 відносно Заявника скоєно кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КПК України. Того ж дня, за заявою ОСОБА_3 слідчим відділом Малиновського райвідділу міліції, внесено відомості до ЄРДР за № 12015160470003309 за ч. 2 ст. 186 КК України. Проведення досудового розслідування у зазначеному провадженні доручено слідчому СВ Малиновського РВ - ОСОБА_11, здійснення процесуального керівництва - прокурору прокуратури Малиновського району м. Одеси - ОСОБА_12 15.10.2015 співробітниками міліції було встановлено місцезнаходження особи, яка вчинила відносно Заявника вищевказаний злочин та запрошено до райвідділу, де ОСОБА_3, та наявний у справі свідок, одразу цю відповідну особу впізнали, ним виявився ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 Після цього, ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у скоєнні відносно Заявника кримінального правопорушення та обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Свою провину ОСОБА_6, з метою уникнення кримінальної відповідальності, не визнавав, у якості захисника залучив Адвоката. 14.12.2015 обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 спрямовано прокурором прокуратури в Малиновський районний суд м. Одеси. Вчиненим ОСОБА_6 злочином Заявнику завдані тілесні ушкодження середньої тяжкості та спричинено матеріальний збиток у розмірі 28 000 грн.».

В мотивувальній частині заяви ОСОБА_3 вказано, що: « 18.12.2015, на підготовчому судовому засіданні, яке відбулось під головуванням судді ОСОБА_23, адвокат ОСОБА_1 безпідставно та награно, з метою затягування судового розгляду та впливу на прокурора, ставив під сумніви особу прокурора ОСОБА_12, посилаючись на те, що у зв'язку із змінами у системі прокуратури, прокурор повинен підтвердити йому свої повноваження, хоча ні особа прокурора, ні його повноваження, у судді та інших учасників сумнівів не викликали, на що, звісно, судом було відмовлено та зроблено зауваження Адвокату.

Окрім того, коли Заявник, прокурор, захисник, з невідомими ОСОБА_3 особами, знаходилися на першому поверсі районного суду в очікуванні початку підготовчого засідання, адвокат ОСОБА_1 секретарю судді ОСОБА_23, голосно, з явною неповагою до Заявника та прокурора повідомив про те, що обвинувачений не з'явився у судове засідання через те, що прокурор довів його до суїциду. Зазначені вислови захисника можуть підтвердити прокурор і секретар ОСОБА_24.

Також Адвокат перед початком підготовчого засідання робив Заявнику незрозумілі натяки з питаннями: «Чи вирішили з Заявником питання?», «Чи буде Заявник давати вигідні їм свідчення при сплаті ОСОБА_3 матеріального збитку?».

Не зупиняючись на цьому адвокат ОСОБА_1 вже у третій раз, зловживаючи своїм правом на відвід, безпідставно, заявив слідчому судді клопотання про відвід прокурора, усвідомлюючи, що відповідно до КПК України, такі заяви розглядає не слідчий суддя, а суддя по справі, у зв'язку слідчим суддею було зроблено зауваження адвокату та відмовлено, що також підтверджує наміри захисника затягнути судовий розгляд та вплинути таким чином на учасників процесу.

Окрім цього, 28.12.2015 до Заявника приходила бабуся обвинуваченого ОСОБА_6, яка шляхом підкупу намагалась вплинути на ОСОБА_3, щоб останній не з'явився до суду, а в подальшому, безпідставно, змінив свої покази на користь ОСОБА_6, з метою уникнення обвинуваченим кримінальної відповідальності, чим, фактично, спонукала Заявника до вчинення злочину, а тому, ОСОБА_3 вважає, що такі дії обвинуваченого та його родички є результатом узгодженої позиції захисту з адвокатом ОСОБА_1

28.12.2015 в черговий раз судове засідання не відбулось у зв'язку з тим, що Адвокат подав безпідставну заяву про відвід судді ОСОБА_23».

Підсумовуючи викладені у мотивувальній частині заяви обставини, Заявник зауважив, що: «ОСОБА_3, як потерпілому, вже завдано злочинними діями ОСОБА_6 шкоду, однак, не дивлячись на це, Заявнику завдається й певна моральна шкода та незручності неправомірною поведінкою Адвоката, у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 неправомірно протидіє Заявнику, суду та стороні обвинувачення шляхом зловживання ним своїми правами; відкладається судовий розгляд справи, в якій Заявника визнано потерпілим, безпідставно затягується; порушуються права та інтереси Заявника, порушені злочинними діями ОСОБА_6, не поновлюються; матеріальні збитки не відшкодовуються та Заявник має змоги реалізовувати повною мірою передбачені законодавством України свої процесуальні права, як потерпілого. Таким чином, Адвокат порушує присягу адвоката України, Правила адвокатської етики, неналежно виконує свої професійні обов'язки, що відповідно є підставою для притягнення Адвоката до дисциплінарної відповідальності».

Враховуючи зміст заяви від 15.01.2016, слід вказати, що в заяві викладено: обставини, які, на думку Заявника, обґрунтовують факт наявності в діях Адвоката дисциплінарного проступку; вимоги Заявника, чим заява відповідає пп. 2 п. 14 Положення.

В той же час, зі змісту заяви від 15.01.2016 не слідує про надання Заявником, на підтвердження обставин, якими обґрунтовується заява, доказів, що не узгоджується з вимогами пп. 3 п. 14 Положення.

Як вже відмічалася судом, під дисциплінарним провадженням розуміється процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.

Статтею 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що дисциплінарне провадження складається з таких стадій:

1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката;

2) порушення дисциплінарної справи;

3) розгляд дисциплінарної справи;

4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати. Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. Під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом. Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов'язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів. Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом. За результатами перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи. Заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (ст. 38 Закону).

Зміст ст. 38 Закону також дублюється в п.п. 28, 29 Положення, згідно яких під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію. 29. Згідно приписів статті 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов'язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів. Відмова в наданні інформації на запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, копій документів, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, передбачену законом.

Приймаючи до уваги положення ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п.п. 28, 29 Положення, в їх сукупності, слід вказати, що член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури зобов'язаний провести перевірку відомостей, викладених у заяві, та звернутися до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань, для чого члену дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надається право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом. В свою чергу, орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, фізичні особи, яким надіслано запит члена дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, зобов'язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати відповідну інформацію, копії документів. За результатами проведеної перевірки відомостей членом дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.

При цьому, суд наголошує, що надані ч. 2 ст. 38 Закону члену дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури певні права, останній, з огляду на обов'язковість здійснення перевірки відомостей, викладених у заяві, зобов'язаний використати під час з'ясування обставин, як частини дисциплінарного провадження.

Матеріали справи свідчать, що членом Дисциплінарної палати - ОСОБА_4, відповідно до ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», проведена перевірка відомостей за зверненням ОСОБА_3 стосовно ОСОБА_1, за наслідками якої складена довідка б/н від 19.02.2018.

У довідці викладені зазначені Заявником в описовій та мотивувальній частинах заяви від 15.01.2016 обставини, а також зауважено, що: «У відповідності ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат зобов'язаний дотримуватися присяги адвоката України та Правил адвокатської етики під час здійснення адвокатської діяльності. Згідно до п. 3 ст. 7 Правил адвокатської етики адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам. Як передбачено у п. 1 ст. 45 Правил адвокатської етики, адвокат не повинен повідомляти сторонам та іншим учасникам судового провадження неправдиву інформацію стосовно фактичних обставин справи, суті закону, обсягу прав та обов'язків сторін, або іншим чином намагатися схилити їх до зміни їх позиції, свідчень, здійснення інших дій, в яких зацікавлений його клієнт. Згідно вимог п. 4 ст. 45 Правил адвокатської етики, адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду. Відповідно до п. 3 ст. 48 Правил адвокатської етики у відносинах з іншими державними органами адвокат не повинен здійснювати протизаконний тиск на посадових осіб та службовців цих органів, використовуючи особисті зв'язки, погрози, обіцянки, тощо. Крім того, згідно п. 2.5. ст. 43 Правил адвокатської етики в ході судового розгляду справи адвокат не повинен порушувати порядок у судовому засіданні, припускатись сперечань з судом та висловлювань, що принижують честь і гідність суду або інших учасників процесу. Вказані вимоги Правил адвокатської етики адвокатом ОСОБА_1 не дотримані. Приймаючи до уваги відомості, вказані доводи в скарзі ОСОБА_3, аналіз зібраних матеріалів та їх перевірки в сукупності, наявні підстави вважати, що в діях Адвоката вбачаються ознаки дисциплінарного проступку».

З матеріалів справи випливає, що у листі № 22/0/9-16 від 25.01.2016, який міститься в справі № 542/16 (ІІ том) (а.с. 63 т. 2), Головою Дисциплінарної палати - ОСОБА_13 запропоновано ОСОБА_1 надати письмові пояснення по суті питань, порушених у заяві від 15.01.2016.

Як вказано у довідці, про що сторонами не заперечується, пояснень від Адвоката не надійшло.

Слід вказати про долучення до матеріалів перевірки проколу судового засідання від 18.12.2015.

В той же час, варто акцентувати, що у заяві від 15.01.2016 ОСОБА_3 вказано, що підтвердити викладені Заявником обставин щодо окремих висловлень Адвоката можуть прокурор і секретар ОСОБА_24. В заяві також має місце посилання про намагання бабусею ОСОБА_6 здійснити вплив на ОСОБА_3 шляхом його підкупу.

Втім, членом Дисциплінарної палати - ОСОБА_4, з метою перевірки відомостей, викладених у заяві, не опитано відповідних осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, та не отримано, внаслідок не направлення письмового запиту, від органів державної влади, їх посадових та службових осіб, фізичних осіб необхідної для проведення перевірки інформації (протилежних доказів до суду не представлено), що свідчить про невмотивованість викладених в довідці позицій про однозначну прийнятність до уваги відомостей та вказаних ОСОБА_3 у заяві доводів у відповідній частині, оскільки в довідці не наведено, яким чином здійснено перевірку відповідних відомостей, викладених у заяві, що, як наслідок, свідчить про необґрунтованість висновку про недотримання Адвокатом п. 1 ст. 45, п. 3 ст. 48 Правил адвокатської етики.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону, за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

З огляду на положення ч. 1 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури вирішує виходячи з: заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, б) довідки та в) матеріалів перевірки.

Судом установлено, що 23.02.2016 Дисциплінарною палатою у складі: голови палати - ОСОБА_13, членів палати: ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_4, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 розглянуто на засіданні відомості, викладені у зверненні (вх. № 16/0/7-16 від 22 січня 2016 року) гр. ОСОБА_3 відносно адвоката ОСОБА_1, який здійснює адвокатську цільність в адвокатському об'єднанні «Нумінум», довідці члена Дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області ОСОБА_4, по суті порушених у зверненні питань та матеріалів перевірки, і прийнято рішення про порушення дисциплінарної справи відносно Адвоката (справа № 542/15).

В мотивувальній частині рішення від 23.02.2016 відображено відомості, які зазначав в заяві від 15.01.2016 Заявник та дані довідки, складеної членом Дисциплінарної палати - ОСОБА_4, а також додатково зазначено, що: «Згідно ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Зокрема, дисциплінарним проступком адвоката є порушення Присяги адвоката України, Правил адвокатської етики, невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов'язків, порушення інших обов'язків адвоката, передбачених законом. Дисциплінарна палата вважає, що є підстави для порушення дисциплінарного провадження стосовно Адвоката».

Згідно ч. 3 ст. 39 Закону, рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.

Підпунктами 36.1., 36.2. пункту 36 Положення передбачено, що скарга подається до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури у письмовій формі. В скарзі мають бути зазначені: 1) найменування кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону, рішення якої оскаржується; 2) ПІБ (найменування) заявника (скаржника), посада, місце роботи для посадової та службової особи, поштова адреса, а також номер засобу зв'язку та адреса електронної пошти (за наявності); 3) ПІБ адвоката щодо поведінки якого подається заява (скарга), поштова адреса, а також номер засобу зв'язку та адреса електронної пошти, якщо такі відомі; 4) дата, номер рішення, що оскаржується; 5) доводи скаржника щодо незаконності та (або) необґрунтованості рішення; 6) вимоги скаржника; 7) перелік документів та інших матеріалів, що додаються.

Так, з прийнятим 23.02.2016 Дисциплінарною палатою рішенням позивач не погодився та звернувся зі скаргою № 170 від 08.03.2016 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, в якій просив скасувати рішення від 23.02.2016.

В скарзі Адвокат зазначив, що: «Зі змісту довідки, яка була складена членом дисциплінарної палати - ОСОБА_4 видно, що вона не містить будь - яких доказів скоєння адвокатом дисциплінарного проступку, а лише відтворює ті висловлювання, які наведені в листі ОСОБА_3 без будь - якої перевірки та доказів. Ухвалюючи рішення про порушення дисциплінарної справи, палата діяла упереджено, оскільки член дисциплінарної палати - ОСОБА_4 умисно не витребувала з Малиновського районного суду м. Одеси копію диску звукозапису судових засідань, враховуючи, що зміст офіційного звукозапису спростовує недостовірні відомості, викладені в листі ОСОБА_3 Дисциплінарною палатою було проігноровано вимоги частини 2 статті 36 Закону, за якою не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності, оскільки, на думку Адвоката, під час судового процесу остаточну оцінку як правовій позиції і доказам сторін, так і поведінці, висловлюванням сторін, має давати виключно суд. За очевидних обставин відсутності доказів в листі ОСОБА_3, дисциплінарна палата вочевидь незаконно відкрила дисциплінарне провадження за зверненням, яке не відповідає Положенню. Звернення Заявника до КДКА обумовлено його бажанням в непроцесуальний спосіб вплинути на правову позицію адвоката у справі та використати право звернення до комісії як засіб тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності, що відповідно є зловживанням правом на звернення до КДКА. Крім того, рішення палати ґрунтується лише на домислах, оскільки не містить жодних доказів (пояснень прокурора, який брав участь у судових засіданнях, пояснень обвинуваченого, пояснень судді, пояснень секретаря судового засідання, які були присутніми у судових засіданнях, без дослідження офіційного звукозапису судових засідань), які б свідчили про вчинення адвокатом дисциплінарного проступку. Рішення палати ґрунтується на упередженій та необ'єктивній довідці члена палати - ОСОБА_4, обставини по якій не доказані».

За п. 38 Положення, скарги на рішення дії чи бездіяльність дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури розглядаються Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісію адвокатури відповідно до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», цього Положення, Регламенту Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, інших актів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та актів Ради адвокатів України.

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури є колегіальним органом, завданням якого є розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури (ч. 1 ст. 52 Закону).

Положеннями розділів ІІ-ІІІ Регламенту Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури встановлено, що член ВКДКА має право, зокрема: ознайомлюватися у секретаріаті з усіма матеріалами, що стосуються питань порядку денного засідання ВКДКА та брати участь в їх перевірці; висловлювати свою думку щодо сутності питання, що розглядається, та надавати додаткові документи; здійснювати інші повноваження, передбачені чинним законодавством України. Формою роботи ВКДКА є засідання. Голова ВКДКА скликає засідання, визначає місце, день та час його проведення, порядок розгляду питань порядку денного, а також доповідачів. Про місце, день, час та перелік питань порядку денного засідання ВКДКА, члени ВКДКА та інші особи, які мають право брати участь у засіданнях, повідомляються із зазначенням місця, дня та часу проведення засідання, не пізніше як за десять днів до дня його проведення шляхом повідомлення, відправленого засобами поштового зв'язку або кур'єром, або електронною поштою та розміщення інформації на офіційному сайті ВКДКА. Учасниками засідання комісії є особи, питання стосовно яких включені до проекту порядку денного відповідного засідання, а також їхні представники та інші особи, запрошені для участі у засіданні у випадках, передбачених законодавством України або цим Регламентом. ВКДКА забезпечує розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури протягом тридцяти днів з дня одержання матеріалів дисциплінарної (кваліфікаційної) справи, шляхом доручення скарги і матеріалів дисциплінарної справи члену ВКДКА та включення їх до переліку питань порядку денного наступного засідання ВКДКА. Розгляд скарги починається доповіддю члена ВКДКА, якому доручено її попереднє вивчення, перевірка та підготовка. Члени ВКДКА мають право ставити питання доповідачу. Після доповіді члена ВКДКА заслуховуються інші учасники засідання, вивчаються матеріали справи та додатково надані документи.

Враховуючи приписи ч. 1 ст. 52 Закону та наведені положення розділів ІІ-ІІІ Регламенту, сукупно, член ВКДКА, якому доручено попереднє вивчення, перевірку та підготовку матеріалів по скарзі, необмежений в праві здійснити перевірку скарги та надавати додаткові документи, отримані у ході здійснення такої перевірки.

Як свідчать матеріали справи, Спірним рішенням, прийнятим за результатом розгляду скарги Адвоката на рішення Дисциплінарної палати, вирішено скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення від 23.02.2016 - без змін.

У Рішенні продубльовано відомості та обставини, вказані Заявником в заяві від 15.01.2016 та викладені третьою особою в рішенні від 23.02.2016.

Додатково ВКДКА відзначила, що: «В ході перевірки відомостей про дисциплінарний проступок було встановлено ознаки дисциплінарного проступку в діяннях Адвоката під час судового процесу по справі № 521/17288/15-к в судових засіданнях 18.12.2015 та 28.12.2015 при виконанні ним функцій захисника - ОСОБА_6 Дисциплінарна палата, приймаючи рішення про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката, обґрунтовано вважала достатніми формулювання дисциплінарного проступку адвоката, викладеного ОСОБА_3 в заяві від 15.01.2016, що в матеріалах дисциплінарної справи наявні докази і неетичних дій ОСОБА_1 стосовно ОСОБА_3 Доводи скаржника, зазначені у скарзі до ВКДКА, не є підставою для скасування оскаржуваного рішення».

При цьому, у Рішенні відповідач зауважив, що при порушенні дисциплінарної справи за ознаками порушення Правил адвокатської етики, дисциплінарні органи адвокатури України мають виходити із загальних засад юридичної відповідальності, зокрема, повинні здійснювати перевірку обставин вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку. Згідно норми частини 2 статті 33 Закону, скарга на дії адвоката перевіряється на предмет зазначення в ній відомостей про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Перевірці підлягли обставини наявності чи відсутності в діях Адвоката ознак дисциплінарного проступку, що впливає на наявність підстав або відсутність підстав для порушення відносно адвоката дисциплінарної справи.

Таким чином, ВКДКА, перш ніж зазначивши висновок про достатність формулювання Дисциплінарною палатою про наявність дисциплінарного проступку Адвоката, чітко визначила про необхідність здійснення перевірки зазначених в скарзі відомостей, яка має бути здійснена виходячи із загальних засад юридичної відповідальності.

Тобто, встановлення наявності у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку має бути підтверджено доказами.

Здійснивши аналіз змісту Рішення, слід вказати, що, по-перше, ВКДКА лише продубльовані відображені Дисциплінарною палатою в рішенні від 23.02.2016 відомості, без наведення обґрунтувань про те, зокрема: а) яким саме чином характеризується безпідставність та явна награність Адвоката, з метою, як зазначав Заявник, затягування судового розгляду та впливу на прокурора в підготовчому засіданні 18.12.2015, тоді як згідно протоколу судового засідання від 18.12.2015 вбачається про відкладення судом самостійно розгляду порушеного Адвокатом питання щодо повноважень прокурора до наступного судового засідання; б) ознак, які розкривають поняття явної неповаги до Заявника та прокурора, через повідомлення Адвокатом, до початку підготовчого засідання, інформації про те, що обвинувачений не з'явиться у судове засідання 18.12.2015 та доказів їх проголошення; в) факту натяків Адвоката до Заявника з питаннями: «Чи вирішено з Заявником питання?», «Чи буде Заявник давати вигідні свідчення при сплаті ОСОБА_3 матеріального збитку?» та доказів їх промовляння; г) чим саме правова позиція Адвоката і використання ним передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України (ст.ст. 42, 46) прав при здійсненні адвокатської діяльності вказує про зловживання Адвокатом своїми правами; д) доказів, які підтверджують як прихід 28.12.2015 до Заявника бабусі обвинуваченого - ОСОБА_6 і здійснення нею впливу на ОСОБА_3 шляхом намагання його підкупу, так і про узгодженість позиції захисту з Адвокатом про такі дії.

По-друге, ВКДКА у Рішенні, як між іншим і Дисциплінарною палатою у рішенні від 23.02.2016, не вказано про відсутність отримання додаткових документів та/або матеріалів від осіб, визначених самостійно Заявником у заяві від 15.01.2016, як свідків. Тобто, відповідачем не проаналізовано обставин не здійснення Дисциплінарною палатою опитування відповідних осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, та не отримання, внаслідок не направлення письмового запиту, від органів державної влади, їх посадових та службових осіб, фізичних осіб необхідної для проведення перевірки інформації.

По-третє, ВКДКА, здійснюючи розгляд скарги, у Спірному рішенні, в площині питання гарантій діяльності адвокатів та ролі адвокатів у відправленні правосуддя, не відобразила оцінки доводів Адвоката щодо необґрунтованості рішення від 23.02.2016 на предмет того, що в силу ч. 2 ст. 36 Закону не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

В межах викладених в даному епізоді всіх висновків щодо змісту Рішення, на переконання суду, зазначення в Оскаржуваному рішенні висновку про те, що: «Доводи скаржника, зазначені в скарзі до ВКДКА, не є підставою для скасування оскаржуваного рішення», не свідчить про обґрунтоване та вмотивоване відхилення відповідачем викладених позивачем в скарзі № 170 від 08.03.2016 доводів.

Дане, в цілому, свідчить про невмотивованість висновків відповідача, викладених ним у Рішенні, як про доведеність встановлення ознак дисциплінарного проступку у діяннях Адвоката при виконанні ним функцій захисника, так і про обґрунтованість достатності формулювання дисциплінарного проступку позивача, та наявності доказів реальних неетичних дій ОСОБА_1

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 72 КАС України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 73 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ст. 76 КАС України).

У відповідності до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 90 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених судом висновків, суд вважає, що відповідач не довів правомірності свого Рішення, та прийняв його необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а позивачем, в свою чергу, доведено належними та достатніми доказами протиправність Спірного рішення, а відтак позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Про стягнення судових витрат позивач не просив.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати неправомірним та скасувати рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 11.06.2016 № VI-028/2016.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного ухвали.

Відповідно до пп. 15.5 п. 1 Розділу VII Перехідні положення КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Окружний адміністративний суд міста Києва.

Суддя К.С. Пащенко