Ухвала суду № 79361119, 09.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-сс/793/29/19 Справа № 711/8903/18 Категорія: ст. 170 КПК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3Поєдинка І. А., ОСОБА_4Соломки І. А.

при секретарі Овчаренко І.С.

за участю прокурора Тараненка В.О.

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 жовтня 2018 року про накладення арешту на нерухоме майно, яке належить ОСОБА_6О, підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, на праві приватної власності,

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 органом досудового розслідування обґрунтовано підозрюється в тому, що він, будучи згідно з розпорядженням Виконавчого комітету Смілянської міської ради №236-К від 20.11.2015 призначеним на посаду директора КП «ВодГео» з укладанням з ним контракту, безпосередньо та через адміністрацію здійснюючи поточне управління (керівництво) зазначеним комунальним підприємством, будучи в силу своєї посади наділеним правомочністю діяти на засадах єдиноначальності, забезпечувати його прибуткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна, в період часу з 20.11.2015 до 31.12.2015, допустив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам КП «ВодГео» та інтересам держави».

Так, Постановою НКРЕКП №2074 від 23.07.2015 «Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення КП «ВодГео» м. Сміла» (далі -Постанова № 2074), для КП «ВодГео» з 01.09.2015 встановлювалися тарифи в наступних розмірах: централізоване водопостачання 9,71 грн. за 1 куб. м. (без ПДВ); централізоване водовідведення 8,91 грн. за 1 куб. м. (без ПДВ).

На виконання зазначеної постанови, директором КП «ВодГео» ОСОБА_7 (звільнений з посади 13.11.2015 відповідно до розпорядження виконавчого комітету Смілянської міської ради №216-к від 12.11.2015), 09.11.2015 був виданий наказ №186 «Про введення в дію тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» з 15.11.2015.

В свою чергу ОСОБА_6О, будучи з 20.11.2015, як директор КП «ВодГео», наділений повноваженнями самостійно вирішувати питання діяльності Підприємства, здійснювати його оперативно-господарську діяльність, у порушення вищевказаних нормативно-правових актів, неналежно виконуючи свої службові обов'язки через несумлінне ставлення до них, незважаючи на те, що повинен був та мав реальну можливість вжити всіх належних дієвих заходів для забезпечення прибутковості діяльності очолюваного ним підприємства щодо застосування на підприємстві економічно обґрунтованих тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, бажаючи уникнути негативного резонансу з боку депутатів Смілянської міської ради та керівництва міста, не маючи правових підстав скасовувати наказ №186 від 09.11.2015 «Про введення в дію тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» з 15.11.2015, не врахував вимоги Статуту та умови контракту в частині забезпечення ефективної і стабільної роботи підприємства, зміцнення його фінансового стану, отримання та зростання прибутку, динамічного соціально-економічного розвитку, безпідставно підписав наказ №202 від 04.12.2015 «Про зупинення дії наказу №186 від 09.11.2015 «Про введення в дію тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення» до 31.12.2015».

Як наслідок з 15.11.2015 тарифи продовжували складати:

- на послуги з водопостачання: в розмірі 5,82 грн. за 1 мЗ для населення; 6,54 грн. за 1 мЗ для бюджетних установ та 8,58 грн. за 1 мЗ для інших споживачів;

- на послуги з водовідведення: в розмірі 5,40 грн. за 1 мЗ для населення; 6,12 грн. за 1 мЗ для бюджетних установ та 7,92 грн. за 1 мЗ для інших споживачів, які були встановлені в 2009 році згідно з рішеннями виконавчого комітету Смілянської міської ради «Про затвердження тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення для КП «ВодГео» для II, III категорії споживачів» від 15.10.2009 №673 та «Про затвердження тарифів на послуги централізованого водопостачання та водовідведення для КП «ВодГео» для І категорії споживачів (населення)» від 15.10.2009 №674.

Таким чином, у період з 15.11.2015 до 31.12.2015 діяли економічно невигідні (збиткові) для Підприємства тарифи, внаслідок чого відповідно до висновку додаткової судово-економічної експертизи №9/27 від 16.08.2018, КП «ВодГео» недоотримано доходу з водопостачання: за листопад 2015 року 649,30 тис. грн., за грудень 2015 року 554,04 тис. грн., з водовідведення: за листопад 2015 року386,32 тис. грн., за грудень 2015 року 343,10 тис. грн., а також ПДВ: з водопостачання за листопад 2015 року 129,86 тис. грн., за грудень 2015 року 110,81 тис. грн., з водовідведення - за листопад 2015 року 77,26 тис. грн., за грудень 2015 року 68,62 тис. грн.

В результаті допущеної ОСОБА_6, як директором КП «ВодГео», службової недбалості, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, в платіжні документи споживачів не були внесені затверджені Постановою №2074 тарифи на централізоване водопостачання та водовідведення за користування зазначеними послугами за період часу з 15.11.2015 до 31.12.2015, не були відкориговані суми, які належать до сплати за надані послуги, в результаті чого на розрахунковий рахунок №26001391198310, відкритий Підприємством у філії Черкаське ОУ AT «Ощадбанку» споживачами було не доплачено за надані КП «ВодГео» послуги на загальну суму 2319,31 тис. грн., чим КП «ВодГео» було заподіяно матеріальні збитки від недоотримання доходів від наданих послуг на суму 1 932,76 тис грн., що більш як у 3173 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення кримінального правопорушення та тяжкі наслідки державним інтересам, внаслідок недоотримання Державним бюджетом України податку на додану вартість у розмірі 386,55 тис. грн., що більш як у 634 рази перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на час вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, встановлена достатність доказів для підозри ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України -службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам та інтересам окремих юридичних осіб.

З урахуванням зібраних по провадженню доказів, ОСОБА_6 повідомлено про підозру в причетності до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 жовтня 2018 року клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Черкаській області підполковника поліції ОСОБА_8, погоджене заступником начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_9, винесеного у кримінальному провадженні №12018250000000220, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.09.2018року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України про арешт майна задоволено.

З метою забезпечення відшкодування матеріальної шкоди в сумі 1 932,76 тис грн., завданої КП «ВодГео» та у розмірі 386,55 тис. грн., завданої державним інтересам внаслідок недоотримання Державним бюджетом України податку на додану вартість, а всього в загальній сумі 2319,31 тис. грн., завданої внаслідок кримінального правопорушення, накладено арешт на нерухоме майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_6 на праві приватної власності, а саме:

- двохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 (колишній провул. Московський) в м. Сміла, Черкаської області (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна 6311106);

- двохкімнатну квартиру АДРЕСА_2 (колишня вул. Жовтнева) в м. Сміла, Черкаської області (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна 20492372).

Зобов'язано Відділ реєстрації речових прав Управління з питань державної реєстрації Департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради внести дані до відповідних Державних реєстрів для накладення заборони на відчуження (продаж, дарування, передавання в користування третім особам, тощо) зазначеного вище нерухомого майна.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 жовтня 2018 року, захисник підозрюваного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, посилаючись на істотне порушення судом 1 інстанції вимог кримінального процесуального закону, в зв'язку з недотриманням ст. 94, 98, 132, 131, 173, 170 КПК України, так як з матеріалів провадження не вбачається, яким чином квартири, набуті ОСОБА_6 в 2002 році та в 2008 році (фактично за 13 та 7 років до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення), можуть бути речовими доказами в кримінального провадженні, а тому відсутні будь-які підстави для арешту майна ОСОБА_6 Крім того, стверджує, що вказане майно, а саме квартири, не визнано доказом у кримінальному провадженні, ч. 2 ст. 367 КК України не передбачає конфіскації чи спеціальної конфіскації, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Заслухавши доповідь судді, доводи адвоката ОСОБА_5 в підтримку внесеної апеляційної скарги, доводи прокурора про відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог адвоката, перевіривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали клопотання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов’язаний прийняти таке рішення.

Згідно з ч.2 ст. 170 КПК арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення. Відповідно до ч.3 ст. 170 КПК слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу: було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Однак, наведених норм закону слідчий суддя не дотримався.

Як вбачається з клопотання органу досудового розслідування, підставами для необхідності накладення арешту на нерухоме майно, а саме на квартири, які належать на праві приватної власності підозрюваному ОСОБА_6 стало лише те, що 09 вересня 2017 року постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Черкаській області ОСОБА_10 вищевказані предмети та документи визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Слідчий суддя, задовольняючи клопотання про арешт, визначив, що указаних вище даних достатньо для його задоволення, тому необхідно застосувати такий захід забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, з метою збереження речових доказів.

Згідно з ч.10 ст. 170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, відповідно до вимог ч.2 ст. 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для інших осіб.

У наданих апеляційному суду матеріалах, ухвалі слідчого судді немає відомостей про докази, які вказували б на протиправне заволодіння ОСОБА_6 зазначеним у клопотанні об'єктом нерухомості, або на те, що він є недобросовісним його набувачем.

Як вбачається з наданих матеріалів, майно, яке підлягає арешту, а саме двохкімнатна квартиру АДРЕСА_1 (колишній провул. Московський) в м. Сміла, Черкаської області (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна 6311106) та двохкімнатна квартиру АДРЕСА_2 (колишня вул. Жовтнева) в м. Сміла, Черкаської області (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна 20492372) набуті підозрюваним ОСОБА_6 у власність відповідно до договорів купівлі-продажу від 26.09.2002 року та 20.05.208 року відповідно.

Таким чином, зазначене у клопотанні слідчого майно не було одержано підозрюваним внаслідок вчинення злочину, не є доходом від його вчинення, а також не є предметом злочину.

Разом з тим, згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Арешт майна з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення цивільний позов (п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України), може мати місце, як то визначено в ч. 6 ст. 170 КПК України, у випадку накладення арешту на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, у клопотанні про застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий посилається на необхідність накладення арешту з метою відшкодування матеріальних збитків від недоотримання доходів від наданих послуг та тяжкі наслідки державним інтересам, внаслідок недоотримання Державним бюджетом України податку на додану вартість, завданої внаслідок кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_6 Крім того, заявляючи цивільний позов в порядку ч. 3 ст. 128 КПК України, прокурор зазначив, що на даний час цивільний позов потерпілими не заявлено, що унеможливлює накладення арешту на майно підозрюваного з метою забезпечення подальшого відшкодування шкоди, завданої комунальному підприємству та державі.

Однак слідчий, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 170 КПК України, прокурор, обґрунтовуючи позовні вимоги в порядку ч. 3 ст. 128 КПК України не надали достатніх і належних доказів тих обставин, на які послалися у клопотанні та позовній заяві відповідно, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв'язку для прийняття рішення.

Вказані обставини вплинули на те, що належним чином не було встановлено, як в ухвалі слідчого судді, так і в клопотанні органу досудового розслідування, правової підстави для накладення арешту на майно.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ'єктивність судового розгляду, істотне порушення вимог КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених обставинах, явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 173, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6, адвоката ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 22 жовтня 2018 року, якою накладено на нерухоме майно, яке належить підозрюваному ОСОБА_6 на праві приватної власності, а саме: двохкімнатну квартиру АДРЕСА_1 (колишній провул. Московський) в м. Сміла, Черкаської області (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна 6311106); двохкімнатну квартиру АДРЕСА_2 (колишня вул. Жовтнева) в м. Сміла, Черкаської області (реєстраційний номер об'єкту нерухомого майна 20492372), скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на квартири відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :