Рішення № 79341122, 15.01.2019, Донецький окружний адміністративний суд

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2019 р. Справа№0540/8038/18-а

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов'янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Кониченка Олега Миколайовича при секретарі судового засідання Рудь Т.В. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1

до відповідача 1: Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393

до відповідача 2: Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105

про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання скасувати накази, зобов'язання поновити на посаді, нарахувати і виплати середній заробіток та стягнути понесені судові витрати та витрати пов'язані з прибуттям представника до суду

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Командира військової частини А 2393 Оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних сил України та Командувача Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України про зобов'язання відповідачів поновити на посаді та нарахувати і виплати середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 року по день поновлення на посаді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 20.06.2015 року між ним та Міністерством оборони України укладений контракт про проходження військової служби у Збройних силах України.

Згідно наказу №133 від 18.08.2016 р. КВ ОК «Південь» позивач був призначений на посаду командира 3 механізованого батальйону 28 ОМБР.

Наказом командира Військової частини А2393 (Відповідач 2) №725 від 23.08.2017 р. «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на позивача накладено дисциплінарне стягнення - звільнити з військової служби через службову невідповідність та зобов'язано підготувати документи до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України (відповідач 1) щодо звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 318 від 13.09.2017 року позивача увільнено у запас за службову невідповідність (ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу»).

Звільнення відбулося саме з посади командира 3 механізованого батальйону 28 ОМБР.

До 09.10.2017 року позивач продовжував виконувати свої службові обов'язки. Контракт між позивачем та Міністерством Оборони України розірваний не був.

Не погоджуючись з рішеннями відповідачів, позивач звернутися до адміністративного суду для поновлення свого порушеного права.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 р. (набрало чинності 02.04.2018 р.) позов був задоволено у повному обсязі: дії Командувача Сухопутних військ Збройних сил України та командира військової частини А 2393 Оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних сил України визнані протиправними; скасований наказ командира військової частини А2393 №725 від 23.08.2017 р. Про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності; частково скасований наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 318 від 13.09.2017 р. в частині звільнення позивача у запас через службову невідповідність.

Маючи рішення суду, що набрало чинності, позивач 13.04.2018 р. звернувся до відповідачів з відповідною заявою з проханням добровільного виконання рішення суду. Відповіді на заяву не надійшло.

24.05.2018 р. позивач вдруге звернувся до відповідачів з заявою про скасування наказів внутрішнім наказом по Збройних силах України та поновити його на посаді, як наслідок скасування наказів про звільнення. Знову відповіді на заяву не надійшло.

У телефонному режимі позивач неодноразово намагався переконати відповідачів про необхідність ними добровільно виконати рішення суду, що набрало чинності, що судове рішення, яке набрало чинності, - є обов'язковим для учасників справи (ч. 1 ст. 370, ч. 2 ст. 372 КАСУ), але відповіді надано не було, лише зазначено, що будуть звертатися до Апеляційного адміністративного суду для оскарження рішення.

11.07.2018 р. позивач направив скаргу до Міністра оборони України, щодо бездіяльності командира в/ч № 2393 оперативного командування «Південь» в частини не виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду, але жодної відповіді від вищого керівництва не отримав.

З 02.04.2018 року по теперішній час (протягом майже 5 місяців) позивач намагався поновити свої права та поновитися на службі, проте добровільного виконання рішення суду так і не відбулось.

Згідно ст. 17 КАСУ, сторони вживають заходів для досудового врегулювання спору за домовленістю між собою або у випадках, коли такі заходи є обов'язковими, згідно із законом. Особи, які порушили права і законні інтереси інших осіб, зобов'язані поновити їх, не чекаючи пред'явлення позову.

Протиправність дій відповідачів встановлена рішенням суду (ч. 4 ст. 78 КАСУ). Не звертаючи увагу на це, накази суб'єктами владних повноважень не скасовуються, права позивача ними не поновляються, тому він не має можливості приступити до виконання своїх службових обов'язків.

Вважає, що всі вищезазначені дії відповідачів дають підстави вважати, що вони навмисно чинять перешкоди і затягують його поновлення на посаді, не бажаючи добровільно скасовувати накази про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та звільнення.

Крім того, вважає, що відповідачі повинні сплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, який стався з їх вини.

Оскільки останнім днем його служби був 09.10.2017 рік, то нарахування середнього заробітку повинно бути проведено саме з 10.10.2017 р. по день поновлення на посаді.

Просив суд, зобов'язати відповідачів негайно поновити його на посаді та нарахувати і виплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період: з 10.10.2017 р. по день поновлення мене на посаді.

Ухвалою від 10 вересня 2018 року суд відкрив провадження у справі, призначивши до розгляду на 25 вересня 2018 року за правилами спрощеного позовного провадження.

24 вересня 2018 року представник відповідача 2 надав через канцелярію суду клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, з огляду на пропуск строку звернення до суду. Зокрема зазначивши що строк на звернення до суду розпочався 08.09.2017 року та відповідно закінчився 09.10.2017 року.

Тобто позивач, вказує на те, що позивач пропустив строк звернення до суду у справі про скасування наказу №725 від 23.08.2017 р про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та скасування наказу №318 від 13.09.2017 р. в частині звільнення позивача у запас через службову невідповідність, яка вже розглянута по суті та постановлено рішення суду від 19.02.2018 р. (набрало чинності 20.04.2018 р.)

Суд дослідивши вказане клопотання зауважує, що позивачем не порушено строк звернення до суду, оскільки рішення суду набрало законної сили у квітні 2018 року, а позивач звернувся до суду з даним позовом у вересні 2018 року, тобто з дотриманням строку передбачено ст. 122 КАСУ.

24 вересня 2018 року представник відповідачів надав через канцелярію суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просив суд, відмовити у задоволені позовних вимог.

Зокрема зазначив, що стаття 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, визначала порядок звільнення військовослужбовців Збройних Сил України з військової служби.

Так, відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», який діяв на час виникнення спірних правовідносин, під час звільнення з військової служби військовослужбовців, контракт припиняється (розривається).

Відповідно до частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», який діяв на час виникнення спірних правовідносин, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовці зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Позивача було виключено зі списків особового складу військової частини А0666 09.10.2017 наказом командира військової частини А0666 від 09.10.2017 №206 на підставі поданого позивачем рапорту про здачу справ та посади від 09.10.2017 №20481.

Контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України з позивачем

було припинено (розірвано) 09.10.2017.

Але, виключення зі списків особового складу військової частини А0666 позивача, тобто припинення (розірвання) контракту з ним ніяк не пов'язане з датою, коли позивачу стало відомо про існування наказу командира військової частини А2393 від 23.08.2017 №725.

Окрім того, відповідно до приписів частини 1 статті 373 КАС України, виконання судового рішення здійснюється на підставі виконавчого листа, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Ухвалою від 25 вересня 2018 року суд постановив ухвалу про витребування додаткових доказів по справі.

25 вересня 2018 року розгляд справи відкладено на 10 жовтня 2018 рік.

10 жовтня 2018 року представник позивача надав до судового засідання письмові пояснення по справі відповідно до яких зауважив, що за приписом абзацу 3 п. 242 розділу XII Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, затвердженого Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 року, особа, звільнена з військової служби, на день звільнення з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

До теперішнього часу розрахунок по речовому забезпечення з позивачем проведений не був (це підтверджується наказом №206 від 06.01.2017 року, довідкою розрахунком по речовому забезпеченню і відсутності доказів зі сторони відповідачів, що ними була виплачена компенсація) по речовому забезпеченню на час звернення позивача до суду. Будь-який згоди ОСОБА_1 про виключення його зі списку особового складу в/ч не надав.

Зазначив, що відповідно доводи представника відповідача 2, викладені у відзиву про виключення ОСОБА_1 зі списку особового складу в/ч є безпідставними та не основаними на законі.

Особовий склад 28 ОМБР в/ч А0666 на даний час перебуває у зоні Операції об'єднаннях сил у м. Мар'нка-Курахово (Донецька область) - інформація секретна.

Наказ командира в/ч А2393 №725 від 23.08.2017 року не містив в собі остаточне рішення про звільнення позивача та остаточне рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби прийняв командувач сухопутних військ ЗСУ наказом №318 від 13.09.2018 р.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року дії відповідачів визнані протиправними, наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності та наказ про звільнення скасовані. Рішення суду від 19.02.2018 року повинно було бути для суб'єктів владних повноважень - відповідачів, законною підставою для поновлення позивача на посаді.

10 жовтня 2018 року розгляд справи відкладено на 22 жовтня 2018 рік.

Ухвалою від 22 жовтня 2018 року суд замінив відповідача 1: Командира військової частини А2393 Оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних сил України на належного відповідача по даній справі Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393 та відповідача 2: Командувач Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України на належного відповідача по даній справі Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105.

22 жовтня 2018 року представник відповідача надав через канцелярію суду заперечення щодо відповіді на відзив.

Ухвалою від 22 жовтня 2018 року суд перейшов із спрощеного позовного провадження до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Призначив підготовче судове засідання на 10 листопада 2018 рік

05 листопада 2018 року позивач надав через канцелярію суду заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просив суд визнати бездіяльність відповідачів протиправним; зобов'язати відповідачів скасувати наказ командира Військової частини А2393 (відповідач 2) №725 від 23.08.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та частково наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України №318 від 13.09.2017 року в частині звільнення його у запас через службову невідповідність на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року шляхом видання відповідних наказів; стягнути з відповідача 2 понесені судові витрати на правову допомогу у розмірі 5000 грн. та витрати пов'язані з прибуттям представника до суду у розмірі 2000 грн.

20 листопада 2018 року судом було оголошено перерву до 04 грудня 2018 року.

Ухвалою від 04 грудня 2018 року суд відмовив у задоволені клопотання представника відповідача про зупинення провадження по справі.

Ухвалою від 04 грудня 2018 року суд відклав розгляд справи на 18 грудня 2018 рік. Ухвалою від 18 грудня 2018 року суд відмовив у задоволені клопотання представника відповідача про зупинення провадження по справі.

Ухвалами від 18 грудня 2018 року суд витребував додаткові докази по справі.

Ухвалою від 18 грудня 2018 року суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 15 січня 2019 року.

10 січня 2019 року представник відповідачів надав через канцелярію суду відзив на додатковий адміністративний позов.

10 січня 2019 року представник відповідачів надав через канцелярію суду засобами електронного зв'язку клопотання про виключення військової частини А2393 з числа відповідачів

Суд дослідивши вказане клопотання дійшов висновку про залишення його без розгляду з огляду на те, що згідно підпункту 2.2.18 Інструкції з діловодства в адміністративних судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 17.12.2013 року №174, для підтвердження офіційного статусу документів, отриманих електронною поштою, не скріплених електронно-цифровим підписом, або отриманих каналами факсимільного зв'язку, повинні бути надані (надіслані) їх оригінали. До підтвердження оригіналами такі документи мають статус інформаційних.

Клопотання відповідачів, яке надіслано на електронну адресу Донецького окружного адміністративного суду, містить лише сканований підпис представника, який не може вважатися особистим підписом особи.

Суд дослідивши подані матеріали справи, вислухавши представників сторін, встановив наступне.

Позивач проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України.

29 червня 2015 року між Міністерством оборони України в особі Командувача Сухопутних військ Збройних сил України генерал-полковником Воробйовим Г.П. та ОСОБА_1 укладений контракт про проходження позивачем військової служби.

18 серпня 2017 року Командиром військової частини А0666 прийнято наказ №1814 відповідно до якого за систематичне порушення військової дисципліни, наслідком чого стало допущення підполковником ОСОБА_1 нестатутних взаємовідносин, яке призвело до порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями, Військової присяги, вимог статей 3,21,28 Конституції України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України начальнику відділення персоналу штату наказано підготувати клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення командиру 3механізованого батальйону.

23 серпня 2017 року Командира військової частини А2393 прийнято наказ №725 відповідно до якого за порушення військової присяги, вимог статей 3, 21, 28 Конституції

України, статей 11, 16, 49, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відповідно до пункту «є» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на командира 3 механізованого батальйону військової частини А0666 підполковника ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність.

Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13 вересня 2017 року №318 відповідно до частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті підполковника ОСОБА_1 командир 3 механізованого батальйону військової частини А0666 військової частини А2393 звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).

Отже, до 13.09.2017 року позивач перебував на посаді командира 3 механізованого батальйону в/ч А0666, 28 ОМБР.

Позивач не погоджуючись з прийнятим наказами №725 від 23.08.2017 року та №318 від 13.09.2017 року звернувся з позовом до суду.

Так, рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19 лютого 2018 року по справі №805/3366/17-а позов ОСОБА_1 до Командування Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України, Оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних сил України військової частини А2393 про визнання дій протиправними та скасування наказу №725 від 23.08.2017 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності, частково скасування наказу №318 від 19.09.2017 року в частини звільнення в запас через службову невідповідність - задоволено у повному обсязі.

Визнано дії Командувача Сухопутних військ Збройних сил України та командира військової частини А2393 Оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних Сил України протиправними.

Скасовано наказ командира військової частини А2393 №725 від 23.08.2017 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Частково скасовано наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України №318 від 13.09.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас через службову невідповідність.

Рішення суду від 19 лютого 2018 року по справі №805/3366/17-а набрало законної сили - 20 квітня 2018 року, згідно ухвали Донецького апеляційного адміністративного суду.

Спірним питанням даної справи є невиконання відповідачами рішення суду по справі №805/3366/17-а, що набрало законної сили та є обов'язковим до виконання.

Так, 13 квітня 2018 року позивач звернувся до командування сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України та оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних вил України військової частини А2393 з заявою про негайне поновлення його на посаді, сплати середнього заробітку за вимушений прогул за період з 11.10.2017 та по час поновлення відповідним наказом на посаді.

31 серпня 2018 року позивач вдруге звернувся до Командуючого оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних сил України» військової частини А2393 з заявою про виконання рішення суду.

Доказів надання позивачу відповіді на вказані заяви відповідачами до суду не надано.

31 серпня 2018 року позивач звернувся до Верховного Главнокомандуючого ЗСУ, генерала армії України Міністра оборони України, начальника Генерального штабу Збройних сил України, командуючого Сухопутних військ, Збройних сил України зі скаргою на протиправну бездіяльність командуючого в/ч А2393 оперативного командування «Південь» Сухопутних військ Збройних сил України.

Доказів отримання відповіді на подану скаргу сторонами до суду не надано.

В матеріалах справи наявний лист кадрового центру Сухопутних військ Збройних сил України Міністерства оборони України від 10.08.2018 року за №116/9/кц/2/5318, відповідно до якого позивача повідомлено про те, що у рішенні суду не вказано про необхідність поновлення на військовій службі. При цьому виконання рішень суду, що набрали законної сили здійснюється відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» державною виконавчою службою. Станом на 09.08.2018 рік військова частина А2393 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України виконавчого листа стосовно виконання судового рішення не отримували.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 14 Кодексу адміністративного судочинства України, судові рішення, що набрали законної сили, обов'язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

Обов'язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням порушуються їхні права, свободи чи інтереси.

Статтею 124 Конституції України встановлено, що судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно з ч.1 ст. 370 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Виконання судового рішення як завершальна стадія судового провадження є невід'ємним елементом права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Так, в рішенні Hornsby v. Greece Європейський Суд з прав людини (далі - Суд) наголосив на тому, що стаття 6 Конвенції проголошує "право на суд", одним з аспектів якого є право на доступ, тобто право подати позов з приводу цивільно-правових питань до суду (див. рішення у справі "Філіс проти Греції" (Philis v. Greece) (№ 1) від 27 серпня 1991 року, серія А, N 209, с. 20, п. 59). Однак це право було б ілюзорним, якби правова система Договірної держави допускала, щоб остаточне судове рішення, яке має обов'язкову силу, не виконувалося на шкоду одній із сторін.

В п.41 вказаного рішення в контексті аналізу адміністративного провадження Суд зазначив про те, що ефективний захист сторони у такому судовому процесі та відновлення законності передбачають, що адміністративні органи зобов'язані виконати рішення цього суду. У зв'язку з цим Суд зазначає, що адміністративні органи є складовою держави, яка керується принципом верховенства права, а відтак інтереси цих органів збігаються з необхідністю належного здійснення правосуддя. Якщо адміністративні органи відмовляються або неспроможні виконати рішення суду, чи навіть зволікають з його виконанням, то гарантії, надані статтею 6 стороні на судовому етапі, втрачають свою мету.

Таким чином, для забезпечення права на суд, гарантованого ст.6 Конвенції рішення суду, що набрало законної сили, повинно виконуватись своєчасно, добросовісно та в повному обсязі.

За загальним правилом, рішення суду виконують після набрання ним законної сили. Особа може виконати рішення суду добровільно з моменту набрання рішенням суду законної сили та до моменту надходження виконавчого листа до державного або приватного виконавця та відкриття виконавчого провадження.

Таким чином, суд зауважує, що відповідачі зобов'язані були у добровільному порядку виконати рішення суду про скасування наказу №725 від 23.08.2017 року про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та часткового скасування наказу №318 від 19.09.2017 року в частини звільнення позивача в запас через службову невідповідність, оскільки це їх законодавчо встановлений обов'язок, так як рішення суду є обов'язкові до виконання.

При цьому, суд вважає за потрібне зазначити, що як вбачається із матеріалів справи відповідачі не надали до суду будь-яких доказів, які б доводили виконання ними рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року.

Крім того, суд зауважує, що у разу незгоди відповідачів з прийнятим рішенням по справі №805/3366/17-а у них було достатньо часу скористатись своїм правом на апеляційне оскарження, проте на сьогоднішній день, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року, яке набрало законної сили, ще 20.04.2018 року є чинним, а отже у відповідача відсутні підстави для його не виконання.

Отже, у зв'язку з тривалим невиконанням рішення суду, через встановлену в ході розгляду справи неправомірну бездіяльність відповідачів та не доведеністю ними про здійснення ефективних заходів, спрямованих на виконання рішення, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання бездіяльності відповідачів протиправною, та як напослідок похідної вимоги про зобов'язання відповідачів скасувати наказ командира Військової частини А2393 №725 від 23.08.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та частково скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України №318 від 13.09.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас через службову невідповідність на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року шляхом видання відповідних наказів.

В частині зобов'язання відповідачів поновити позивача на посаді та нарахувати і виплати позивачу середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 року по день поновлення його на посаді, суд вказує на наступне.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Спеціальним законодавством врегульовано основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці, а саме Законом України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а в частині яка не врегульована вказаним законодавством, застосовуються норми Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП).

Відповідно до пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Відповідно до абзаців другого, третього пункту другого статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Тобто, скасування наказу про звільнення працівника, автоматично тягне за собою поновлення його на роботі та вирішення питання щодо відшкодування останньому середнього заробітку.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст.27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Тобто, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, дню звільнення працівника з роботи.

Із пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

У п.8 Порядку №100 зазначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Статтею 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон) врегульовано тривалість службового часу і часу відпочинку для військовослужбовців.

Пунктом 1 статті 10 Закону встановлено, що загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України, за винятком випадків, передбачених пунктом 5 статті 10 Закону (відповідно до статті 50 Кодексу законів про працю України нормальна тривалість робочого часу не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Пунктом 4 статті 10 Закону передбачено, що для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів та курсантів вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, навчальних центрів (частин) - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Відповідно до пункту 6 статті 10 Закону вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов'язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурно-освітньої роботи, спортивних заходів та ігор.

Як вбачається з матеріалів справи, 09 жовтня 2017 року позивача наказом командира військової частини №206 було виключено зі списків особового складу військової частини А0666 на підставі поданого позивачем рапорту про сдачу справ та посади від 09.10.2017 року №20481.

Контракт на проходження військової служби у Збройних силах України з позивачем було припинено (розірвано) 09.10.2017 року.

З дня звільнення - 13.09.2017 року по 09.10.2017 року позивач фактично перебував на службі та продовжував виконувати свої службові обов'язки, що підтверджується довідкою №16199 від 24.10.2017 року про отримання заробітної плати станом по 09.10.2017 рік включно.

Водночас, військовою частиною А0666 Міністерства оборони України на вимогу суду, було надано довідку про грошове забезпечення підполковника ОСОБА_1 за період з квітня 207 року по жовтень 2017 року.

Відповідно до відомостей довідки про доходи позивача, середньомісячна заробітна плата становить 22070,40 грн., середньоденна - 513,26 грн. (22070,40 грн./ 43 робочих дня).

Період вимушеного прогулу позивача обраховується в робочих днях, починаючи з першого дня після звільнення 10 жовтня 2017 року та по день постановлення рішення суду -15 січня 2019 року.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 161676,90 грн. (315 днів*513,26 грн./день).

Відповідно до пункту 1 частини 6 статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у разі необхідності в резолютивній частині рішення також вказується про порядок і строк виконання рішення.

З огляду на цю норму КАС України суд встановлює порядок виконання рішення суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме: при нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу роботодавцеві слід утримати з цієї суми та перерахувати у відповідні бюджети/фонди передбачені законодавством податки, збори та інші обов'язкові платежі.

Відповідно до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягають негайному виконанню.

З урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача, на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини А0666 та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 року по 15.01.2019 рік у розмірі 161676,90 грн.

Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача 2 судових витрат на правову допомогу у розмірі 5000 грн. та витрат пов'язаних з прибуттям представника до суду 2000 грн., суд вказує про наступне.

Враховуючи положення ч.1 ст.139 КАС України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч.1 ст.132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судового збору в сумі 1409,60 грн., що підтверджується квитанціями №5261-30-074/с та №5261-30-075/с від 30 жовтня 2018 року.

Відтак, судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору в зазначеній сумі підлягають відшкодуванню.

Щодо розподілу витрат, пов'язаних з розглядом справи, суд зазначає наступне.

Частиною 3 статті 132 КАС України встановлено, що до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу (п.1).

При цьому, статтею 134 КАС України передбачає, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1). За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (ч.2).

Разом з тим, частиною 3 статті 134 КАС України регламентовано, що для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

На підтвердження витрат на правову допомогу представником позивача надано договір про надання правничої допомоги від 27.08.2018 року; ордер серії ДН №039464; довідку- розрахунок до договору про надання правової допомоги на суму 5000 грн., довідку про сплату за професійну правничу допомогу адвокату 07.12.2018 року гонорару у розмірі 5000 грн., витрати пов'язані з прибуттям представника в судове засідання 22.10.2018 року на суму 333,69 грн. та 20.11.2018 року на суму 299,98 грн.

Так, при вирішенні питання про розподіл судових витрат, заявлених представником позивача, судом встановлено наступне.

Підставою для отримання адвокатом гонорару та, як наслідок, однією із підстав розподілу витрат сторони у судовій справі на правову допомогу є договір між такою стороною та адвокатом (адвокатським бюро).

При цьому, згідно умов наданого до суду договору про надання правової допомоги від 27 серпня 2018 року, «замовник сплачує адвокату вартість надання послуг з правової допомоги безкоштовно» (п. 3.2 розділу 3).

Отже, враховуючи, що умови договору, не передбачають оплату вартості надання послуг адвокату, підстави для задоволення позовних вимог в цій частині задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням вищевикладеного позовні вимог підлягають частковому задоволенню.

Керуючись Конституцією України, Кодексом адміністративного судочинства України, Податковим кодексом України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393, Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105 про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання скасувати накази, зобов'язання поновити на посаді, нарахувати і виплати середній заробіток та стягнути понесені судові витрати та витрати пов'язані з прибуттям представника до суду - задовольнити частково.

Визнати бездіяльність Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105 протиправним.

Зобов'язати Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105 скасувати наказ командира Військової частини А2393 №725 від 23.08.2017 року «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності» на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року шляхом видання відповідного наказу.

Зобов'язати Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105 частково скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України №318 від 13.09.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 у запас через службову невідповідність на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 19.02.2018 року шляхом видання відповідного наказу.

Зобов'язання Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105 поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини А0666.

Зобов'язати Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393 та Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105

нарахувати і виплати ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 10.10.2017 року по 15.01.2019 рік у розмірі 161676,90 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді командира 3 механізованого батальйону військової частини А0666 та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління оперативного командування «Південь» військова частина А2393 (код ЄДРПОУ 07966906) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 704 (сімсот чотири) гривні 80 копійок.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Командування Сухопутних військ Збройних сил України військова частина А0105 (ЄДРПОУ 22991037) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судовий збір у розмірі 704 (сімсот чотири) гривні 80 копійок.

Повний текст рішення складено та підписано 23 січня 2019 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя Кониченко О.М.