Рішення № 79373520, 21.01.2019, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Кропивницький Справа № 1140/2765/18

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Петренко О.С.

за участю секретаря судового засідання – Толстової О.І.

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - клопотання без участі,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому адміністративну справу

за позовом: Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1,

до відповідача: Управління Держпраці у Кіровоградській області

про визнання протиправною та скасування постанови та припису, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області, в якому просить:

- визнати протиправними дії державного інспектора Управління Держпраці у Кіровоградській області Царенко Ганни Леонідівни по складенню та врученню направлення на проведення інспекційного відвідування №1243/04.4, акту про неможливість проведення інспекційного відвідування /невиїзного інспектування №КР2154/388/АД/АВ та вимоги про надання/поновлення документів №КР2154/388/ПД від 18.09.2018 року;

- визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушень від 20.09.2018 року №КР2154/388/АВ/П, винесений інспектором праці Управління Держпраці у Кіровоградській області ОСОБА_3 відносно ФОП ОСОБА_1 та постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області від 03.10.2018 року №КР2154/388/АВ/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в розмірі 111 690,00 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що направлення на проведення інспекційного відвідування від 18.09.2018 року №1243/04.4 не відповідає вимогам, оскільки не містить зазначення типу заходу (плановий або позаплановий) і підстав для здійснення заходу, має вигляд надрукованого бланку з печаткою та підписом уповноваженої особи, в який почерком інспектора вручену - внесені його дані як ФОП. Також перед проведення інспекційного відвідування відповідач не пред'явив йому або її уповноваженому представнику належним чином оформлене направлення на здійснення перевірки, оскільки ОСОБА_4, яка знаходилася у відділі, не уповноважена особа. До того ж , документи, на підставі яких здійснюється підприємницька діяльність, були наявні у відділі. Не ознайомлено позивача з підставою проведення позапланового заходу, а отже зазначена перевірка була проведена відповідачем без наявності на те правових підстав. На думку позивача, дії державного інспектора Управління Держпраці у Кіровоградській області Царенко Ганни Леонідівни протиправні, оскільки направлення на інспекційне відвідування, акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та вимога про надання документів є неналежними, такими, що складені з порушенням встановленого порядку. Акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю за № КР2154/388/АВ від 20.09.2018 року є документом, невідповідним дійсним обставинам справи, факт, який встановлений даним актом, є не більш ніж припущення державного інспектора Управління Держпраці у Кіровоградській області. Також 18.09.2018 року та 20.09.2018 року не використовував працю найманих працівників без укладення трудового договору, а працівник, який працював у відділі, працевлаштований, підтвердження чому надав державному інспектору, не міг бути зобов'язаний усувати порушення, якого не було. Оскаржувана постанова є протиправною, оскільки висновки відповідача про допущені порушення вимог ст.ст. 21,24 КЗпП України є невідповідними, безпідставними та упередженими, оскільки не встановлено факт допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Як наслідок, акт перевірки з викладеними у ньому висновками, складений з порушенням закону, і не має юридичної значимості, а відтак прийняті на його підставі рішення не можуть бути визнані правомірними.

Позивач стверджує, що факт допуску працівника ОСОБА_4 до роботи без оформлення трудового договору не встановлений та нічим не підтверджений, а її письмові пояснення не містять інформації про її взаємовідносини з ФОП ОСОБА_1, жодним чином не свідчать про фактичний допуск її до роботи без оформлення трудового договору цим підприємцем, відтак не можуть бути розцінені як належний доказ.

Представник Головного управління Держпраці у Кіровоградській області у відзиві на адміністративний позов зазначив, що за результатами інспекційного відвідування встановлено, що працівник ОСОБА_4 працювала у ФОП ОСОБА_1 на посаді продавця з 05 вересня 2018 року по 19 вересня 2018 року без укладання трудового договору та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Додатково представник відповідача зазначив, що до початку проведення інспекційного відвідування направлення вручене інспекторами праці особі - ОСОБА_4, яка знаходилася у відділі, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність позивач, зазначений відділ працював, був відкритий, здійснювалася торгівля. При цьому, вказане направлення містить визначений перелік відомостей, який повинен бути зазначений у направленні відповідно до частини 3 статті 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". При цьому, від представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Ухвалою суду від 19.10.2018 року провадження в справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням сторін (а.с.1-2).

Ухвалою суду від 17.10.2018 року фізичній особі – підприємцю ОСОБА_1 відмовлено в заяві про вжиття заходів забезпечення позову (а.с.59-60).

Ухвалою суду від 04.01.2019 року зупинено виконання постанови Управління Держпраці у Кіровоградській області від 03.10.208 року №КР2154/388/АВ-ФС про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 в розмірі 111690 грн. до набрання законної сили судовим рішенням у справі №1140/2765/18 (а.с.153-154).

Позивач та його представник в судовому засіданні підтримали позовні вимоги в повному обсязі та просили їх задовольнити.

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, свідка, дослідивши всі документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

ОСОБА_1 зареєстрований в якості суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця 23.12.2013 р. (а.с.30).

Наказом начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області від 08.09.2018 року №1248 посадовим особам Управління доручено у період з 18.09.2018 по 19.09.2018 здійснити позаплановий захід (інспекційне відвідування) фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у зв’язку з наявністю інформації передбаченої пп.3 п.5 Порядку №295 (а.с.76).

На виконання вказаного наказу, Управління Держпраці у Кіровоградській області видано направлення на проведення перевірки від 18.09.2018 року №1243/04.4 (а.с.77).

18.09.2018 р. головним державним інспектором Царенко Г.Л., відповідно до п.16 Порядку №295 складено акт про неможливість інспекційного відвідування №КР2154/388/НД/АВ, в зв’язку з:

1) ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування;

2) ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію (відомості) з питань, які є предметом інспекційного відвідування, їх завірених об’єктом відвідування копій або витягів;

3) ненадання керівником (його уповноваженим представником/працівниками об’єкта відвідування усних та письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю;

4) відсутність об’єкта відвідування або уповноваженої особи за місцезнаходженням. Строк проведення інспекційного відвідування зупинено до 20.09.2018року (а.с.20-22).

Крім того, відповідно до вимог пп. 2 п.11,12,18 Порядку №295, посадовою особою відповідача складено вимогу про надання документів №КР/2154/388/ПД від 18.09.2018 р. згідно з якою зобов’язано ФОП ОСОБА_1 у строк до 20.09.2018р. надати документи для проведення інспекційного відвідування: завірену копію виписки з ЄДР, завірену копію паспорту та ідентифікаційного коду фізичної особи – підприємця, завірені копії дозволу на розміщення об’єкту або договору оренди, завірені копії трудових договорів, завірені копії наказів про прийняття працівників на роботу до органів ДФС, завірені копії повідомлення про прийняття працівника на роботу до органів ДФС, завірені копії квитанцій №2, пояснення фізичної особи – підприємця (а.с.23).

Вказану вимогу отримано ОСОБА_4 для передавання (а.с.23, зв. бік).

Направлення на проведення інспекційного відвідування вручено особі, яка знаходилася у відділі, в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 - ОСОБА_4 (а.с.77).

20 вересня 2018 року посадовою особою Управління Держпраці у Кіровоградській області, за результатами інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, складено акт №КР2154/388/АВ від 20.09.2018 (далі - акт інспекційного відвідування).

В акті інспекційного відвідування встановлено, що 18.09.2018 р. під час інспекційного відвідування в магазині "Фуршет" у відділі "Взуття", який належить ФОП ОСОБА_1, виконувала обов’язки продавця ОСОБА_4, яка надала пояснення, в яких вказала, що з 05.09.2018 р. стажується на посаді продавця. Режим роботи з 10:00 до 18:00 без перерви на обід, що співпадає з правилами внутрішнього трудового розпорядку, вихідні дні 2 ради на тиждень. Заробітна плата виплачується 2 рази на місяць. Вище викладене свідчить про використання неоформленої праці ОСОБА_4 з 05.09.2018 по 18.09.2018, чим порушено вимоги ч.ч.1,3 ст. 24 КЗпП України та ч.1 ст.21 КЗпП України (а.с.24-27).

На підставі акту інспекційного відвідування, посадовою особою відповідача винесено припис про усунення виявлених порушень №КР2154/388/АВ/П від 20.09.2018, яким встановлено термін для усунення порушень до 28 вересня 2018 року (а.с.28).

24.09.2018 року заступником начальника управління прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (а.с.88), яке разом з пам'яткою, було отримано 0310.2018 року, про що свідчить підпис (зв.бік а.с.89)

26.09.2018 р. від позивача на адресу управління надійшов лист про неможливість виконання припису, оскільки станом на 20.09.2018р. ФОП ОСОБА_1 не використовує найману працю без укладення трудового договору, з найманими працівниками укладено трудові договори та надано відповідні докази (а.с.32-34,86).

На підставі акта інспекційного відвідування заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР2154/388/АВ/ТД-ФС від 03.10.2018, якою за порушення законодавства про працю, керуючись ст.259 КЗпП України, на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 111690,00 грн. (а.с.29).

Не погоджуючись з вказаними діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду.

Стосовно процедури проведення інспекційного відвідування необхідно зазначити наступне.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року (надалі - Порядок № 295) визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Відповідно до п.2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі проведення інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Згідно п.8 Порядку №295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Відповідно до пп. пп. 1,3 п.11 Порядку №295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

Відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Відповідно до пункту 6 Порядку №295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об'єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

Відповідно до п.19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складається акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Згідно п.п.20-29 Порядку №295 ОСОБА_5 складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Припис є обов'язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об'єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься об'єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного у ньому строку усунення недоліків, якщо об'єкт відвідування не надав відповідь або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту усунення виявлених порушень.

У разі відмови керівника чи уповноваженого представника об'єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.

Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об'єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.

Об'єкт відвідування зобов'язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об'єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

У відповідності до п.30 Порядку №295 припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені у 10-денний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці.

У разі незгоди з рішенням керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці таке рішення може бути оскаржене до керівника або заступника керівника Держпраці.

Подання в установлений строк скарги тимчасово припиняє виконання припису або вимоги.

Скарга розглядається у 30-денний строк з дати її надходження, якщо інше не встановлено законом.

За результатами розгляду скарг вимоги, приписи можуть бути скасовані повністю або в окремій частині.

Так, позивач та його представник під час судового засідання зазначили, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред’явити об’єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. Однак, на думку позивача, вказана норма дотримана не була, оскільки сам позивач під час вказаної перевірки був відсутній, а ОСОБА_4 не є його уповноваженою особою.

Крім того, позивач зазначив, що направлення на перевірку та акт перевірки містять недостовірну інформацію в частині зазначення іншої назви відділу в іншому магазині. Зокрема, позивач в судовому засіданні пояснив, що відділ, який він орендує не має назви "Взуття" та не знаходиться в магазині "Фуршет". Однак, зазначив, що орендує торгівельну площу на другому поверсі будівлі в ДП «Рітейл Вест», однак не в магазині "Фуршет", який також знаходиться у вказаній будівлі, однак на першому поверсі.

Також позивач зазначив, що надане направлення на інспекційне відвідування від 18.09.2018 року було дійсним до 19.09.2018р., іншого направлення йому не було надано, а тому складення акту інспекційного відвідування 20.09.2018р. було здійснено поза межами дії направлення.

Щодо посилання представника позивача на заповнення бланку направлення інспекційного відвідування від руки, суд зазначає, що ні Законом Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V від 05.04.2007 року (далі Закон №877-V) ні Порядком №295 не передбачено обов'язку посадових осіб відповідача виготовлювати направлення виключно в друкованому вигляді.

Досліджене судом направлення на проведення інспекційного відвідування від 18.09.2018 року (а.с.19) відповідає вимогам встановленим ч.2 ст.7 Закону №877-V.

Складений за результатами інспекційного відвідування акт було підписано позивачем без зауважень (а.с.26).

Доказів належного та вчасного подання позивачем письмових заперечень на акт інспекційного відвідування матеріалами справи не містять.

Доводи позивача щодо обов'язкової його присутності або уповноваженої особи при проведенні інспекції спростовуються положеннями пп. пп. 1, 3 п.11 Порядку №295.

Отже, враховуючи те, що з направлення на перевірку та акту перевірки можливо встановити його зміст та враховуючи наявність в матеріалах справи договору суборенди, який був наданий як стороною позивача так і відповідача (а.с. 40-48, 78-82), а тому недоліки, під час оформлення вказаних документів, жодним чином не спростовує наявність виявлених під час заходу контролю порушень трудового законодавства та не змінюють суті спірного рішення.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.08.2018 року ( справа №802/1198/16-а, провадження № №К/9901/36492/18).

Стосовно суті встановлених порушень, суд зазначає наступне.

В ході інспекційного відвідування фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 встановлено порушення вимог ст.21 КЗпП України та ст.24 КЗпП України щодо укладення трудових договорів, Порядку повідомлення ДФС та її територіальних органів про прийняття працівника на роботу, затвердженого постановою КМУ від 17.06.2015 року №413 щодо порядку оформлення трудового договору.

Зокрема, під час інспекційного відвідування в магазині "Фуршет" у відділі "Взуття", який належить ФОП ОСОБА_1, виконувала обов’язки продавця ОСОБА_4, яка надала письмові пояснення в яких вказала, що з 05.09.2018р. стажується на посаді продавця. Режим роботи з 10:00 до 18:00, без перерви на обід, що співпадає з графіком роботи відділу, тобто працівник підпорядкована правилам внутрішнього трудового розпорядку, вихідні 2 рази на тиждень. Заробітна плата виплачується 2 рази на місяць.

В поясненнях ФОП ОСОБА_1 підтвердив факт роботи ОСОБА_4

З письмового пояснення ФОП ОСОБА_1 встановлено, що 5 та 6 вересня він запропонував ОСОБА_4 вийти на 2-3 години на стажування для ознайомлення з товаром та відділом. З 6 по 18 вересня працював сам.

17,18 вересня запросив ОСОБА_4 вийти у відділ в якості стажиста та побути там 2-3 години, з метою ознайомлення з товаром та, в разі змоги, надання консультацій покупцям без права продажу товарів. При цьому трудовий договір з ОСОБА_4 укладено 18.09.18 (а.с.85).

Відповідно до ст.26 КЗпП України, при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається. В період випробування на працівників поширюється законодавство про працю, отже трудовий договір з найманим працівником повинен бути укладений з дня виконання ним обов'язків.

Вимогами Кодексу законів про працю України не передбачено проходження стажування особою, яка бажає працевлаштуватися шляхом укладення трудового договору, для перевірки її кваліфікації та навиків роботи або отримання таких.

Стажування в цілях придбання практичних навиків, необхідних для виконання посадових обов'язків, може бути організоване за наявності відповідного договору між роботодавцем, претендентом на посаду (безробітним) і державним центром зайнятості відповідно до ст.29, ст.35 Закону України "Про зайнятість населення".

Позивачем не надано до суду договір про професійне навчання найманого працівника, наказ про організацію стажування, програму стажування, будь-які інші документи, що підтверджують врегулювання відносин між роботодавцем і стажистом відповідно до Закону України "Про зайнятість населення".

З огляду на викладене, ФОП ОСОБА_1 не мав права допускати до роботи стажиста без укладення з ним договору оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

Відповідно до ст.21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Ст. 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 23 КЗпП України, трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

У Порядку повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 зазначено, що відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України Кабінет Міністрів України постановляє: установити, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв'язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п'ятьма особами.

З огляду на викладене, перед допуском працівників до роботи з ними, з кожним повинен бути укладений трудовий договір, а також повідомлено про прийом ДФС про прийняття працівника на роботу до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором, чого не було зроблено позивачем.

Аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26 вересня 2018 року, справа №822/723/17, провадження №К/9901/3264/17.

Вищевказане свідчить про недотримання роботодавцем порядку оформлення трудових відносин з найманими працівниками, що є порушенням вимог ч.1 ст.21, ч.ч. 1,3 ст.24 КЗпП України.

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видом діяльності ФОП ОСОБА_1 (а.с.30) є : « 47.72 Роздрібна торгівля взуттям і шкіряними виробами в спеціалізованих магазинах».

Відповідно до Випуску № 65 «Торгівля та громадське харчування», Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 30.11.1999 р. №918:

« 18. ПРОДАВЕЦЬ НЕПРОДОВОЛЬЧИХ ТОВАРІВ 3-й розряд.

Завдання та обов'язки. Обслуговує покупців, показує товари, демонструє їх в дії, консультує щодо конструктивних особливостей окремих видів товарів, їх призначення, властивостей, якості, правил догляду за ними, цін, стану моди поточного сезону. Здійснює відмірювання, зважування, підрахування вартості покупки, зчитує сканером штрихкодові позначки товару, відбиває вартість покупки на електронному контрольно-касовому апараті (ЕККА) (або перевіряє реквізити поданого чека), видає покупку. Готує товар до продажу, розпаковує, розглядає зовнішній вигляд виробу, комплектує, перевіряє експлуатаційні властивості, підпрасовує. Готує робоче місце: перевіряє наявність та справність торгово-технологічного обладнання, інвентарю та інструментів, готує до роботи ЕККА або контрольно-касову книгу, отримує і готує пакувальний матеріал. Розміщує та викладає товари за групами, видами, сортами з урахуванням товарного сусідства, частоти попиту та зручності роботи. Заповнює та прикріплює ярлики ціни. Оформляє прилавкові вітрини. Підраховує гроші (чеки) та здає їх в установленому порядку. Звіряє суму реалізації з показаннями касового лічильника. Прибирає нереалізовані товари і тару. Готує товари до інвентаризації.»

Згідно наданих позивачем пояснень, судом встановлено, що ОСОБА_4, серед іншого, мала здійснювати консультування покупців (зв.бік а.с.85).

Тобто, позивачем фактично підтверджено факт використання неоформленої праці ОСОБА_4

В судовому засіданні встановлено факт допуску позивачем до роботи без укладення трудового договору - ОСОБА_4, а тому висновки посадових осіб відповідача, викладені в акті інспекційного відвідування, щодо порушення позивачем ст.ст. 24,21 КЗпП України, є обґрунтованими та доведений належними доказами.

Покази свідка ОСОБА_5 не спростовують висновків посадових осіб відповідача про встановлення в ході інспекційного відвідування порушення позивачем ст.ст.24,21 КЗпП України. Додатково свідком було зазначено, що пояснення (а.с. 85) від імені свого сина склала, підписала вона, без його відома, але це нічим не підтверджено та спростовано, тому суд не приймає це твердження до уваги.

Так, позивач, заперечуючи допущені порушення, зазначив, що інспектор Царенко Г.Л. будучи представником відповідача за довіреністю в суді надавала неправдиві пояснення, всупереч вимогам ч.5 ст. 44 КАС України. Зазначив, що вказана посадова особа неодноразово висловлювала недостовірні відомості, оскільки є зацікавленою особою, так як позивач оскаржує її неправомірні дії.

Суд окремо зазначає, що надані позивачем обґрунтування у вигляді вираження своєї особистої думки є оціночним поняттям та не є доказами в розумінні положень КАС України.

Те саме стосується показів свідків.

За наведених обставин, докази наявності необхідних для оформлення трудових відносин документів, на час проведення інспекційного відвідування, у суду відсутні.

Суд критично відноситься к твердженням представника позивача про те, що представником у судовому засіданні не може бути особа, яка заявлена в якості свідка, оскільки судом відмовлено у допиті ОСОБА_3 в якості свідка. Вказана особа не допитувалася в якості свідка, не приводилася до присяги, а тому ч.1 ст.58 КАС України не розповсюджується у даному випадку, оскільки зазначено, що не може бути представником в суді особа, яка бере участь у справі як свідок.

Відповідно до п.29 Порядку №295 заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Статтею 265 КЗпП України передбачена відповідальність за порушення законодавства про працю.

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 із змінами (надалі - Порядок №509).

Відповідно до абз.2,8 ч.2 ст.265 КЗпП України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (30*3723,00 грн.*1=111690,00 грн.);

- порушення інших вимог трудового законодавства, крім передбачених абзацами другим - сьомим цієї частини, - у розмірі мінімальної заробітної плати (3723,00 грн.).

Відповідно до п.2 Порядку №509 накладення штрафів, штрафи мають право накладати начальники територіальних органів Держпраці та їх заступники.

Підсумовуючи вищенаведене, оскаржувані припис та постанова винесені уповноваженою посадовою особою Головного управління Держпраці у Кіровоградській області з урахуванням норм Порядку №509, та на підставі частини 2 КЗпП України.

Щодо посилання позивача на постанову Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.12.2018р., в якій зазначено, що фізичну особу – підприємця не можна притягнути до відповідальності за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору за КЗпП і КУпАП одночасно, суд зазначає наступне.

Таке твердження спростовується наступним.

Оскаржувана постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 03.10.2018 року за №КР2154/388/АВ/ТД-ФС винесена відповідачем не в порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення, а на підставі норм Кодексу Законів про працю України. Тобто, в даному випадку до позивача застосовано два різні види юридичної відповідальності, що не суперечить Конституції України.

Водночас диспозиції абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України та ч.3 ст.41 КУпАП в частині визначення правопорушення абсолютно тотожні: "фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту)", а обставини, що послугували підставою їх встановлення для позивача - ідентичні.

Також необхідно зазначити, що Постановою Кіровського районного суду м.Кіровограда, ОСОБА_1 визнано невинним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, а провадження по справі відносно нього закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи вищевикладене, це не може тлумачитися як одночасного притягнення підприємця до відповідальності за ч.2 ст.265 Кодексу законів про працю України та ч. 3 ст. 41 Кодексу України по адміністративні правопорушення за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Водночас суд зазначає, що, відповідно до ст.78 КАС України, обставини стосовно даного предмету позову не звільнені від доказування.

Решта доводів позивача висновків суду по суті спору не спростовують.

Крім того, дії відповідача та оскаржувані рішення відповідають вимогам Конвенції Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі (Конвенцію ратифіковано Законом № 1985-IV ( 1985-15 ) від 08.09.2004), якою в своїй діяльності керуються інспектори Держпраці при виконанні своїх повноважень.

Згідно із ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень, закріплених ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч.ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, правомірність оскаржуваних припису та постанови перед судом доведена.

При цьому судом враховано, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Оскільки під час розгляду справи судом встановлена правомірність дій та рішень відповідача за результатами інспекційного відвідування та правомірність висновків органу владних повноважень про порушення позивачем норм чинного законодавства про працю, суд вважає позовні вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Розподіл судових витрат в порядку ст. 139 КАС України, за результатами розгляду даної справи, не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови та припису - відмовити.

Після набрання законної сили судовим рішенням у справі №1140/2765/18 за позовною заявою Фізичної особи – підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Кіровоградській області про визнання протиправною та скасування постанови та припису, зняти заходи забезпечення позову, встановлених ухвалою суду від 04 січня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Повний текст рішення складено та підписано 24.01.2019 року.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду ОСОБА_6