Ухвала суду № 79392599, 03.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/35/19 Справа № 710/439/17 Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурорівОСОБА_6, ОСОБА_7,

обвинувачених ОСОБА_8, ОСОБА_9,

захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з доповненнями, їх захисника - адвоката ОСОБА_10, прокурора у кримінальному провадженні – заступника прокурора Черкаської області Носенка В.О. на вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2017 року, яким

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, проживаючого без реєстрації в м. Шпола Черкаської області, раніше судимого: вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 28.04.2017 за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2017 за ч.1 ст.296 КК України до 2 місяців арешту,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.2, 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного ОСОБА_8 за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання, призначене за попереднім вироком від 28.04.2017, із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України перевівши в 6 місяців позбавлення волі, визначивши у три місяці, і остаточно призначено до відбуття 4 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 враховано попереднє ув’язнення з 23.03.2017 року по 21.05.2017 та з 18.07.2017,

ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, без постійного місця проживання в ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимого 29.07.2010 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 187 КК України до 8 років позбавлення волі, 04.03.2016 звільненого з Каменської ВК м. Запоріжжя, судимість не знята і не погашена,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_9 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з 23.03.2017 року.

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими та засуджені за те, що вони 22.03.2017 близько 23 год. 50 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння по вул. Кавказька в м. Шпола Черкаської області, за попередньою змовою між собою, умисно із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого ОСОБА_11, що виразилось у нанесенні ударів кулаком в голову та ногами по тулубу, відкрито, повторно з корисливих мотивів викрали у останнього, шляхом знімання одягу, кросівки вартістю 300 грн., куртку чорного кольору вартістю 300 грн., в кишені якої перебував мобільний телефон «Samsung GT-E1080» вартістю 200 грн., із сім картою «Київстар» вартістю 25 грн. та продукти харчування загальною вартістю 125 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків на загальну суму 950 грн.

Крім того, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 повторно, 23.03.2017 близько 01 год. 15 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння по вул. Кавказька в м. Шпола Черкаської області, за попередньою змовою між собою, умисно, шляхом розбиття вікна проникли до приміщення тамбуру магазину «Будинок пасічника», звідки таємно викрали поліетиленову плівку 150 мм довжиною 95 м вартістю 1485 грн., плівку поліетиленову чорну 150 мм довжиною 45 м вартістю 627 грн., клейонку з основою довжиною 20 м вартістю 600 грн., бурки жіночі вартістю 120 грн., бурки чоловічі 3 пари загальною вартістю 450 грн., мокасини чоловічі 8 пар загальною вартістю 1360 грн., калоші чоловічі вартістю 80 грн., капці чоловічі вартістю 70 грн., а всього викрали майна належного ОСОБА_12 на загальну суму 4792 грн.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог процесуального законодавства, просить ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_9 виключити з обвинувачення по ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 185 КК України таку кваліфікуючу ознаку як скоєння правопорушення за попередньою змовою групою осіб та застосувати вимоги Закону про попереднє ув’язнення, зарахувавши в строк відбуття покарання із розрахунку день за два термін його попереднього ув’язнення з 23.03.2017; ОСОБА_8 виправдати в зв’язку з відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 185 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Сторона захисту зазначає, що судом першої інстанції не звернуто уваги на показання обвинуваченого ОСОБА_9, який стверджував про те, що протиправні дії по відношенню до ОСОБА_11 він здійснював особисто, при цьому, ОСОБА_8 підійшов до нього пізніше і ніякої участі в цьому не приймав. Зазначав, що він самостійно проник в приміщення магазину, звідки викрав зазначене в обвинувальному акті майно і лише після того, як він заніс його за приміщення розташоване неподалік, він зустрів ОСОБА_8, якому продемонстрував викрадене. Крім того, проігнорував показання самого обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що правопорушення скоїв ОСОБА_9 самостійно та потерпілого ОСОБА_11 про те, що останній його не бив.

Звертає також увагу на те, що два висновки експерта про вартість викраденого майна від 23.03.2017, які покладені в основу обвинувального, не мають жодного відношення до матеріалів даного кримінального провадження, оскільки власником даного майна, оцінку якого проведено, являється ОСОБА_13

Сторона захисту також зазначає про необхідність зарахування ОСОБА_9 в строк призначеного покарання терміну його перебування під вартою з 23.03.2017 по 21.06.2017.

Крім того, апелянт просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, зокрема дослідити письмові та речові докази, перелік яких наведено в апеляційній скарзі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через порушення вимог ст. 95 КПК України та просить призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Як на підставу для такого скасування, апелянт зазначає про ігнорування судом першої інстанції доказів, що свідчать про його непричетність до вчинення інкримінованих органом досудового розслідування кримінальних правопорушень, в тому числі показань потерпілого ОСОБА_11

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції з метою перекваліфікації його дій та об’єднання даного кримінального провадження з кримінальним провадженням, яке знаходиться на розгляді Шполянського районного суду Черкаської області.

Крім того, порушує питання про застосування щодо нього вимог ст. 72 КК України та зарахування в строк відбуття призначеного покарання термін його перебування під вартою з 23.03.2017 та амністію.

Апелянт ставить під сумнів кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він завдав потерпілому тілесні ушкодження з тією метою, щоб він не бив свою колишню дружину ОСОБА_14 і не викрадав особисті речі останнього, що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Зазначає, що мобільний телефон, вилучений у ОСОБА_8 належить йому, а не потерпілому. Стверджує, що участі в інкримінованих кримінальних правопорушеннях обвинувачений ОСОБА_8 не приймав, що підтверджується показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_14

Звертає увагу на те, що судом помилково, при призначенні покарання, враховано його негативну характеристику, яка, за своїм змістом, не відповідає фактичним обставинам.

Крім того, просить врахувати наявність у нього дитини, ІНФОРМАЦІЯ_7, якій він після звільнення з місць позбавлення волі 04.03.2016, залишив квартиру те, що він мав намір піти добровольцем в АТО, однак його було знято з військового обліку як соціально небезпечну особу, до затримання неофіційно працював автослюсарем.

Також, на виконання вимог ст. 72 КК України в редакції від 2015 року, просить зарахувати йому належним чином термін його попереднього ув’язнення з 23.03.2017 в строк відбування покарання.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні порушує питання про зміну вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 14.09.2017 в частині призначеного ОСОБА_8 покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону, виключивши з вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України та вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2017, остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2017, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України призначене ОСОБА_8 покарання за даним вироком та вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 28.04.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України виконувати самостійно.

Зазначає, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання, необхідно керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду від 12.05.2017, а вирок Городищенського районного суду від 28.04.2017, за яким ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, належить виконувати самостійно.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12, будучи неодноразово належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, в судові засідання не з’являлись, про поважні причини свого неприбуття не повідомляли.

Заслухавши доповідача, думки обвинувачених ОСОБА_9, ОСОБА_8 та їх захисника в підтримку заявлених апеляційних вимог, задоволення їх в повному обсязі та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про задоволення апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні та безпідставність апеляційних скарг інших учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями та захисника ОСОБА_10 до задоволення не належать, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні – заступника прокурора Черкаської області Носенка В.О. – до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегією суддів встановлено, що висновки районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які вони засуджені, відповідають фактичним обставинам провадження, що ґрунтуються на всебічному, повному та об’єктивному їх дослідженні, яким суд дав обґрунтовану і правильну правову оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Так, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 в інкримінованих йому діяннях винуватість не визнав та показав, що ніяких ушкоджень потерпілому ОСОБА_11В не наносив та не викрадав жодних речей в магазині «Будинок пасічника», так як 22.03.2017 близько 24 години він разом із обвинуваченим ОСОБА_9 зустрів потерпілого ОСОБА_11 однак удари наносив та роздягав потерпілого обвинувачений ОСОБА_9, обвинувачений забрав собі лише телефон. Крім того, ОСОБА_8 повідомив, що в той час, як він перебував в приміщенні гуртожитку, обвинувачений ОСОБА_9 викрав з магазина «Будинок пасічника» речі та після повернення з гуртожитку ОСОБА_8, ОСОБА_9 лише показав за приміщенням магазину «Електродім», де знаходяться речі, викрадені з магазину.

Крім того, допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 в інкримінованих йому діяннях винуватість визнав повністю та повідомив, що 22.03.2017 близько 24 год. та потім 23.03.2017 він разом із обвинуваченим ОСОБА_15 зустрів потерпілого ОСОБА_11, на якого йому скаржилась його знайома ОСОБА_14 та ударив його в голову кулаком, після чого потерпілий впав на землю та наніс йому правою ногою удари по тулубу, зняв з нього куртку, кросівки, та забрав пакет з продуктам, всі ці речі викинув за магазин «Електродім». Потім пішов до магазину «Будинок пасічника», з якого через вікно, яке він розбив, витяг речі, які також переніс за магазин «Електродім». Також, зазначив, що ОСОБА_8 в час, коли він перебував у магазині «Будинок пасічника» був в приміщенні гуртожитку, а після того, як повернувся з гуртожитку, він показав йому де знаходяться речі викрадені з магазину «Будинок пасічника».

При висловленні доводів щодо апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію про непричетність до вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень, а обвинувачений ОСОБА_9 поставив під сумнів кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки він не мав на меті грабувати потерпілого, а хотів лише покарати за пробиття ним колишньої дружини, в тому числі послався на відсутність в його діях такої кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, як за ч. 2 ст. 186 КК України так і за ч. 3 ст. 185 КК України.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_15 та часткове визнання ОСОБА_9 вини у відкритому викраденні чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров’я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб та таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням в інше приміщення, їх винуватість підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_11 суду першої інстанції показав, що 22.03.2017 близько 24 год., коли він проходив по вул. Кавказька в м. Шпола, до нього підійшли обвинувачені та ОСОБА_9 почав наносити удари йому в голову, зокрема у скроню, від яких він впав на землю, а потім отримав удари по тулубу. Після чого ОСОБА_9 зняв з нього одяг, кросівки і забрав сумку з продуктами харчування. Крім того, зазначив, що обвинувачені погрожували йому. Вказав про те, що коли він прийшов додому на належним йому телефон, який забрали обвинувачені, зателефонувала його дружина ОСОБА_14 та трубку взяв ОСОБА_8

Згідно висновку експерта від 05-6-01/187 від 24.03.2017, що був предметом дослідження суду першої інстанції, ОСОБА_11 спричинені наступні ушкодження: синець та садна голови, крововилив слизової оболонки нижньої губи, синці та садна обох верхніх кінцівок, які виникли від дії тупого твердого (тупих твердих) предмета (предметів) і могли бути спричинені за механізмом, який потерпілий повідомив в обставинах під час огляду. За давністю спричинення, виникнення ушкоджень можуть відповідати часу події і за ознакою короткочасного розладу здоров’я, відносяться до категорії легких.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що наприкінці березня 2017 її чоловік – ОСОБА_11 прийшов додому роздягнений. В подальшому, вона зателефонувала на номер мобільного телефону ОСОБА_11, який, зі слів останнього, забрали обвинувачені разом з іншими речами, та трубку підняв ОСОБА_8, якого вона впізнала по голосу, оскільки з ним знайома.

Відповідно до дослідженої судом першої інстанції довідки Шполянського міського споживчого товариства № 5, вартість 1 кг сирого м’яса кози на кістці та 1 л оцту столового «Сонях», станом на 22.03.2017, становить 50 грн. та, відповідно, 7, 50 грн.

Крім того, згідно витягу із звіту про незалежну експертну оцінку майна від 23.03.2017, дослідженого в судовому засіданні, загальна ринкова вартість майна, зокрема: кросівок чоловічих, куртки чоловічої, мобільного телефону «Samsung GT-E1080» та сім карти «Київстар» становить 825 грн.

Як убачається з показань допитаного судом першої інстанції потерпілого ОСОБА_12, в належному йому магазині «Будинок пасічника», розташованому по вул. Кавказька в м. Шпола Черкаської області, 23.03.2017 розбили вікно, а з магазину викрадені речі, зокрема поліетиленову плівку, клейонку з основою, взуття жіноче та чоловіче, загальною вартістю 4792 грн.

Протоколом огляду місця події від 23.03.2017, дослідженим місцевим судом, яким зафіксовано знаходження речей за приміщенням магазину «Електродім» та розбиті вікна магазину «Будинок пасічника», розташованого по вул. Кавказька в м. Шпола Черкаської області.

Згідно витягу із звіту про незалежну експертну оцінку майна від 23.03.2017, дослідженого в судовому засіданні, загальна ринкова вартість майна, зокрема: поліетиленової плівки, плівки поліетиленової чорної, клейонки, 1 пари бурок жіночих, 3 пар бурок чоловічих, 8 пар мокасин чоловічих, 1 пари калош чоловічих та 1 пари капців чоловічих становить 4792 грн.

З досліджених судом протоколів та переглянутих відеозаписів слідчого експерименту від 16.05.2017, проведених за участю обвинувачених, убачається, що:

- обвинувачений ОСОБА_8, в присутності понятих розказав та показав як 22.03.2017 близько 24 год. він разом із обвинуваченим ОСОБА_9 зустрів потерпілого ОСОБА_11, повідомивши, що удари наносив та роздягав потерпілого обвинувачений ОСОБА_9, а він забрав собі лише мобільний телефон. Крім того, ОСОБА_8 повідомив, що в той час, коли він перебував в приміщенні гуртожитку, обвинувачений ОСОБА_9 викрав з магазину «Будинок пасічника» речі, а після його повернення з гуртожитку, останній, за приміщенням магазину «Електродім», показав, де знаходяться викрадені з магазину речі;

- обвинувачений ОСОБА_9, в присутності понятих, розказав та показав як 22.03.2017 близько 24 год. та потім 23.03.2017 він разом із обвинуваченим ОСОБА_15 зустрів потерпілого ОСОБА_11, на якого йому скаржилась його знайома ОСОБА_14 та ударив його в голову кулаком, після чого, коли потерпілий впав на землю, наніс йому правою ногою удари по тулубу, зняв з нього куртку, кросівки та забрав пакет з продуктам, які, в подальшому, викинув за магазин «Електродім». Потім пішов до магазину «Будинок пасічника», з якого через вікно, яке він розбив, витяг речі, які також переніс за магазин «Електродім». Крім того, зазначив, що ОСОБА_8 в той час, коли він був у магазині «Будинок пасічника», перебував в приміщенні гуртожитку, а коли з нього повернувся, він показав йому де знаходяться викрадені з магазину «Будинок пасічника» речі.

Як слідує з досліджених місцевим судом в судовому засіданні висновків щодо результатів огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп’яніння від 23.03.2017, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували в стані алкогольного сп’яніння.

Аналіз наведених доказів в їх сукупності з доказами, на які маються посилання у вироку суду, свідчить про правильність встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України та безпідставність посилань сторони захисту щодо невідповідності встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_8 не вчиняв інкримінованих йому злочинів, а вони були вчиненні лише обвинуваченим ОСОБА_9, тому провадження щодо ОСОБА_8 має бути закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а з кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 по обом епізодам має бути виключена така кваліфікуюча ознака - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, не знайшли свого об’єктивного підтвердження в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Колегія суддів цілком погоджується з висновками суду першої інстанції, обґрунтованого належними та допустимими доказами, про те, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України за попередньою змовою групою осіб.

Зокрема, факт безпосередньої участі обвинуваченого ОСОБА_8 разом з обвинуваченим ОСОБА_9 у вчиненні грабежу щодо ОСОБА_11, підтверджується показаннями останнього, свідка ОСОБА_14 про перебування мобільного телефону потерпілого, після вчинення щодо нього протиправних дій, у обвинуваченого ОСОБА_8, іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про сумнівність кваліфікації його дій, вчинених щодо потерпілого ОСОБА_11, за ч. 2 ст. 186 КК України, за відсутності у нього наміру вчинити грабіж майна останнього, спростовуються: показаннями потерпілого ОСОБА_11, про те, що обвинувачені погрожували йому, ОСОБА_9 наніс йому удари в голову, а в подальшому, коли він впав на землю, його продовжили бити по тулубу. Після чого ОСОБА_9 зняв з нього одяг, взуття і забрав сумку з продуктами харчування та мобільний телефон; висновком експерта від 05-6-01/187 від 24.03.2017 про наявні у потерпілого легкі тілесні ушкодження від дії тупого твердого (тупих твердих) предмета (предметів), які могли бути спричинені за механізмом, який потерпілий повідомив в обставинах під час огляду; показаннями свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_8, який, в присутності понятих, повідомляв про вчинення разом з ОСОБА_9 злочинних дій по відношенню до потерпілого, зокрема про те, що останній його побив, забрав одяг та взуття, продукти харчування, а він забрав лише мобільний телефон потерпілого.

Будь-яких даних про те, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діяли щодо потерпілого ОСОБА_11 не з метою відкритого викрадення належного йому майна, з матеріалів кримінального провадження не вбачається і стороною захисту не доведено.

З огляду на наведене, не заслуговують на увагу і спростовуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, які були безпосередньо досліджені судом першої інстанції, і апеляційні доводи сторони захисту про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, лише обвинуваченим ОСОБА_9 без обвинуваченого ОСОБА_8

Колегія суддів не приймає до увагу посилання сторони захисту на те, що висновки експерта про вартість викраденого майна від 23.03.2017, які покладені в основу обвинувального вироку, не мають жодного відношення до матеріалів даного кримінального провадження, оскільки власником даного майна, оцінку якого проведено, являється ОСОБА_13, оскільки як достеменно встановлено судом першої інстанції, власником майна, яким відкрито заволоділи 22.03.2017 ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є потерпілий ОСОБА_11, якому спричинено матеріальних збитків на загальну суму 950 грн., а зазначені у висновку експерта від 23.03.2017 речі на загальну суму 4792 грн. викрадені з магазину «Будинок пасічника», розташованого по вул. Кавказька в м. Шпола Черкаської області, власником якого є ОСОБА_12

З огляду на наведене, доводи щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України лише ОСОБА_9 без участі іншого обвинуваченого – ОСОБА_8 розцінюються колегією суддів як спосіб уникнення кримінальної відповідальності та покарання за його вчинення.

Підстав вважати, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, колегією суддів не встановлено. Крім того, учасниками судового провадження не заявлялось клопотань щодо дослідження доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції з підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Щодо вимог захисника про необхідність повторного допиту судом апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14, які безпосередньо допитані судом першої інстанції, колегія суддів виходить з того, що судом апеляційної інстанції неодноразово вживались заходи для виклику в судове засідання даних осіб, в тому числі, шляхом зобов’язання начальника Шполянського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області повідомити їх під розпис про необхідність прибуття в судове засідання, однак потерпілий та свідок на розгляд не з’явились, а сторона захисту, за власним клопотанням, не забезпечила їх прибуття.

Додаткові доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про порушення його права на захист в частині ненадання можливості в ході досудового розслідування ознайомитись з матеріалами кримінального провадження, ведення судового розгляду українською мовою, якою він погано володіє та відмову в об’єднанні різних кримінальних проваджень за його обвинуваченням, колегією суддів оцінюються критично, з огляду на наступне.

Зокрема, факт ознайомлення, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_9 з матеріалами досудового розслідування підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, долученим до обвинувального акта. Крім того, обвинувачений в ході розгляду провадження судом першої інстанції не заявляв клопотань з цього приводу. Більш того, як вбачається з розписок, наявних в матеріалах провадження, судом першої інстанції за заявою ОСОБА_9 ознайомлено останнього з матеріалами кримінального провадження та звукозаписом судових засідань в повному обсязі.

Щодо посилань обвинуваченого ОСОБА_9 про незалучення судом першої інстанції перекладача, оскільки він погано володіє українською мовою, то колегія суддів виходить з того, що за змістом ст. 10 Конституції України, державною мовою в Україні є українська мова.

Згідно ч. 1 та 3 ст. 29 КПК України, кримінальне провадження здійснюється державною мовою. Сторона обвинувачення, слідчий суддя та суд складають процесуальні документи державною мовою.

Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.

Частиною 1 ст. 68 КПК України передбачено, що у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача.

Як встановлено колегією суддів, при перевірці зазначених апеляційних вимог, ОСОБА_9 являється українцем та громадянином України, проживав та відбував покарання, призначені йому за попередніми вироками, на території України, навчався в школі з вивченням української мови, в ході досудового розслідування, та судового розгляду мав професійного захисника і, хоч і спілкується, та подає процесуальні документи російською мовою, однак володіє мовою судочинства на рівні, достатньому для розуміння ходу проведення судових засідань, вчинення процесуальних дій, та змісту прийнятих судом процесуальних рішень.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відмова в об’єднанні кримінальних проваджень, на що посилається обвинувачений ОСОБА_9, не є передбаченою процесуальним законом підставою для скасування або зміни судового рішення.

Покарання суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9, виходячи з вимог ст.ст. 50, 65 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступеня тяжкості вчинених ними злочинів, даних про особу винуватих, які по місцю проживання характеризуються негативно, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебувають, в якості обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 – вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп’яніння, при невстановленні щодо ОСОБА_8 обставин, що його пом’якшують та врахуванню в якості обставин, що пом’якшують покарання ОСОБА_9 – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, думку потерпілих про міру покарання, і обґрунтовано прийшов до висновку про можливість їх виправлення та перевиховання при призначенні покарання за кожен злочин окремо в межах, передбачених санкціями ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк, а остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за кожен злочин окремо та за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання та його меті, колегією суддів, тому числі і з урахуванням наведених обвинуваченим ОСОБА_9 доводів, не вбачається.

Колегія суддів визнає доречними посилання прокурора про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.ст. 71,72 КК України.

Так, відповідно до ст. 71 КК України та п. 25 роз’яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 остаточне покарання призначено за сукупністю вироків, на підставі ч.2, 5 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання призначеного за попереднім вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 28.04.2017, із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України.

Разом з цим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, інкриміновані ОСОБА_8 злочини ним вчинено до ухвалення Городищенським районним судом Черкаської області вироку від 28.04.2017, яким останнього засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та Смілянським міськрайонним судом Черкаської області від 12.05.2017 за ч. 1 ст. 296 КК України до 2 місяців арешту.

Оскільки злочини ОСОБА_15 вчинені до ухвалення попереднього вироку, то суд першої інстанції був позбавлений можливості при визначенні йому остаточного покарання керуватися положеннями ст. 71 КК України.

Призначення покарання за сукупністю злочинів, які вчинено до ухвалення попереднього вироку врегульовано положеннями ч. 4 ст. 70 КК України, згідно яких за правилами, передбаченими в частинах першій третій ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КПК України.

При цьому, в будь-якому випадку має враховуватися роз’яснення, що містяться в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З огляду на встановлене, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання, на думку колегії суддів, необхідно керуватися положеннями ч. 4 ст. 70 КК України про призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2017, а вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 28.04.2017 належить виконувати самостійно.

Крім того, як вбачається з вироку суду першої інстанції та ухвали про його роз’яснення, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 в строк відбування покарання ОСОБА_8 враховано його попереднє ув’язнення з 23.03.2017 по 21.05.2017 з розрахунку день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 з 18.07.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув’язнення за день позбавлення волі. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 в строк відбування покарання ОСОБА_9 враховано його попереднє ув’язнення з 23.03.2017 по 20.06.2017 з розрахунку день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили з розрахунку день попереднього ув’язнення за день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про відповідність зарахування обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строку попереднього ув’язнення в строк відбутого покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, колегія суддів враховує положення ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII про те, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно правового висновку ОСОБА_16 Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Оскільки злочин, за який засуджено ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 14.09.2017 ними вчинені 22 та 23.03.2017, тобто до 20.06.2017, то, з огляду на зазначений вище правовий висновок ОСОБА_16 Верховного суду від 29.08.2018, має бути зарахований за принципом «день за два» період їх попереднього ув’язнення до набрання вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 14.09.2017 законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, тобто з 18.07.2017 по 03.01.2019 включно для ОСОБА_8 та з 21.06.2017 по 03.01.2019 включно для ОСОБА_9

При цьому, враховується, що строк попереднього ув’язнення ОСОБА_8 з 23.03 по 21.05.2017 та ОСОБА_9 з 23.03.2017 по 20.06.2017 в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, зарахований вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 14.09.2017.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право змінити вирок.

За змістом ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки колегією суддів, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, встановлено наявність підстав, передбачених п. 3 та п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, то вирок суду першої інстанції підлягає зміні в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати. -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 з доповненнями та захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – заступника прокурора Черкаської області Носенка В.О. – задовольнити.

Вирок Шполянського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9, змінити.

Виключити з вироку Шполянського районного суду Черкаської області від 14 вересня 2017 року посилання на призначення покарання ОСОБА_8 з застосуванням положень ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2017, остаточно визначити ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 4 років позбавлення волі, зарахувавши покарання, відбуте за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12.05.2017, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Враховуючи вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, призначене ОСОБА_8 покарання за цим вироком та вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 28.04.2017 за ч. 2 ст. 185 КК України, виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, визначеного цим вироком, строк попереднього ув’язнення з 18.07.2017 по 03.01.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання, визначеного цим вироком, строк попереднього ув’язнення з 18.07.2017 по 03.01.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженими ОСОБА_15 та ОСОБА_9 - в той самий строк з дня вручення її копії.

Головуючий :

Судді :