Ухвала суду № 79391924, 18.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/66/19 Справа № 705/462/18 Категорія: ст. 309 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6,

захисника ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2018 року про скасування постанови старшого слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 в частині зупинення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12016250250001066 від 25.06.2016,

в с т а н о в и л а :

Уманським ВП ГУНП в Черкаській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016250250001066 від 25.06.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.

Зокрема, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_10 призначено на посаду Генерального директора ТОВ «Укрбудспецмонтаж», відповідно до наказу № 42 від 01.04.2005 ТОВ «Укрбудспецмонтаж», згідно зі Статутом ТОВ, затвердженим загальними зборами Учасників товариства 05.11.2013, і Посадовою інструкцією генерального директора ТОВ «Укрбудспецмонтаж», затвердженої 02.01.2007 на нього покладено обов'язки здійснювати керівництво поточною діяльністю Товариства, координацію комерційної, фінансової та кадрової діяльності, очолювати господарську діяльність Товариства, організовувати і контролювати фінансову та бухгалтерську діяльність, виконувати договірні зобов'язання Товариства та нести відповідальність за прийняття рішень з питань діяльності Товариства.

Вказані вище повноваження свідчать про те, що ОСОБА_10 виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто згідно з п. 1 примітки до ст. 364 КК України, являвся службовою особою.

Протягом листопада-грудня 2013 року між відділом житлового господарства Уманської міської ради, в особі в.о. начальника ОСОБА_11 та ТОВ «Укрбудспецмонтаж», в особі генерального директора ОСОБА_10 укладено договір № 80 від 07.11.2013 «На капітальний ремонт пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою вул. Ж.. Революції, 57 (перший, другий, третій під'їзди)» на суму 169048,80 грн.; договір № 84 від 22.11.2013 «На капітальний ремонт пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою вул. Ж.. Революції, 72 (перший, другий, третій під'їзди)» на суму 115574,40 грн.; договір № 85 від 22.11.2013 «На капітальний ремонт пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою вул. К. Лібкнехта. 4 (перший, третій під'їзди)» на суму 67594,80 грн.; договір № 88 від 13.12.2013 «На капітальний ремонт пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою вул. Леніна, 31 (перший, третій під'їзди)» на суму 124372,80 грн.; договір № 89 від 13.12.2013 «На капітальний ремонт пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою вул. Постишева, 7 (перший, другий, третій під'їзди)» на суму 250995,60 грн.; договір № 90 від 13.12.2013 «На капітальний ремонт пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою вул. Ломоносова, 10 (перший, другий під'їзди)» на суму 168514,80 грн.; договір № 91 від 13.12.2013 «На капітальний ремонт пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою вул. Леніна, 92 (перший, другий, третій під'їзди)» на суму 164091,60 грн., загальна сума яких склала 1060192,80 грн.

Після чого, генеральний директор ТОВ «Укрбудспецмонтаж» ОСОБА_10, являючись службовою особою, діючи умисно, з метою привласнення бюджетних коштів шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, зловживаючи своїм службовим становищем, порушуючи вимоги п. 7 ст.2 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 №2456-VI, яким визначено значення бюджетного зобов'язання - будь-яке здійснення відповідно до бюджетного асигнування розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з яким необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому; п. 2 ст.11 (підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини), п.2 ст.202 (правочини можуть бути односторонніми та дво-чи багатосторонніми (договори)), п.2 ст.207 (правочин вважається таким, що вчинений в письмовій формі, якщо він підписаний його сторонами) Цивільного кодексу України від 16.01.2003 року №435-IV; п. 3 ст.8 (відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, збереження оброблених документів, регістрів і звітності протягом встановленого терміну, але не менше трьох років, несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів), п.1 ст.9 (підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій) Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 № 996; п.2.13 ст.2 (керівник підприємства, установи забезпечує фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій, що були проведені, у первинних документах та виконання всіма підрозділами, службами І працівниками правомірних вимог головного бухгалтера щодо порядку оформлення та подання для обліку відомостей і документів), п.2.14. ст.2 (відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці первинні документи) Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995; ст.4 (За договором підряду підрядник зобов'язується за завданням замовника па свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об'єкт будівництва), а замовник зобов'язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов'язок повністю або частково не покладено на підрядника)., прийняти від підрядника закінчені роботи (об'єкт будівництва) та оплатити їх), ст. 88 (приймання-передача закінчених робіт (об'єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду), ст. 91 (передача виконаних .робіт (об'єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи), ст. 96 (підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами) Загальних умов укладення та виконання договірів підряду в капітальному будівництві затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року, достовірно знаючи про невідповідність між фактично виконаними обсягами підрядних робіт та обсягами вказаними в ОСОБА_6 приймання виконання будівельних робіт (типової форми №КБ-2в) в період часу з 08 год. по 17 год. 15 хвилин з 12.11.2013 по 17.12.2013 підписав та надав до відділу житлового господарства Уманської міської ради в приміщенні відділу житлового господарства Уманської міської ради, що розташоване за адресою Черкаська область, м. Умань, вул. Ж.Революції, 7, дані акти, а саме: № 1/1, №2/1 та №3/1 за грудень 2013 року з капітального ремонту пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Постишева (підписаний 17.12.2013); № 1 та № 2 за листопад 2013 року з капітального ремонту пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. К. Лібкнехта,4(підписаний 26.11.2013); № 1, № 2 та №3 за листопад 2013 року з капітального ремонту пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ж.Революції, 72(підписаний 26.11.2013); № 1/2 та № 2/2 за грудень 2013 року з капітального ремонту пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ломоносова, 10 (підписаний 17.12.2013); № 1 та № 2/4 за листопад 2013 року з капітального ремонту пасажирських ліфтів в житловому буднику за адресою: м Умань, вул. Ж.Революції, 57(підписаний 12.11.2013); № 1 та №2 за грудень 2013 року з капітального ремонту пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Леніна, 31 (підписаний 17.12.2013); № 1/3 та № 2/3 за грудень 2013 року з капітального ремонту пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Леніна,92 (підписаний 17.12.2013), хоча, відповідно до висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи № 1038/14-23,274-289/15-23,295-296/15-23 від 16.04.2015, було встановлено: вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Постишева, 7 (І під'їзд) складає 5749, 20 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Постишева,7 (II під'їзд) складає 5666, 40 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Постишева,7 (III під'їзд) складає 8296,80 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. К. Лібкнехта, 4 (І під'їзд) складає 1167,60 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. К. Лібкнехта, 4 (ІІІ під'їзд) складає 1333,20 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вуя. Ж. Революції, 72 (І під'їзд) складає 5391,60 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ж.Революції, 72 (II під'їзд) складає 5478 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ж.Революції, 72 (III під'їзд) складає 5710,80 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ломоносова," 10 (І під'їзд) складає 5023,20 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ломоносова, 10 (II під'їзд) складає 5210,40 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонту пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ж. Революції, 57 (І під'їзд) складає 9444 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонт) пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Ж.Революції, 57 (І під'їзд) складає 8619,60 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонт) пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Леніна, 31 (І під'їзд складає 118,80 грн.; вартість фактично не викопаних будівельних робіт по капітальному ремонт) пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Леніна, 31 (І під'їзд) складає 3320,40 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонт) пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Леніна, 92 (І під'їзд ) складає 6408 грн.; вартість фактично не виконаних будівельних робіт по капітальному ремонт) пасажирського ліфта в житловому будинку за адресою: м Умань, вул. Леніна, 92 (ІІІ під'їзд) складає 7980 грн., а всього не виконано робіт на загальну суму 84 918 грн.

На підставі вищевказаних ОСОБА_6 приймання виконання будівельних робіт (типової форми № КБ-2в) ТОВ «Укрбудспецмонтаж» з міського бюджету перераховано грошові кошти в загальній сумі 1060192,80 грн., що на 84918 грн. більше від вартості фактичне виконаних обсягів підрядних робіт та підтверджується висновком комплексної судово будівельно-технічної та економічної експертизи № 1038/14-23,274-289/15-23,295-296/15-23 від 16.04.2015.

Таким чином, ОСОБА_10, зловживаючи своїм службовим становищем привласнив кошти на загальну суму 84918 грн.

По даному факту 25.06.2016 внесено до ЄРДР відомості за № 12016250250001066 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України

04.09.2017 ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України.

06.10.2017 постановою ст. слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 досудове розслідування за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України зупинено та оголошено підозрюваного в розшук.

Підставою для винесення даної постанови стало те, що ОСОБА_10 за викликами не з’явився, про поважні причини неприбуття, передбачені ст. 138 КПК України, не повідомив, що свідчить про те, що він ухиляється від слідства.

17.12.2018 адвокат ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10, в порядку ст. 303 КПК України, звернувся до слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області зі скаргою на дії та рішення ст. слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9, в якій просив скасувати постанову про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного в розшук від 06.10.2017 щодо ОСОБА_10

19.12.2018 скаргу адвоката ОСОБА_7 задоволено частково, постанову ст. слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваног7о у розшук від 06.10.2017, винесену у кримінальному провадженні № 12016250250001066 від 25.06.2016 скасовано в частині зупинення досудового розслідування, а в задоволенні решти вимог, зокрема скасування постанови в частині оголошення підозрюваного ОСОБА_10 в розшук, - відмовлено.

Ухвала слідчого судді вмотивована тим, що рішення слідчого в частині зупинення досудового розслідування прийнято безпідставно, а тому підлягає скасуванню, а в частині оголошення підозрюваного в розшук - підлягає залишенню в силі, з огляду на те, що ст. 303 КПК України не передбачено право на оскарження подібного рішення.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали слідчого судді від 19.12.2018 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та просить ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7

Зокрема, зазначає, що висновки слідчого судді про те, що ОСОБА_10 не був належним чином повідомлений про необхідність явки до слідчого, не відповідають дійсності, оскільки 05.10.2017 останній був повідомлений щодо явки до слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області оперуповноваженим УЗЕ в Черкаській області ОСОБА_12, про що в матеріалах кримінального провадження мається відповідний рапорт.

Звертає увагу на суперечності допущені в ухвалі слідчим суддею, оскільки, на думку слідчого судді постанова слідчого в частині зупинення досудового розслідування є незаконною, а в частині оголошення підозрюваного в розшук – законною, коли як в даному випадку, зупиненню досудового розслідування передувало оголошення підозрюваного в розшук, відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК України.

Також, вказує, що 19.12.2018 слідчим суддею було оголошено лише резолютивну частину оскаржуваної ухвали, що не передбачено КПК України, а повний її текст – 22.12.2018, що, на думку прокурора, також свідчить про її незаконність та необґрунтованість.

Крім того, акцентує увагу на те, що з урахуванням положень ст.ст. 7, 24, 9 КПК України та правових позицій ВСУ, викладених в справі від 12.10.2017 № 5-142 кс 17, він наділений правом апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 19.12.2018.

Заслухавши суддю - доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 та просив її задовольнити в повному обсязі, думку адвоката ОСОБА_7, що діє в інтересах ОСОБА_10 про законність, обґрунтованість рішення слідчого судді та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2018 підлягає закриттю.

Так, в ході розгляду кримінального провадження, яке було призначене до колегіального розгляду, колегією суддів встановлено, що ухвала слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19.12.2018 не підлягає апеляційному оскарженню, з огляду на наступне.

Згідно ст. 310 КПК України оскарження ухвал слідчого судді здійснюється в апеляційному порядку.

Частиною 3 ст. 392 КПК України передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.

Відповідно до ст. 309 КПК України, під час досудового розслідування можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про: 1) відмову у наданні дозволу на затримання; 2) застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або відмову в його застосуванні; 3) продовження строку тримання під вартою або відмову в його продовженні; 4) застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або відмову в його застосуванні; 5) продовження строку домашнього арешту або відмову в його продовженні; 6) поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей або відмову в такому поміщенні; 7) продовження строку тримання особи в приймальнику-розподільнику для дітей або відмову в його продовженні; 8) направлення особи до медичного закладу для проведення психіатричної експертизи або відмову у такому направленні; 9) арешт майна або відмову у ньому; 10) тимчасовий доступ до речей і документів, яким дозволено вилучення речей і документів, які посвідчують користування правом на здійснення підприємницької діяльності, або інших, за відсутності яких фізична особа - підприємець чи юридична особа позбавляються можливості здійснювати свою діяльність; 11) відсторонення від посади або відмову у ньому; 111) продовження відсторонення від посади; 12) відмову у здійсненні спеціального досудового розслідування; 13) закриття кримінального провадження на підставі частини дев'ятої статті 284 цього Кодексу.

Під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження або на рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 91 частини першої статті 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній.

Скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що в апеляційному порядку ним оскаржено ухвалу слідчого судді, якою частково задоволено скаргу адвоката ОСОБА_7, скасовано постанову старшого слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 про зупинення досудового розслідування та оголошення підозрюваного у розшук від 06.10.2017 в рамках кримінального провадження № 12016250250001066 від 25.06.2016 в частині зупинення досудового розслідування, а в задоволенні скарги про скасування зазначеної вище постанови в частині оголошення підозрюваного ОСОБА_10 в розшук – відмовлено, оскарження якої не передбачено ст. 309 КПК України, про що обґрунтовано здійснено посилання в її резолютивній частині.

Таким чином, оскільки діючий КПК України не передбачає можливості апеляційного оскарження зазначеної вище ухвали слідчого судді, тому будь-які питання щодо законності рішення в частині скасування постанови слідчого про зупинення досудового розслідування, мають вирішуватися в ході апеляційного розгляду відповідного кримінального провадження по суті.

Вирішуючи доводи апелянта про можливість апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 19.12.2018, з урахуванням загальних засад кримінального провадження, якими забезпечується право на апеляційне оскарження судових рішень, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини в рішенні від 08.01.2008 щодо прийнятності заяви № 32671/02 у справі «Скорик проти України», якою констатовано, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги. Однак ці обмеження не повинні впливати на користування правом у такий спосіб і до такої міри, що саму його суть буде порушено. Вони повинні відповідати законній меті, і тут має бути розумний ступінь пропорційності між засобами, що застосовуються, та метою, яку намагаються досягнути.

За таких обставин, на думку колегії суддів, наявність визначених у законі вимог щодо звернення до суду вищого рівня в разі незгоди із судовим рішенням не є тотожним обмеженню в доступі до правосуддя, та не означає обмеження у праві на справедливий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст. 309, 392, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Провадження за апеляційною скаргою прокурора Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 19 грудня 2018 року про скасування постанови старшого слідчого Уманського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_9 в частині зупинення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 12016250250001066 від 25.06.2016, закрити

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :