Рішення № 79312013, 29.12.2018, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" грудня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/408/18

Господарський суд Житомирської області у складі судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Павлічеко Н.М.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 1-30 від 29.05.18; ОСОБА_2, довіреність № 1-07 від 24.05.18 ( в засіданнях суду 13.12.18 та 17.12.18);

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність № 007.1-79-1217 від 01.12.17; ОСОБА_4, довіреність № 007.1-147-1118 від 23.11.18;

від третьої особи-1: ОСОБА_5, довіреність № 14-208 від 26.10.18 ( в засіданні 13.12.18), ОСОБА_6, довіреність № 14-167 від 12.09.18 (в засіданні 17.12.18); ОСОБА_7, довіреність № 14-133 від 06.07.18 ( в засіданні 26.11.18), ОСОБА_8, дов. № 14-215 від 19.11.18р. ( в засіданні 29.12.18)

від третіх осіб - 2, 3, 4, 5, 6, 7: не прибули,

В засіданні суду 13.12.18 р. оголошувалась перерва до 14:30год. 17.12.18, до 14:30 год. 26.12.18р. та до 12:00год. 29.12.18 в порядку статті 216 ГПК України

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м.Київ)

за участю у справі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача :

1. Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (м. Київ)

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (м. Житомир)

за участю у справі третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

2. Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго" (м. Бердичів, Житомирська обл.);

3. Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (м. Житомир);

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест" (м. Малин, Житомирська область);

5. Публічного акціонерного товариства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" (м. Київ);

6. Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Затишна оселя 25" (м. Житомир);

7. Комунального підприємства "Озерне" Новогуйвинської селищної ради (смт. Озерне, Житомирська область , Житомирський район)

про стягнення 129648134,16грн

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі за текстом - Оператор ГТС) просить стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (надалі за текстом - Оператор ГРМ) 129648134,16грн, з яких: 88320968,34грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 27020192,89грн пені, 1135804,05грн 3% річних, 11171168,88грн інфляційних втрат.

В обґрунтування фактичних та правових підстав позову Оператор ГТС доводить наступне:

- на підставі укладеного сторонами 17.12.2015 року Договору транспортування природного газу №1512000704 ( надалі за текстом - Договір транспортування) в рамках послуги транспортування надав Оператору ГРМ у період лютого-грудня 2016р. та січня-грудня 2017р. (надалі за текстом - спірний період) послугу балансування ( діяльність з врівноваження попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне та комерційне балансування) ( п.5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС (надалі за текстом - в редакції, чинній з 07.05.2017р.);

- послугу балансування надано у зв'язку з тим, що Оператором ГРМ у спірний період не було врегульовано негативні місячні небаланси в порядку , передбаченому п.п.3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС та п.4.1 Договору транспортування;

- у зв'язку з цим, негативні місячні небаланси Оператора ГРМ за спірний період було врегульовано Оператором ГТС за рахунок надання природного газу замовнику послуг транспортування в рамках послуги балансування, як це передбачено у п.п. 2 п.7 гл. 3 Розділу ХІV Кодексу ГТС та у п.9.1 Договору транспортування;

- негативні місячні небаланси Оператора ГРМ за спірний період визначено за процедурою алокації, обов'язок з виконання якої покладено на Оператора ГТС ( п.5 гл. 1 Розділу І та п.1 гл. 1 Розділу ХІІ Кодексу ГТС);

- процедура алокації виконується Оператором ГТС на підставі, зокрема, наданої Оператором ГРМ у встановленому порядку та строки інформації, за правильність якої останній несе відповідальність ( п.3 гл. 1 Розділу ХІІ Кодексу ГТС);

- за процедурою алокації встановлено наявність в Оператора ГРМ за спірний період негативних місячних небалансів (перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу), оскільки жодний постачальник не підтвердив поставку Оператору ГРМ зі свого ресурсу вказаних обсягів газу на ВТВ, нормативні втрати газорозподільного підприємства та на власні потреби газорозподільного підприємства ( п.3 гл. 1 Розділу XIV Кодексу ГТС) ; закупівля Оператором ГРМ певних обсягів природного газу на власні потреби у грудні 2016 у постачальника ТОВ "РГК Трейдінг" не була достатньою для повного врегулювання виявленого негативного небалансу за цей місяць;

- за процедурою алокації також встановлено факт розподілу Оператором ГРМ у квітні 2016року, лютому та березні 2017року теплогенеруючим підприємствам природного газу , отриманого начебто з ресурсу ПАТ "НАК "Нафтогаз України", тоді як в дійсності цей постачальник вказаним споживачам не постачав будь-яких обсягів природного газу та не замовляв таких обсягів природного газу до транспортування для таких споживачів (не надавав номінацій на транспортування природного газу як замовник послуг транспортування) (п.2 гл. 1 Розділу ХІІ Кодексу ГТС);

- з цих підстав, весь фактичний обсяг несанкціонованого відбору природного газу теплогенеруючими підприємствами внесено в алокацію на Оператора ГРМ (п. 8 гл. 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС);

- на весь обсяг негативних місячних небалансів за спірний період оформлено односторонні акти про надання послуг балансування за підписом Оператора ГТС та разом з іншими документами надіслано Оператору ГРМ для оплати в порядку , строки та вартістю , визначеною на підставі п. п. 9.2 та 9.4 Договору транспортування ( п. п.3, 4 , гл. 4 Розділу ХIV Кодексу ГТС );

- із загальної суми наданих послуг балансування за спірний період - 354 872 043,64грн, відповідач оплатив - 266 551 075,30грн , борг складає - 88320968,34грн;

- за порушення строків оплати наданих послуг балансування за спірний період до Оператора ГРМ застосована відповідальність у формі сплати пені на загальну суму 27 020 192,89грн ( п.13.5 Договору транспортування) та відповідальність за порушення грошового зобов'язання у формі сплати 3% річних на суму 3 135 804,05грн та інфляційних втрат на суму 11 171168,88 грн (ст. 625 ЦК України).

Ухвалою суду від 25.05.2018 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та, серед іншого, залучено третьою особою без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (м. Київ).

У відзиві на позовну позову відповідач, як Оператор ГРМ, з доводами останнього не погоджується з таких підстав:

- за доводами позову, Оператор ГРМ , серед іншого, зобов'язаний сплатити за отриману у 2016 році послугу балансування, вартість якої скоригована Оператором ГТС у 2017 році та на яку нараховані пеня, 3% річних та інфляційні втрати;

- однак відсутність в Оператора ГРМ заборгованості з оплати послуги балансування за період лютий-грудень 2016 року підтверджена в судовому порядку ( справи № 906/790/16 та № 906/242/17);

- Оператор ГРМ не визнає факту надання йому послуги балансування Оператором ГТМ в розрізі об'єму природного газу, відібраного в квітні 2016 та лютому-березні 2017 року теплогенеруючим підприємствам, оскільки в цей період постачальником природного газу для цих споживачів було ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постанова КМУ від 01.10.15 № 758 ( чинна з 01.10.15 по 01.04.17), постанова КМУ від 22.03.17 № 187 та розпорядження КМУ від 05.10.16 № 742-р.);

- за таких підстав, доводи Оператора ГТС про те, що йому не відомий постачальник природного газу для теплогенеруючих підприємств у спірний період , а також про те, що Оператор ГРМ безпідставно вніс у звітність ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" , як постачальника природного газу, є такими, що не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства;

- більше того, обсяги природного газу відібрані з газотранспортної системи у спірний період теплогенеруючими підприємствами на законних та договірних підставах , тоді як попри заборону на односторонню відмову від виконання договірного зобов'язання , їх постачальник - ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", відмовився видавати номінації та /або оформлювати акти приймання-передачі природного газу під час опалювальних періодів 2016-2017 років, тим самим, фактично, ухилився від виконання спеціальних обов'язків , покладених на нього Урядом країни , про що вже є правова позиція Верховного Суду ( постанова ВІД 14.05.18 у справі № 926/680/17) ;

- оскільки у спірний період в дійсності відбувались господарські операції з постачання природного газу між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та теплогенеруючими підприємствами в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, та оскільки останні мають окремо укладені договори на транспортування природного газу з Оператором ГТС, а тому в розумінні гл. ХІV Кодексу ГТС, є замовниками послуг транспортування, можна стверджувати про мнимість надання послуг балансування Оператором ГТС у спірний період Оператору ГРМ в межах послуги транспортування природного газу;

- окрім того, 29.11.2017 сторони спору уклали додаткову угоду № ДУ -1/НОМЕР_1 до Договору, умови якої застосовуються з 29.12.16 р., про викладення п.9.4 Договору в новій редакції, яка визначає порядок оплати послуг балансування та їх вартість;

- варто відзначити, що Оператором ГТС не подано доказів належного виконання умови п.9.4 Договору, в тому числі, в редакції додаткової угоди, щодо надіслання розрахунків вартості послуг балансування та рахунків-фактур у спірний період на електронну адресу Оператора ГРМ;

- до того ж, п.9.4 Договору, в тому числі, в редакції додаткової угоди, не визначає момент з якого починається перебіг п'ятиденного строку для здійснення оплати за послугу балансування;

- неврахування Оператором ГТС дійсних обставин та норм чинного законодавства, мало наслідком невірне застосування при розрахунку вартості послуг балансування , наданих саме Оператору ГРМ, коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 , а тому наявність боргу за цією послугою за спірний період Оператором ГРМ не визнається;

- так, за умовою п. 9.2 Договору при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу , відібраного з газотранспортної системи , застосовується коефіцієнт , що дорівнює 1; якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об'єму природного газу, який надійшов до газорозподільної системи , застосовується коефіцієнт , що дорівнює 1,2; застосування коефіцієнту 1,2 можливе лише щодо вересня 2016р., серпня 2017р. та грудня 2017р. , за решта місяців - на рівні 1 ;

- окрім того, що за умовами Договору надання послуг балансування у розрахунковому періоді підтверджується такими документами: розрахунком вартості послуг балансування, рахунком - фактурою та одностороннім актом Оператора ГТС , тому надіслання останнім коригуючих актів надання послуг балансування обсягів природного газу, додатків до них у вигляді розрахунку вартості послуг балансування після проведення коригування , рахунків-фактур зі скоригованими даними не ґрунтується на договірних та законодавчих підставах;

- попри те, що Оператор ГРМ не визнає факт виникнення у спірний період негативного небалансу обсягів природного газу та факт віднесення на нього Оператором ГТС неврегульованого негативного небалансу, спірні відносини безпосередньо впливають на майнові інтереси теплогенеруючих підприємств, які будуть зобов'язані компенсувати Оператору ГРМ вартість послуг балансування із застосуванням коефіцієнта на рівні 1,5 або навіть на рівні 2 у разі прийняття судом рішення на користь Оператора ГТС ( п.4 гл. 5 розділу VI Кодексу ГРМ).

Ухвалою суду від 09.07.18 продовжено строк підготовчого провадження до 27.08.18 та , серед іншого , залучено третіми особами без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача КП "Бердичівтеплоенерго" (м. Бердичів), КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (м. Житомир), ТОВ "Малин Енергоінвест" (м. Малин), ПАТ "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" (м. Київ), ОСББ "Затишна оселя 25" (м. Житомир) та КП "Озерне" Новогуйвинської селищної ради (смт. Озерне) ( надалі - Виробники теплової енергії).

Ухвалою суду від 23.08.18 продовжено строк підготовчого провадження по 14.09.2019 включно із застосуванням ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відкладено підготовче засідання на 18.09.18 та вчинено інші процесуальні дії, необхідні для повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи.

Ухвалою суду від 18.09.18 , в редакції ухвали суду від 19.09.18 про виправлення описки , закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 23 жовтня 2018 р.

Іншою ухвалою суду від 18.09.18 повернуто ПАТ "Укртрансгаз" (м. Київ) заяву про збільшення позовних вимог ( вх. № г/с 02-44/1115/18 від 11.09.18) без розгляду.

В засіданні суду 23.10.18 розпочато розгляд справи по суті первісно заявлених позовних вимог на загальну суму 129648134,16грн, в тому ж складі ( основний борг, пеня, 3% та інфляційні втрати) та за тими ж підставами.

Представник позивача позов підтримав у повному обсязі , просив його задовольнити. Представник третьої особи на стороні позивача підтримує позовні вимоги , вважає їх обґрунтованими , та наголошує , що дії (бездіяльність) ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у відносинах із споживачами послуг транспортування природного газу (виробниками теплової енергії ) щодо надання /ненадання номінацій по поставку природного газу у спірний період , не входять до предмету доказування у цій справі , та не підлягають оцінці судом.

Представники відповідача проти позову заперечують у повному обсязі , з підстав, викладених у процесуальних заявах по суті. Просять у позові відмовити .

Після перерви в засіданні суду 31.10.18 розгляд справи по суті продовжено 06.11.18 року.

Ухвалою суду від 06.11.18р. відкладено розгляд справи по суті на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод на 13.12.18 р. та вжито додаткові заходи щодо повного , всебічного та об'єктивного встановлення всіх обставин справи.

В судовому засіданні 13.12.18 р. продовжено розгляд справи по суті та після перерви продовжено 17.12.18р., 26.12.18р. та 29.12.18р.

Заслухавши представників учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

27.11.2015 набрав чинності Кодекс газорозподільних систем, затверджений Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, у п. 2 гл.1 Розділу І якого передбачено, що порядок взаємовідносин Оператора ГРМ з Оператором ГТС, регулює Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2493 (надалі - Кодекс ГТС), договір транспортування природного газу та технічна угода (за наявності), що укладені між сторонами.

17.12.2015 між Оператором ГТС (позивач) та Оператором ГРМ (відповідач) укладено Договір транспортування природного газу №1512000704 (надалі - Договір транспортування), згідно з п.п. 2.3 та 2.6 якого Оператор ГТС може надавати Оператору ГРМ послугу балансування обсягів природного газу , які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї , а Оператор ГРМ має оплачувати надану послугу, на умовах , зазначених у Договорі ( а.с. 68-78, т.1).

За умовами п. п. 2.6 та 2.7 Договору транспортування обидва оператори зобов'язані виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС.

Так , відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГРМ подає Оператору ГТС звітність за газовий місяць транспортування ( п.2.5 Договору транспортування).

В свою чергу, відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГТС визначає наявність в Оператора ГРМ за газовий місяць негативного місячного небалансу та встановлює обставини його врегулювання/ не врегулювання відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця , наступного за газовим місяцем ( п.9.1 Договору транспортування).

У разі не врегулювання Оператором ГРМ негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця , наступного за газовим місяцем, Оператор ГТС надає йому послугу балансування, яка оформляється одностороннім актом за підписом Оператора ГТС на весь обсяг неврегульованого негативного місячного небалансу (п. п.9.1 та 11.4 Договору транспортування).

Вартість послуг балансування розраховується Оператором ГТС за фактичною вартістю , яка визначається відповідно до порядку , встановленого Кодексом ГТС ( п.7.1 Договору транспортування).

Окрім того, вартість послуг балансування визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Оператора ГРМ за формулою : В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу ; К- коефіцієнт компенсації , що дорівнює 1,2 ; при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 ( п.9.2 Договору транспортування).

Визначений до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру Оператор ГТС надсилає на електронну адресу Оператора ГРМ, а останній зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів ( п.9.4 Договору транспортування).

За умовою п. 9.5 Договору транспортування розбіжності щодо вартості послуг балансування врегульовуються операторами або на договірних засадах або в суді . До прийняття рішення суду вартість послуг балансування , яку Оператор ГРМ зобов'язаний сплатити в строк, визначений п.9.4 Договору транспортування, визначається за даними Оператора ГТС.

Як встановлено рішенням господарського суду Житомирської області від 29.06.2017 року у справі № 906/790/16, залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03.10.2017р. та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.04.18р. ( надалі - Рішення суду у справі № 906/790/16), Оператором ГТС на підставі даних про фактичні обсяги розподіленого природного газу Оператором ГРМ на "ВТВ, нормовані втрати газорозподільного підприємства" та на "власні потреби газорозподільного підприємства", внесених Оператором ГРМ у відповідні графи рядків "V" та "VI" звітів про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий - серпень 2016 року (надалі - звіти Оператора ГРМ), визначено негативні місячні небаланси останнього.

Негативні місячні небаланси Оператора ГРМ в загальному обсязі 10 764 7479 тис. куб. м. виникли у зв'язку з тим, що жодним постачальником не підтверджено останньому номінації на постачання природного газу на такі цілі, а також не здійснено заходів щодо їх самостійного врегулювання, як це передбачено у п.9.1 Договору транспортування, за винятком підтверджених номінацій в обсязі по 0,5 тис. куб. м у лютому та у березні 2016 року на постачання природного газу на власні потреби газорозподільного підприємства.

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/790/16, Оператором ГТС на підставі п.11.4 Договору транспортування оформлено односторонні акти про надання Оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за лютий - серпень 2016 року та визначено їх вартість за формулою п. 9.2 Договору транспортування природного газу із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 79 146 404, 48 грн., з яких 17 148 660,26 грн було сплачено станом на 28.07.16 , тому до стягнення було заявлено заборгованість в сумі 61997744,22 грн, що існувала станом на 26.09.2016.

Рішенням суду у справі № 906/790/16 підтверджується відсутність між Оператором ГТС та Оператором ГРМ спору як щодо вартості послуг балансування за цей період, так і щодо обсягу визначених односторонньо негативних місячних небалансів.

Розрахунок обсягів негативних місячних небалансів та вартості послуг балансування за період лютого-серпня 2016 року

ПеріодДата актуОб'єм тис. м. куб.БЦГ, грнКВартість з ПДВ, грнлютий 2016 р.29.02.2016 в редакції кориг. акту 31.03.20162 999,99806 239,00122 460 385,02березень 2016 р.31.03.20163 280,00006 311,00124 840 096,00квітень 2016 р.30.04.20161 464,99806 311,00111 094 722,86травень 2016 р.31.05.2016909,99805 588,0016 102 082,58червень 2016 р.30.06.2016680,49805 660,0014 621 942,42липень 2016 р.31.07.2016711,99905 604,0014 788 050,88серпень 2016 р.31.08.2016717,25606 087,001,25 239 124,72 Всього за 2016 р.:10 764 7470 79 146 404, 48Розрахунок за надані у лютому - серпні 2016 року послуги балансування на загальну суму 79 146 404, 48 грн, як встановлено Рішенням суду у справі № 906/790/16, проведено Оператором ГРМ за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України після підписання сторонами спільних протокольних рішень за нормами Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ № 20 від 11.01.2005 року та Порядку проведення розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію, затвердженого наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості, Міністерства фінансів України 03.08.2015 року № 493/688 ( надалі за текстом - Постанова КМУ №20/СПР).

Розрахунок за надані послуги балансування за період лютого-серпня 2016 року

№ п/пДата платіжного дорученняНомер платіжного дорученняСума платіжного доручення, грнСпільні протокольні рішення120.05.201618117 148 000,00СПР від 20.05.2016 № 1608/у220.07.2016182660,26СПР від 19.07.2016 № 1888/у331.01.201775 914 426,00СПР від 19.01.2017 № 12/УТГ431.01.2017810 000 000,00СПР від 19.01.2017 № 13/УТГ531.01.2017920 000 000,00СПР від 19.01.2017 № 14/УТГ612.04.20171031 488 703,76СПР від 21.02.2017 № 1339/уВсього:84 551 790, 02

Рішенням суду у справі № 906/790/16 встановлено, що Оператор ГТС підтвердив обставину зарахування коштів в сумі 61997744,22 грн, що надійшли на його рахунок у період з 31.01.17 по 12.04.17 в порядку та спосіб, що визначені Порядком №20 та Порядком № 493/688 в якості оплати вартості наданих у лютому - серпні 2016 року послуг балансування Оператору ГРМ. Провадження у справі за цими вимогами - припинено згідно резолютивної частини Рішення суду у справі № 906/790/16.

Як встановлено рішенням господарського суду Житомирської області від 08.08.2017 у справі № 906/242/17, залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.10.2017р. та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.04.18р. ( надалі - Рішення суду у справі № 906/242/17), Оператором ГТС на підставі даних про фактичні обсяги розподіленого природного газу Оператором ГРМ на "ВТВ, нормовані втрати газорозподільного підприємства", внесених Оператором ГРМ у відповідні графи рядка "V" звітів про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вересень - грудень 2016 року (надалі - звіти Оператора ГРМ), визначено негативні місячні небаланси останнього.

Негативні місячні небаланси Оператора ГРМ в загальному обсязі 12 731 273 тис. куб. м. виникли у зв'язку з тим, що жодним постачальником не підтверджено останньому номінації на постачання природного газу на такі цілі, а також не здійснено заходів щодо їх самостійного врегулювання, як це передбачено у п.9.1 Договору транспортування.

Як встановлено Рішенням суду у справі № 906/242/17, Оператором ГТС на підставі п.11.4 Договору транспортування оформлено односторонні акти про надання Оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за вересень - грудень 2016 року та визначено їх вартість за формулою п. 9.2 Договору транспортування природного газу із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 101 002 887,62 грн , що існувала станом на 20.03.2017.

Рішенням суду у справі № 906/242/17 підтверджується відсутність між Оператором ГТС та Оператором ГРМ спору як щодо вартості послуг балансування за цей період, так і щодо обсягу визначених односторонньо негативних місячних небалансів.

Окрім того, Рішенням суду у справі № 906/242/17 встановлено, що Оператор ГТС вимогу до Оператора ГРМ щодо сплати послуг балансування газу вважає регресною за своїм змістом, оскільки як Оператор ГТС самостійно врегульовує небаланс в системі, що виник внаслідок дій замовників послуг транспортування газу,в тому числі Оператора ГРМ, що відповідно, підтверджує правомірність та обґрунтованість заявлених вимог, право на пред`явлення яких надано Оператору ГТС умовами Договору транспортування газу від 17.12.2015 та положеннями Кодексу.

Розрахунок обсягів негативних місячних небалансів та вартості послуг балансування за період вересня-грудня 2016 року

ПеріодДата актуОб'єм тис. м. куб.БЦГ, грнКВартість з ПДВ, грнвересень2016 р.30.09.20161 438,71405 635,001,211 674 300,88жовтень 2016 р.31.10.20162 719,01805 916,00119 302 852,59листопад 2016 р.30.11.20164 519,89606 500,00135 255 188,80грудень 2016 р.31.12.20164 053,64507 148,00134 770 545,35Всього:12 731 273 101 002 887,62Розрахунок за надані у вересні - грудні 2016 року послуги балансування на загальну суму 101 002 887,62 грн, як встановлено Рішенням суду у справі № 906/242/17, проведено Оператором ГРМ за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України за нормами Постанови КМУ №20/СПР.

Розрахунок за надані послуги балансування за період вересня - грудня 2016 року

№ п/пДата платіжного дорученняНомер платіжного дорученняСума платіжного доручення, грнСпільні протокольні рішення112.04.20171031 488 703,76СПР від 21.02.2017 № 1339/у213.06.2017816 797 500,00СПР від 21.02.2017 № 1338/у306.07.2017630 000 000,00СПР від 21.02.2017 № 1340/у419.07.2017548 800 000,00СПР від 21.02.2017 № 1341/уВсього:127 086 203,76

Рішенням суду у справі № 906/242/17 встановлено, що Оператор ГТС підтвердив обставину зарахування коштів в сумі 101 002 887,62 грн, що надійшли на його рахунок у період з 12.04.17 по 19.07.17 в порядку та спосіб, що визначені Постановою КМУ №20/СПР в якості оплати вартості наданих у вересні - грудень 2016 року послуг балансування Оператору ГРМ. Провадження у справі за цими вимогами - припинено згідно резолютивної частини Рішення суду у справі № 906/242/17.

При вирішенні цього спору судом встановлено , що у Рішенні суду у справі № 906/242/17 враховано СПР від 21.02.2017 № 1342/у на суму 48 783 210,00 грн, на виконання якого оформлено платіжне доручення № 4 від 10.05.2017 , на підтвердження розрахунків за надані послуги балансування у 2016 році, тоді як у п.2.6 цього СПР зазначено, що кошти у зазначеній сумі перераховуються Оператором ГРМ Оператору ГТС за надані послуги балансування за 2017 рік ( а.с. 237,т.2, а.с. 25, т.3).

Натомість, як доводять встановлені судом обставини у цій справі, СПР від 21.02.2017 № 1342/у на суму 48 783 210,00 грн приймає участь у розрахунках між сторонами за надані послуги балансування у січні 2017 році, про що йтиметься далі.

Як встановлено судом при вирішенні цього спору, Оператор ГТС, посилаючись на п.2 ст. 35 Закону України "Про ринок природного газу", розділ ХІV Кодексу та розділ ІХ Договору транспортування супровідними листами від 20.06.2017р. за вих. № 1001Вих-17-1750/1001.14, від 09.06.2017р. за вих. № 1001Вих-17-1274/1001.14 , від 19.07.2017 за вих. № 1001Вих-17-2955/1001.14 та від 03.08.2017р. за вих. № 1001Вих-17-3294 надіслав Оператору ГРМ відкориговані акти надання послуг балансування обсягів природного газу від 29.05.2017, від 30.05.2017, від 26.06.2017 та від 27.07.2017 за лютий - червень, липень - серпень, листопад - грудень 2016 року, розрахунки вартості послуг балансування після проведення коригування та рахунки-фактури на оплату (надалі за текстом - документи щодо корегування вартості послуг балансування, наданих у 2016 році ) ( а. с. 85 -123, 132- 182т.1).

Зміст документів щодо корегування вартості послуг балансування доводить, що станом на 29.05.2017, 30.05.2017року, 26.06.2017р. та 27.07.2017року Оператор ГТС вартість наданих у лютому - грудні 2016 року послуг балансування визначив із застосуванням коефіцієнту компенсації , що дорівнює 1,2 замість застосованого у 2016 році коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1. При цьому, такі показники формули як БЦГ( базова ціна газу) та Qбг ( обсяг негативного місячного небалансу Оператора ГТС) не змінено.

В обґрунтування підстав для коригування вартості послуг балансування за 2016 рік у 2017 році , Оператор ГТС зазначає, що з 07.05.2017 р. відповідно до п.1 гл. 1 Розділу ХІІ Кодексу (в редакції постанови НКРЕКП № 615 від 28.04.2017, чинній з 07.05.2017року) здійснює алокацію фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період ( надалі за текстом - ті самі правові підстави).

Як доводить у позові Оператор ГТС, Опрацювавши після 07.05.2017 звіти Оператора ГРМ за вересень - грудень 2016 року у відповідних графах рядка V "ВТВ, нормовані втрати газорозподільного підприємства, в т.ч. по договорах з:" та рядка VІ "Власні потреби газорозподільного підприємства , в т.ч. по договорах з:" (надалі за текстом - природний газ для власних потреб), виявив, що Оператор ГРМ безпідставно відібрав природний газ для власних потреб, оскільки такі обсяги повністю або частково не подавались через точку входу до газотранспортної системи Оператором ГРМ чи його постачальниками.

Застосування у 2017 році для визначення вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації , що дорівнює 1,2 ( застосовується при розмірі негативного небалансу більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи), обґрунтовано Оператором ГТС поданими до суду довідками за назвою "Інформація про надходження на точках входу , та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на Операторів газорозподільних систем, з зазначенням обсягів небалансу за 2016 рік ", в яких у графі "Контрагент " по рядку "ГТС" вказані безпосередні обсяги відбору Оператором ГРМ природного газу як його витрат без фактичного подання до газотранспортної системи ( надалі за текстом - Інформація про обсяги небалансів віднесених на Оператора ГРМ за 2016 рік ) ( а.с. 45-55, т.1).

Як встановив суд при вирішенні цього спору, Інформація про обсяги небалансів віднесених на Оператора ГРМ за 2016 рік , складена Оператором ГТС на кожен газовий місяць періоду лютого-грудня 2016 року та в останній графі містить визначений ним односторонньо розмір небалансу Оператора ГРМ у % (відсотках).

Так, за розрахунками Оператора ГТС розмір негативного небалансу Оператора ГРМ за березень 2016 року складає 97,26 %, оскільки в точці входу до газотранспортної системи від його постачальника природного газу - ТОВ "РГК Трейдінг" надійшло 92,239 тис. куб. м., а відібрано Оператором ГРМ в точці виходу з газотранспортної системи - 3372,239 тис. куб.м ( а.с. 46 , т.1).

За травень 2016 року, як розрахував Оператор ГТС, розмір негативного небалансу Оператора ГРМ складає 100 %, оскільки в точці входу до газотранспортної системи від жодного постачальника природного газу не надійшов природний газ на користь Оператора ГРМ, тоді як останнім відібрано в точці виходу з газотранспортної системи - 909,998 тис. куб.м ( а.с. 48, т.1).

При вирішенні цього спору, судом встановлено, що у складі документів щодо корегування вартості послуг балансування, Оператор ГТС не надсилав Оператору ГРМ Інформацію про обсяги небалансів віднесених на Оператора ГРМ за 2016 рік, що містить визначений Оператором ГТС розмір небалансу у % (відсотках), який впливає на вибір коефіцієнту компенсації - 1,2 або 1, що застосується при визначенні вартості послуг балансування.

Інформацію про обсяги небалансів віднесених на Оператора ГРМ за 2016 рік, як встановив суд, подано Оператором ГТС у числі додатків до цього позову.

Окрім того, з тих самих правових підстав, Оператор ГТС супровідним листом від 09.06.2017р. за вих. № 1001Вих-17-1274/1001.14 надіслав Оператору ГРМ для оплати акт надання послуг балансування № 04-16-1512000704-Баланс/29-05-17 від 29.05.2017 та рахунок - фактуру , відповідно до яких додатково визначив негативний місячний небаланс Оператора ГРМ за квітень 2016 року в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу із застосуванням БЦГ ( базової ціни газу) без ПДВ за 1000 куб.м в сумі 6 311,00грн та коефіцієнта компенсації , що дорівнює 1,2 ( а.с. 105-108, т.1).

В обґрунтування підстав для додатково визначення у 2017 році негативного місячного небалансу Оператора ГРМ за квітень 2016 року в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу, Оператор ГТС зазначає, що опрацювавши після 07.05.2017 звіт Оператора ГРМ за квітень 2016 року, він виявив випадок безпідставного відображення у відповідних графах рядка "ІV" (теплогенеруючі підприємства, в т.ч. по договорах з:) цього звіту дані про ПАТ "НАК "Нафтогаз України" ( надалі за текстом - Компанія) як постачальника природного газу для третіх осіб на стороні відповідача у цій справі (надалі за текстом - Виробники теплової енергії) , тоді як Компанія таким споживачам природний газ не постачала та не надавала номінацій на його транспортування.

Оператор ГТС доводить, що весь обсяг несанкціонованого відбору (споживання) природного газу Виробниками теплової енергії з газотранспортної системи у квітні 2016 р., віднесено в алокацію на Оператора ГРМ , як це передбачено у п.8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС , в редакції, що діє з 07.05.2017р.

Застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 для визначення вартості послуг балансування за квітень 2016року в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу, доводить у позові Оператор ГТС , ґрунтується на тому, що розмір негативного місячного небалансу Оператора ГРМ становив 97,41%( а.с. 47, т.1).

Розрахунок вартості послуг балансування за 2016 рік на підставі актів про корегування 2017 року

період 2016дата акту корегуванняобєм тис. м. куб.К вартість з ПДВ, грн після коригування 2017 вартість з ПДВ, сплачена СПР 2016/2017різниця у вартості з ПДВ, грн., лютий30.05.20172 999,99801,226 952 462,0222 460 385,024 492 077,00березень30.05.20173 280,00001,229 808 115,2024 840 096,004 968 019,20квітень29.05.20171464,9981,213 313 667,4411 094 722,862 218 944,58травень 30.05.2017909,99801,27 322 499,096 102 082,581 220 416,51червень 30.05.2017680,49801,25 546 330,914 621 942,42924 388,49липень26.06.2017711,99901,25 745 661,064 788 050,88957 610,18серпень 26.06.2017717,25601,26 286 949,665 239 124,721 047 824,94вересень 30.09.20161 438,71401,2вартість не коригувалась11 674 300,880,00жовтень 26.06.20172 719,01801,223 163 423,1119 302 852,593 860 570,52листопад 26.06.20174 519,89601,242 306 226,5635 255 188,807 051 037,76грудень27.07.20174 053,64501,241 724 654,4234 770 545,356 954 109,07Всього: 33694998,25періоддата актуобєм тис. м. куб.Квартість з ПДВ, грн., визначена у 2017вартість з ПДВ, грн.,що підлягає сплатіприміткаквітень29.05.20173,5661,232407,25 32407,25 за розподілений природний газ виробникам теплової енергії

Таким чином, за підрахунками суду, Оператор ГТС просить в судовому порядку стягнути з Оператора ГРМ додатково визначену у 2017 році вартість послуг балансування, наданих у 2016 році, у зв'язку із застосуванням до її визначення коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 , а також визначену у 2017 році вартість послуг балансування , наданих у квітні 2016 року, в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу, розподіленого Виробникам теплової енергії без підтверджених постачальником номінацій із застосуванням до її визначення коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 в загальній сумі 33727405,50 грн.

Як встановлено судом при вирішенні цього спору, 29 листопада 2017 року між Оператором ГТС та Оператором ГРМ укладено Додаткову угоду № Д9-1/1512000-04 до Договору транспортування у п.3 якої сторони виклали пункт 9.4 розділу IХ Договору транспортування в новій редакції, а в п. 7 - погодили, що її умови застосовуються до відносин між Сторонами по Договору транспортування , починаючи з 29.12.2016року ( а.с. 220-221, т. 2).

Так, відповідно до умови п.9.4 Договору транспортування в редакції, чинній з 29.12.2016р. порядок розрахунків за надані послуги балансування є наступним:

- Оператор ГТС до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Оператору ГРМ на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру;

- Оператор ГРМ , крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов'язаний здійснити оплату у строк , що не перевищує п'яти банківських днів;

- оплата вартості послуг балансування Оператором ГРМ за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Як встановлено судом при вирішенні цього спору, Оператор ГТС супровідними листами від 15.02.17 № 2025/12, від 15.03.17 № 3418/12 , від 14.04.17 № 4967/12 та від 15.05.17 № 5917/12 надіслав Оператору ГРМ акти надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості послуг балансування , рахунки-фактури за період січня - квітня 2017року із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1.

Після 07.05.17р. із посиланням на ті самі правові підстави, Оператор ГТС супровідними листами від 31.05.2017 №1001Вих-17-964/1001, від 27.06.2017 № 1001Вих-17-1975/1001.14 та від 19.07.2017 за вих. № 1001Вих-17-2955/1001.14 надіслав Оператору ГРМ відкориговані акти надання послуг балансування обсягів природного газу від 25.05.17, від 27.07.17 та від 30.06.17 за січень - квітень 2017 , розрахунки вартості послуг балансування після проведення коригування на коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1, 2 та рахунки-фактури на оплату (надалі за текстом - документи щодо корегування вартості послуг балансування , наданих у січні-квітні 2017 року) ( а. с. 183 -241 т.1).

Окрім того, Оператор ГТС відніс за актом від 25.05.2017 та за актом від 31.03.2017 в алокацію на Оператора ГРМ природний газ в обсязі 331,820 тис.куб.м. та в обсязі 2308,350 тис. куб.м., розподілений ним у лютому - березні 2017 року Виробникам теплової енергії без підтверджених постачальником номінацій на його постачання та визначив вартість послуг балансування із застосуванням коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1,2 (а.с. 208, 221-223т.1).

За період травня-грудня 2017року Оператор ГТС супровідними листами від 15.06.2017 № 1001Вих-17-1499/1001.14, від 14.07.2017 № 1001Вих-17-2824/1001.14 , від 15.08.2017 № 1001Вих-17-3617, від 14.09.2017 № 1001Вих-17-4324, від 13.10.2017 № 1001Вих-17-5084 ,від 14.11.2017 № 1001Вих-17-5864,від 15.12.2017 № TSOВих-17-137, від 14.01.2018 № TSOВих-18-26 надіслав Оператору ГРМ акти надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості послуг балансування та рахунки-фактури із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2.

Таким чином, за підрахунками суду, Оператор ГТС просить в судовому порядку стягнути різницю вартості послуг балансування, наданих у 2017 році, визначену із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 , в тому числі , за розподілений Оператором ГРМ природний газ Виробникам теплової енергії в загальному обсязі 2 640,170 тис. куб.м. в загальній сумі 54593562,84 грн. , яку не визнає Оператор ГРМ.

Як встановив суд при вирішенні цього спору, Оператор ГРМ довів до відома Оператора ГТС свою незгоду із визначеними у 2017 році обсягами негативних місячних небалансів за 2016-2017роки та вартістю наданих послуг балансування , визначених із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1,2, надіславши останньому листи від 27.04.17 № Zh03.1-СЛ-5268-0417, від 23.06.17 № Zh03.1-СЛ-7417-0617, від 23.06.17 № Zh03.1-СЛ-7418-0617, від 23.06.17 № Zh03.1-СЛ-7419-0617, від 31.07.17 № Zh03.1-СЛ-9036-0717, від 16.08.17 № Zh03.1-СЛ-9762-0817, від 16.08.17 № Zh03.1-СЛ-9763-0817; від 16.08.17 № Zh03.1-СЛ-9764-0817, від 16.08.17 № Zh03.1-СЛ-9766-0817, від 17.08.17 № Zh03.1-СЛ-9799-0817, від 21.02.18 № Zh03.1-ЛВ-2754-0218, від 21.02.18 № Zh03.1-ЛВ-2755-0218 ( а. с. 152-184, т.3).

Зокрема, в частині визначених Оператором ГТС негативних місячних небалансів в обсязі 3,566 тис. куб.м. (квітень 2016р.) на суму 32407,25грн, 331,820 тис.куб.м. (лютий 2017р.) на суму 11 622 897,72грн та 2308,350 тис. куб.м. (березень 2017 року) на суму 26 146 772,78 грн за розподілений природний газ Виробникам теплової енергії, Оператор ГРМ вважає їх такими, що підлягають внесенню в алокацію на постачальника природного газу - Компанію ( а. с. 179, т.2).

Визначення Оператором ГТС вартості наданих послуг балансування у 2016-2017 роках із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, Оператор ГРМ вважає таким, що ґрунтується на невірному застосуванню у формулі п.9.2 Договору транспортування цього показника. За доводами Оператора ГРМ застосування коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1 або 1,2 залежить не тільки від розміру небалансу у відсотках ( до 5% включно (К-1) чи 5% і більше (К-1,2) , але й у якій точці виходу/входу з газотранспортної системи визначати обсяг відібраного природного газу за 100%.

Виходячи з викладеного, Оператор ГРМ доводить , що застосування коефіцієнту компенсації 1,2 буде правомірним тільки в тому випадку, якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об'єму природного газу у точці входу до газорозподільної системи , після якої в Оператора ГРМ виникають ВТВ та нормативні втрати природного газу та використання останнього для власних потреб газорозподільного підприємства , що знайшло своє відображення в наступному розрахунку.

Визначення коефіцієнту компенсації у вартості послуг балансування за 2016- 2017 роки за даними Оператора ГТС та Оператора ГРМ

період 2016/2017обсяг природного газу тис.м.куб, який надійшов до ГРМобсяг небалансу тис. м. куб. Оператора ГРМ за даними Оператора ГТСвідсоток небалансу від загального обсягу, який надійшов до ГРМК Оператора ГТСК Оператора ГРМлютий 201684003,09902 999,99803,57131,21 березень 201677669,46003 280,00004,22301,21квітень 201629794,45201 464,99804,9170 1 1 468,5644,92901,2 травень201618216,6110909,99804,99541,21червень 201613633,2680680,49804,99151,21липень 201614246,2070711,99904,99781,21серпень 201614346,9410717,25604,99941,21вересень 201618980,20001 438,71407,58011,21,2жовтень 201660478,61002 719,01804,49581,21листопад 201692244,68904 519,89604,89991,21грудень 2016106929,96304 053,64503,79091,21січень 2017118718,07105 825,00004,90661,21лютий201798940,02304 323,12704,3694 1 4 654,94704,70481,2 березень 201767757,96602 000,00002, 9516 1 4308,3506,3584 1,2 квітень 201735851,12001 000,00002,78931,21травень 201719474,0560112,00000,57511,21червень 201713268,5960112,00000,84411,21липень 201714246,3180112,09400,78681,21серпень 201713720,99801 499,998010,93211,21,2вересень 201718101,3740904,21104,99531,21жовтень 201750454,22902 521,71104,99801,21листопад 201781631,37104 081,50004,99991,21грудень 201791254,74805 531,78306,06191,21,2

Як встановив суд, на дату звернення Оператора ГТС з цим позовом до суду 17.05.18р. спірними були :

- вартість послуг балансування на суму 88 320 968,34 грн ( 33 727 405,50 грн (відкоригована за 2016р.) + 54 593 562,84 грн ( відкоригована за 2017р.);

- обсяг негативного місячного небалансу за квітень 2016р.( 3,566 тис. куб.м.), за лютий 2017р. (331,820 тис. куб. м.), за березень 2017р. ( 2308,350 тис. куб.м.).

За доводами Оператора ГТС фактична вартість наданих Оператору ГРМ послуг балансування у 2016-2017р.р. складає 354 872 043,64 грн (33 727 405,50грн (відкоригована за 2016р.) + 321 144 638,14грн ( вартість послуг за 2017, в тому числі, відкоригована на суму 54 593 562,84грн), з яких станом на 17.05.18р. Оператор ГРМ сплатив 266551075,30 грн (розрахунки за Постановою КМУ № 20 та Постановою КМУ № 256). Залишок боргу складає 88320968,34 грн.

Водночас за доводами Оператора ГРМ, станом на 17.05.18р. він повністю сплатив вартість послуг балансування , наданих йому у 2017 році Оператором ГТС , визначену із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1 та 1,2 у серпні і грудні 2017 року, без спірних обсягів негативних місячних небалансів за квітень 2016, лютий-березень 2017 та без врахування відкоригованої вартості послуг балансування за 2016-2017роки на коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 за всі газові місяці без винятку.

Розрахунок обсягів та вартості послуг балансування за 2017 рік за даними Оператора ГТС та Оператора ГРМ

Період 2017дата актуОбєм тис. м. куб.БЦГ, грнК ГРМВартість з ПДВ, грнК ГТС Вартість з ПДВ, грнсічень 31.01.175 825,00006 979,00148 783 210,00 27.07. 17 1,258 539 852,00лютий28.02.174 323,1270 7 670,00139 790 060,91 25.05.174 323,1270+331,820 1,251 412 958,63березень31.03.172 000,00007 866,00118 878400,00 30.06.17 1,222654080,00 31.03.172 308,350 1,226146772,78 квітень30.04.171 000,00006 333,9117 600 692,00 30.06.17 1,29 120 830,40травень 31.05.17112,00006 159,901827 890,56 1,2 993 468,67червень 30.06.2017112,00005 907,331793 945,15 1,2952 734,18липень 31.07.2017112,09406 085,911818 632,79 1,2982 359,36серпень 31.08.20171 499,99806 221,501,213 438 422,08 1,213 438 422,08вересень 30.09.2017904,21106 822,0817 402 319,73 1,28 882 783,69жовтень 31.10.20172 521,71106 681,89120 219 754,62 1,224 263 705,53листопад 30.11.20174 081,50007 265,59135 585 406,70 1,242 702 488,05грудень 31.12.20175 531,78307 664,571,261 054 182,77 1,261 054 182,77за даними Оператора ГРМ:28 023,424 255 192 917,31 за даними Оператора ГТС:30 663,594 321 144638,14

Як встановив суд, у період з 21.02.2017 року по 17.05.18р. на рахунки Оператора ГТС від Оператора ГРМ надійшли кошти в загальній сумі 266 551 075,30 грн, з яких : у 2017році 115 326 571,99 грн на підставі Постанови КМУ №20 /СПР та у 2018 році - 151 224 503,31 грн на підставі Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого Постановою КМУ від 04.03.02р. № 256 в редакції, чинній станом на 01.01.18р. (надалі за текстом - Постанова КМУ №256.

Відповідно до п.3 Додаткової угоди від 29.11.17р. до Договору транспортування, розрахунки за надані послуги балансування на підставі Постанови КМУ №20/СПР сторони погодили здійснювати з 29.12.16р. Про розрахунки за надані послуги балансування на підставі Постанови КМУ № 256 між сторонами не існує будь-яких додаткових домовленостей.

Як встановив суд , саме на підставі Постанови КМУ №20/СПР (втратила чинність 31.12.17р.) оформлялись спільні протокольні рішення від 21.02.17 №1342/у, від 16.03.17 № 149/УТГ, від 16.03.17 №150/УТГ, від 16.03.17 № 1675/у, від 18.04.17 №203/УТГ, від 19.04.17 №211/УТГ, від 19.04.17 №212/УТГ, від 19.04.17 №215/УТГ, від 12.05.17 №245/УТГ, від 19.05.17 №2735/у, від 14.07.17 №272/УТГ, у яких зазначено, що наведені у них суми призначені для проведення розрахунків за надані послуги балансування у 2017 році між операторами ГРМ та ГТС.

Лише в СПР від 21.02.2017 № 1342/у , як встановив суд, визначена сума 48 783 210,00 грн , яка повністю співпадає із вартістю послуг балансування за січень 2017року, визначена Оператором ГТС із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на підставі акту про надання послуг від 31.01.17 ( а. с. 184, т2).

В усіх інших спільних протокольних рішеннях, оформлених у 2017 році на підставі Постанови КМУ №20/СПР, зазначені суми, які не співпадають із вартістю послуг балансування, визначеною Оператором ГТС за формулою п. 9.2 Договору транспортування та доведеною до відома Оператора ГРМ.

За таких обставин, як встановив суд, Оператор ГТС отримані від Оператора ГРМ у 2017 році кошти державного бюджету на підставі Постанови КМУ №20/СПР в загальній сумі 115 326 571,99 грн, зарахував в якості оплати вартості послуг балансування за січень 2017 року на суму 48 783 210,00 грн, за лютий 2017 року на суму 39 790 060,91 грн та частково за березень 2017року на суму 26 753 301, 08 грн. В якості оплати за іншу частину вартості послуг балансування за березень 2017року на суму 18 271871,70 грн Оператор ГТС зарахував кошти державного бюджету на підставі Постанови КМУ №256 , які отримав на свій рахунок від Оператора ГРМ у 2018році. Зазначені обставини судом встановлено на підставі поданого Оператором ГТС розрахунку основного боргу, витяг з якого наведено у цій таблиці:

Застосований Оператором ГРМ порядок погашення заборгованості за надані послуги балансування на прикладі січня-березня 2017 року

Місяць надання послуг / Оплата послугДата послуги /Дата оплатиДата акта виконаних послугДата вручення акта виконаних послугДата прострочення виконання зобовязаньОбсяг, тис.куб.мНарахування, грнОплата Постановою КМУ №256, грнОплата Постановою КМУ №20/СПР,грнсічень 201731.01.1731.01.1721.02.1701.03.175 825,00048 783 210,00--СПР №1342/у 11.05.17 48 783 210,00всього за січень 2017 48 783 210,00-48 783 210,00заборгованість за січень 2017 - лютий 201728.02.1728.02.1723.03.1731.03.174 323,12739 790 060,91- СПР № 149/УТГ 30.06.17 2 500 000,00СПР № 150/УТГ 30.06.17 1 700 000,00СПР №1675/у 10.08.17 34 455 999,00СГІР№ 203/УТГ 22.08.17 1 134 061,91всього за лютий 2017 39 790 060,91-39 790 060,91заборгованість за лютий 2017 - березень 201731.03.1731.03.1725.04.1705.05.172 000,00018 878 400,00- березень 201731.03.1731.03.1725.04.1705.05.172 308,35026 146 772,78 СГІР №203/УТГ 22.08.17 365 938,09СПР №272/УТГ 02.11.17 489 107,00СПР №215/УТГ 02.11.17 4 585 139,00СПР №212/УТГ 03.11.17 7 880 170,00СПР №211/УТГ 03.11.17 5 056 491,00СПР №245/УТГ 04.12.17 1 622 138,00СПР №2735/у 06.12.17 6 754 317,99Постан.№ 25602.02.18 2 950 960,99 Постан.№ 25628.02.18 5 000 000,00 Постан. № 25628.02.18 1 300 000,00 Постан. № 25628.02.18 836,35 Постан. № 25628.02.18 6 500 000,00 Постан. №25628.02.18 2 520 074,36 всього за березень 2017 45 025 172,7818 271 871,7026 753 301,08Як встановив суд, спільними протокольними рішеннями на суму 26 753 301,08грн Оператор ГТС закрив також вартість послуг балансування , визначену із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1,2 за негативний місячний небаланс березня 2017р. в обсязі 2 308,350 тис. куб.м, який Оператор ГРМ не визнає.

З розрахунку основного боргу Оператора ГТС, суд також встановив, що кошти державного бюджету на підставі Постанови КМУ №256 , які отримав Оператор ГТС на свій рахунок від Оператора ГРМ у 2018році, зараховано також в якості оплати за відкориговану вартість послуг балансування, наданих у 2016 році та січні - квітні 2017 року, а також за спірні обсяги негативних місячних небалансів квітня 2016 та лютого 2017 ( а.с. 37-38, т.1).

Як встановив суд, Постанова КМУ №256 в редакції, чинній станом на 01.01.18р., у п. 8.1 Порядку передбачає, що субєктом господарювання, який має ліцензію на транспортування природного газу, кошти, отримані згідно з абзацами другим, третім та сьомим цього пункту, спрямовуються на оплату природного газу оптовим продавцям та власникам ресурсу природного газу (в тому числі ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України") та (або) сплату грошових зобовязань з податків, зборів і платежів до державного бюджету.

Як встановив суд, Постанова КМУ №256 в редакції, чинній станом на 01.01.18р., у п. 8.1 Порядку також передбачає, що субєктами господарювання, які мають ліцензію на розподіл природного газу, кошти, отримані згідно з абзацами другим та сьомим цього пункту, спрямовуються на оплату послуг з транспортування природного газу оператору газотранспортної системи.

Судом встановлено, що Оператор ГРМ отримані з державного бюджету кошти на підставі Постанови КМУ № 20/СПР та Постанови КМУ№ 256 , перераховані в подальшому на рахунок Оператора ГТС, зараховував в якості виконання зобов'язань з оплати наданих послуг балансування у 2017 році у порядку черговості їх виникнення за вартістю, визначеною із застосуванням коефіцієнта компенсації , що дорівнює 1 та 1,2 ( серпень та грудень) щодо тих обсягів негативних місячних небалансів, які ним визнаються, про що свідчить наведена нижче таблиця.

Застосований Оператором ГРМ порядок погашення заборгованості за надані послуги балансування у 2017 році

період 2017дата актуобєм тис. м. куб. ГТС/ГРМК ГРМвартість з ПДВ, грн за даними Оператора ГРМрозрахунки Постанова КМУ №20 Постанова КМУ № 256К ГТС вартість з ПДВ, грн. за даними Оператора ГТС січень 31.01.17 5 825,0000148 783 210,0048 783 210,00 грн СПР №1342/у 27.07.17 1,258 539 852,00 лютий 28.02.17 4 323,1270 1 39 790 060,912 500 000,00 грн СПР № 149/УТГ 1 700 000,00 грн СПР № 150/УТГ 34 455 999,00грн СПР № 1675/у 1 134 061,91 грн СПР №203/УТГ 25.05.174 323,1270 +331,820 1,251 412 958,63 березень31.03.172 000,0000118 878 400,00365 938,09 грн СПР №203/УТГ 5 056 491,00 грн СПР №211/УТГ 7 880 170,00 грн СПР №212/УТГ 4 585 139,00 грн СПР №215/УТГ 990 661, 91 грн СПР №245/УТГ 30.06.17 1,222654080,00 31.03.172 308,350 1,226146772,78квітень30.04.171 000,000017 600 692,00631 476, 09 грн СПР №245/УТГ 6 754 317,99 грн СПР №2735/у 214 897, 92 грн СПР №272/УТГ 30.06.17 1,29 120 830,40травень 31.05.17112,00001827 890,56274 209,08 грн СПР №272/УТГ 553 681,48 грн Пост. 256/31.01.18 1,2 993 468,67 червень 30.06.17112,00001793 945,15793 945,15 грн Пост. 256/31.01.18 1,2952 734,18липень 31.07.17112,09401818 632,79818 632,79 грн Пост. 256/31.01.18 1,2982 359,36серпень 31.08.171 499,99801,213 438 422,086 580 920,44 грн Пост. 256/31.01.18 6 857 501,64 грн Пост. 256/31.01.18 1,213 438 422,08вересень30.09.17904,211017 402 319,737 402 319,73 грн Пост. 256/31.01.18 1,28 882 783,69жовтень31.10.172 521,7110120 219 754,627 113 997,92 грн Пост. 256/31.01.18 2 557 367,34грн Пост. 256/31.01.18 4 000 000,00грн Пост. 256/01.02.18 6 548 389,36 грн Пост. 256/27.02.18 1,224 263 705,53листопад30.11.174 081,5000135 585 406,7023 088 015,11 грн Пост. 256/27.02.18 5 000 000,00 грн Пост. 256/27.02.18 6 500 000,00 грн Пост. 256/27.02.18 836,35 грн Пост. 256/27.02.18 996 555,24 грн Пост. 256/28.02.18 1,242 702 488,05грудень 31.12.175 531,78301,261 054 182,7763 506,35 грн Пост. 256/28.02.18 239 938,41 грн Пост. 256/28.02.18 5 449 000,00 грн Пост. 256/26.03.18 45 000 000,00 грн Пост. 256/26.03.18 1 070 000,00 грн Пост. 256/27.03.18 5 000 000,00 грн Пост. 256 /27.03.18 4 231 738,01 грн Пост. 256 /25.04.18 1,261 054 182,77всього за 2017 р. за даними Оператора ГРМ:28023,4240 255 192 917,31255 192 917,31 всього за 2017 р. за даними Оператора ГТС:30663,594 321 144 638,14фактично сплачено станом на 17.05.18 266 551 075,30 266 551 075,30

Стосовно правової природи спірного небалансу в обсязі 2643,736 тис. куб. м за розподілений природний газ Виробникам теплової енергії, внесеного Оператором ГТС в алокацію на Оператора ГРМ у 2017році ( а. с. 179, т.2).

За доводами позову, Оператор ГТС вважає, що спірний небаланс в обсязі 2 643,736 тис.куб.м виник внаслідок несанкціонованого відбору газу Виробниками теплової енергії, а тому весь його обсяг правомірно внесено в алокацію на Оператора ГРМ, який його розподілив, як це передбачено в абз. 2 п. 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 07.05.17р.

За доводами відзиву на позов, Оператор ГРМ вважає, що спірний небаланс в обсязі 2 643,736 тис.куб.м немає ознак несанкціонованого відбору газу Виробниками теплової енергії , а тому весь його обсяг має бути внесено в алокацію на їх постачальника -Компанію, як це передбачено в абз. 1 п. 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 07.05.17р.

За доводами Компанії , дії Оператора ГТС щодо внесення спірного небалансу в обсязі 2 643,736 тис.куб.м в алокацію на Оператора ГРМ є правомірними, оскільки у зв'язку із заборгованістю Виробників теплової енергії за спожитий у минулі періоди природний газ та не виконанням ними п.17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у Компанії не було правових підстав підтверджувати планові обсяги природного газу та, відповідно, постачати природний газ у лютому - березні 2017 року для ТОВ "Малин Егергоінвест" та у березні 2017 року для КП "Бердичівтеплоенерго" та КП "Озерне" ( а.с. 198 -200, т.3).

Окрім того, Компанія не здійснювала постачання природного газу у квітні 2016року для КП Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради , та не перебувала у договірних відносинах з ОСББ "Затишна оселя 25" та Філією "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" у спірний період ( а. с. 200, т.3).

Компанія вважає, що спірний небаланс в обсязі 2 643,736 тис.куб.м має ознаки несанкціонованого відбору газу, оскільки відповідно до п.5 гл. 1 розділу І Кодексу ГТС , таким визнається відбір природного газу за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації на відповідний розрахунковий період, а також без укладення відповідного договору з постачальником ( а.с. 201, т.3) .

На підтвердження своїх доводів, Компанія подала докази , які підтверджують стан взаєморозрахунків Виробників теплової енергії за спожитий природний газ протягом 2016 - 2017 років ( а.с. 225-241, т.3, а.с. 1-170, т.4, томи 15-18).

Судом встановлено, що Виробники теплової енергії не визнають позов Оператора ГТС , пред'явлений до Оператора ГРМ в частині внесення в алокацію останнього спірного небалансу в обсязі 2 643,736 тис.куб.м , оскільки не погоджуються з доводами позивача та Компанії, що здійснили несанкціонований відбір (споживання) природного газу у квітні 2016 та лютому - березні 2017року , та що Компанія не була його гарантованим постачальником ( а с. 198 -242, т.4).

Окрім того, Виробники теплової енергії доводять, що оскільки Оператор ГТС надав їм у спірні місяці послуги транспортування природного газу, а Оператор ГРМ - послуги з його розподілу, відбір (споживання) природного газу є санкціонованим , і формальна відсутність підтверджених номінацій на постачання природного газу зі сторони Компанії не є достатньою для кваліфікації відбору (споживання ) природного газу як несанкціонованого.

Зокрема, Публічне акціонерне товариство "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії подало докази на підтвердження обставин надання Оператором ГТС послуг транспортування природного газу у квітні 2016 в обсязі 2,077 тис. куб. м на суму 22342,80 грн з ПДВ , які оплачено (а. с. 169, 170,172 т. 13).

Зокрема, Комунальне підприємство "Озерне" Новогуйвинської селищної ради доводить, що у березні 2017року отримало від Компанії природний газ в обсязі 324,960 куб.м, послуги транспортування якого надав Оператор ГТС, що підтверджується рахунком 1604000583/BRD/2016/0038 від 31.03.2017 , який підприємство оплатило на суму 38137,31грн (пл.дор. №№ 139 від 29.03.17 та № 162 від 18.04.17) ( а. с. 199, т.4).

Комунальне підприємство "Бердичівтеплоенерго" подало докази на підтвердження обставин надання Оператором ГТС послуг транспортування природного газу у березні 2017 року в обсязі 1 863, 155 тис. куб. м на суму 218 659,87 грн з ПДВ (а. с. 116, т. 6, 177, т. 13).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Малиненергоінвест" подало докази на підтвердження обставин надання Оператором ГТС послуг транспортування природного газу у лютому 2017 року в обсязі 331,820 тис. куб. м на суму 38942,40 грн з ПДВ та у березні 2017року в обсязі 120,235 тис. куб. м. на суму 14 110,78 грн з ПДВ (а.с. 222, 223 т. 6).

До того ж, доводять Виробники теплової енергії, Компанія, відмовивши у підтвердженні номінацій на квітень 2016 та лютий-березень 2017 року з підстав наявності заборгованості з оплати природного газу за попередні періоди, не вчинила дій з припинення газопостачання , тоді як мала на це право на підставі ст. 19 Закону України "Про теплопостачання" та Порядку пооб'єктного припинення (обмеження) газопостачання споживачам, крім населення, затвердженого постановою КМУ № 1687 від 08.12.2006року (а.с. 231, т.6, а.с. 180 , т.13).

Судом встановлено , що відносини між Оператором ГТС та Компанією також врегульовано Договором № НОМЕР_2 транспортування природного газу від 12.02.16року (надалі за текстом - Договір транспортування № НОМЕР_2) ( а. с. 58, т.14).

У п.3.2 Договору транспортування № НОМЕР_2 сторони домовились, що Оператор ГТС до 5 числа кожного місяця , наступного за звітним , зобов'язаний інформувати Компанію про фактично використані обсяги природного газу, як теплопостачальними організаціями , так і промисловими підприємствами , в рамках укладених Компанією договорів постачання природного газу та підтверджених номінацій.

Інформація надається , зокрема, у вигляді Зведеного реєстру протранспортованих обсягів природного газу з ресурсів Компанії в розрізі газорозподільних підприємств, споживачів та категорій споживачів. При цьому інформація щодо підприємств теплоенергетики надається в розрізі використаного природного газу для виробництва теплової енергії за категоріями її використання ( а. с. 58, т.14).

Оскільки за доводами Оператора ГТС у 2016-2017 роках Оператор ГРМ також здійснив несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи на ВТВ, нормативні втрати та власні потреби газорозподільного підприємства , так як не уклав договорів на постачання природного газу на ці цілі , з якими категорично не погодився Оператор ГРМ , вважаючи, що отримав природний газ саме в межах послуги балансування, суд отримав роз'яснення від Національної комісії , що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за № 11143/15.2/7-18 від 27.11.2018р. (надалі за текстом -Регулятор).

На питання, яке виникло при застосуванні Кодексу ГТС, і зокрема: чи здійснює Оператор ГРМ несанкціонований відбір природного газу за відсутності підтвердженої номінації на відповідний розрахунковий період або без укладення договору з постачальником , Регулятор роз'яснив, що Оператор ГРМ є оператором суміжної системи, тому з врахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов'язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів , тощо , Оператор ГРМ укладає договір на закупівлю природного газу для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

У взаємовідносинах з Оператором ГТС Оператор ГРМ розглядається як оператор суміжної системи, який закуповує природний газ для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в газорозподільній системі на підставі договору купівлі-продажу. Водночас в розумінні статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" Оператор ГРМ під час використання природного газу на ВТВ не є споживачем , а отже норми щодо здійснення несанкціонованого відбору природного газу споживачем не можуть застосовуватись до нього (а.с. 62-63, т.20).

Дослідивши матеріали справи , надавши оцінку встановленим фактичним обставинам, та змісту спірних правовідносин, суд дійшов висновку у позові відмовити з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 306 ГК України, транспортування продукції трубопроводами є окремим видом господарської діяльності, що регулюється зокрема нормами даного Кодексу.

Пунктом 45 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки, зокрема, до газорозподільної системи, але що не включає, зокрема, постачання природного газу.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Діяльність з транспортування природного газу є монопольним видом діяльності, яка регулюється НКРЕКП відповідно до вимог Закону України "Про природні монополії".

Оператором газотранспортної системи України, відповідно до постанови НКРЕКП від 28.02.2013 № 211 "Про видачу ліцензії з транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами ПАТ "Укртрансгаз", є ПАТ "Укртрансгаз". У справі ПАТ "Укртрансгаз" - Оператор ГТС.

Згідно з положеннями п. 6 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Закон) газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам.

П. 17 ст. 1 Закону передбачено, що оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.

Отже, газові мережі від газорозподільних станцій до споживача є газорозподільною системою, за безпечну експлуатацію якої відповідає оператор газорозподільної системи.

Ч. 1 ст. 38 Закону встановлено, що права та обов'язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 16.02.2017р. № 201 "Про видачу ліцензії на розподіл" природного газу ПАТ "Житомиргаз" видано ПАТ "Житомиргаз" ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Житомира та Житомирської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Житомиргаз".

Постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

П. 1, п. 2 г. 2 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що Оператор ГРМ здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, яка видається Регулятором. Оператор ГРМ відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (будівництво) газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу. У справі ПАТ "Житомиргаз" - Оператор ГРМ.

Відносини між Операторами ГТС та ГРМ врегульовані насамперед Договором транспортування природного газу №1512000704 від 17.12.2015 ( надалі за текстом - Договір транспортування природного газу), як це вимагає ст. 32 Закону.

Окрім того, регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс ГТС.

Відповідно до п. 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи - Оператор ГТС.

Зі свого боку, постачальником природного газу є суб'єкт господарювання, який здійснює ліцензійну діяльність із постачання природного газу, шляхом реалізації його безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів (пункти 27-28 частини 1 статті 1 Закону).

Вимоги провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом встановлені постановою НКРЕКП № 9 від 12.01.2015 "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом" передбачають, що провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом можливе при укладенні договорів (контрактів) купівлі-продажу природного газу з власниками газу, договори на транспортування природного газу магістральними трубопроводами та/або договори на розподіл природного газу (за умови, що газопостачальне та газорозподільне підприємство - окремі юридичні особи), а також договори на постачання природного газу, укладені із споживачами, які знаходяться на території ліцензованої діяльності. Обов'язкові умови цих договорів установлені у типових договорах, затверджених в установленому законодавством України порядку (пункт 3.1.(3) розділ III постанови НКРЕКП від 12.01.2015 № 9).

Постачальником природного газу за регульованим тарифом є ПАТ "НАК "Нафтогаз України" , у справі - Компанія.

Відповідно до ст. 1 , п.10 Закону побутові споживачі, приєднані до газорозподільної системи, підприємства, установи, організації, що здійснюють надання важливих суспільних послуг та приєднані до газотранспортної або газорозподільної системи, а також виробники теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій за умови, що виробництво теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій здійснюється за допомогою обєктів, не пристосованих до зміни палива та приєднаних до газотранспортної або газорозподільної системи - є захищеними споживачами.

У цьому спорі КП "Бердичівтеплоенерго" (м. Бердичів), КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради (м. Житомир), ТОВ "Малин Енергоінвест" (м. Малин), ПАТ "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" (м. Київ), ОСББ "Затишна оселя 25" (м. Житомир) та КП "Озерне" Новогуйвинської селищної ради (смт. Озерне) мають статус захищених споживачів. У справі - Виробники теплової енергії .

Щодо визначення у 2017 році Оператором ГТС спірних негативних небалансів в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м за квітень 2016 року та лютий-березень 2017року Оператору ГРМ.

Відповідно до п.4 гл.1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), п і д т в е р д ж е н и й обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, в и д і л е н и й постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та п і д т в е р д ж е н и й Оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і д о в е д е н и й Оператору ГРМ у п о р я д к у, в и з н а ч е н о м у Кодексом ГТС.

Відповідно до п. 1 гл. 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем споживання (в і д б і р ) п р и р о д н о г о г а з у з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та Оператором ГРМ з д і й с н ю є т ь с я , зокрема , за у м о в и н а я в н о с т і у споживача (його постачальника) п і д т в е р д ж е н и х о б с я г і в природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період

П о р я д о к н а б у т т я п і д т в е р д ж е н и х о б с я г і в природного газу (лімітів) в и з н а ч а є т ь с я відповідно до в и м о г К о д е к с у ГТС.

Відповідно до п. 2 гл. 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем ф а к т и ч н и й р о з п о д і л природного газу, належного споживачу (його постачальнику), здійснюється Оператором ГРМ в загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

Відповідно до п. 4. гл. 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем я к щ о за підсумками місяця ф а к т и ч н и й обєм (о б с я г) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), б у д е п е р е в и щ у в а т и п і д т в е р д ж е н и й о б с я г природного газу, його (їх) п о с т а ч а л ь н и к м а є в р е г у л ю в а т и о б є м и н е б а л а н с у (дефіцит) природного газу в і д п о в і д н о до вимог К о д е к с у ГТС.

У разі я к щ о п і с л я з а п р о в а д ж е н н я з а х о д і в, передбачених Кодексом ГТС, з а л и ш и т ь с я н е в р е г у л ь о в а н и й н е б а л а н с (фактичний обєм/обсяг споживання природного газу по обєкту споживача буде перевищувати обєм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за формулою В = (Vф Vп) х Ц х ОСОБА_9 цьому, я к щ о н е в р е г у л ь о в а н и й н е б а л а н с станеться в н а с л і д о к в і д с у т н о с т і у споживача п і д т в е р д ж е н о г о обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

Таким чином, Кодекс ГРС імперативно визначає обов'язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, Оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на Оператора ГРМ.

Іншими словами, Оператор ГТС не вправі відносити на небаланс Оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів , передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів .

Та обставина, що за квітень 2016 та лютий-березень 2017 Компанія ( чи будь-який інший ліцензований постачальник ) не визнає себе постачальником природного газу для Виробників теплової енергії , не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на Оператора ГРМ, оскільки Кодекс газорозподільних систем вимагає насамперед здійснити їх в р е г у л ю в а н н я між такими суб'єктами ринку природного газу як постачальник природного газу та споживач природного газу в п о р я д к у , передбаченому саме Кодексом ГТС.

В ході вирішення спору Оператор ГТС не спростував тієї обставини, що надав послугу з транспортування природного газу в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м у квітні 2016 року та лютому - березні 2017року Виробникам теплової енергії. В свою чергу, Оператор ГРМ не заперечує та визнає, що розподілив весь цей обсяг природного газу у газорозподільній системі Виробникам теплової енергії як споживачам. Виробники теплової енергії не заперечують та визнають, що фактично спожили весь обсяг природного газу. Водночас Оператор ГТС не довів, на яких правових підставах він надав послугу транспортування спірних обсягів природного газу Виробникам теплової енергії, які не були виділені їм до постачання будь-яким постачальником, в тому числі, Компанією. У будь-якому разі, природний газ має власника та постачальника , тому заперечуючи статус Компанії в якості останнього , Оператор ГТС не довів, природний газ якого власника ( постачальника) він фізично протранспортував до газорозподільної системи, експлуатацію якої забезпечує Оператор ГРМ.

На думку суду, п.3.2 Договору транспортування № НОМЕР_2 , зобов'язує Оператора ГТС до 5 числа кожного місяця , наступного за звітним подавати Компанії Зведений реєстр протранспортованих обсягів природного газу з ресурсів Компанії в розрізі використаного природного газу для виробництва теплової енергії не тільки в рамках укладених Компанією договорів постачання природного газу та підтверджених номінацій, а також в розрізі фактично протранспортованих обсягів природного газу для виробництва теплової енергії.

Оператор ГТС також не довів, на яких правових підставах, Оператор ГРМ мав право не виконувати у спірні місяці вимоги п. 2 гл. 5 розділу VІ Кодексу ГРС , який зобов'язує останнього здійснити фактичний розподіл природного газу, належного споживачу в загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

Дійсно, у п. 1 гл. 7 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем імперативно передбачено, що Оператор ГРМ м а є п р а в о в у с т а н о в л е н о м у з а к о н о д а в с т в о м п о р я д к у п р и п и н и т и /обмежити р о з п о д і л п р и р о д н о г о г а з у на обєкт споживача, з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу у в и п а д к у в і д с у т н о с т і п і д т в е р д ж е н о г о о б с я г у природного газу по обєкту споживача та/або його постачальнику на відповідний розрахунковий період ( в спірних правовідносинах - місяць).

Однак припинення розподілу природного газу на об'єкт споживача у випадку відсутності підтвердженого обсягу природного газу на відповідний газовий місяць здійснюється з дотриманням порядку, визначеного у Розділі Х "Припинення, обмеження та відновлення транспортування природного газу" Кодексу ГТС, оскільки послуга розподілу природного газу , яку надає Оператор ГРМ, є похідною після послуги транспортування , яку надає Оператор ГТС.

Так, у п. 1 гл. І Розділу Х Кодексу ГТС передбачено, що Оператор ГТС м а є п р а в о п р и п и н и т и т р а н с п о р т у в а н н я природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадку в і д с у т н о с т і н о м і н а ц і ї на точці виходу.

Відповідно до п. 5 Розділу Х Кодексу ГТС повідомлення про припинення транспортування природного газу Оператору ГТС надає замовник послуг транспортування (постачальник), у якому зобовязаний визначити, зокрема: точку виходу, якої стосується повідомлення; дату припинення транспортування природного газу оператором газотранспортної системи до точки виходу, в якій споживач одержує природний газ, але не раніше строку, визначеного Правилами постачання природного газу; п і д с т а в у п р и п и н е н н я т р а н с п о р т у в а н н я/ п о с т а ч а н н я природного газу.

Відповідно до п. 7 Розділу Х Кодексу ГТС у разі виникнення випадку, зазначеного в пункті 1 цієї глави, оператор газотранспортної системи надсилає операторам газорозподільної системи, на території ліцензійної діяльності якого знаходяться споживачі відповідного замовника послуг транспортування та/або послуг балансування, п о в і д о м л е н н я про п р и п и н е н н я п о д а ч і п р и р о д н о г о г а з у відповідним с п о ж и в а ч а м.

Однак Оператор ГТС не довів , що надсилав Оператору ГРМ повідомлення про припинення р о з п о д і л у (постачання) природного газу у квітні 2016 та лютому-березні 2017 для Виробників теплової енергії, однак останній , всупереч цьому, здійснив фактичний розподіл природного газу таким споживачам.

Оскільки Компанія в ході вирішення спору не визнала себе постачальником спірних обсягів природного газу для Виробників теплової енергії , тоді як останні вважають Компанію таким постачальником, суд вважає, що до предмету доказування у цьому спорі не входить встановлення обставин щодо п і д с т а в в і д б о р у (споживання) природного газу в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м у квітні 2016 року та лютому - березні 2017року Виробниками теплової енергії, в тому числі, з наданням такому відбору правової оцінки ( санкціонований/несанкціонований), оскільки у цьому спорі ці суб'єкти ринку природного газу мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. Водночас , суд вважає, що дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість Оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб (правова позиція Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду , викладена у постанові від 22.06.18р. у справі № 904/5621/17).

На підставі вищевикладеного, дії Оператора ГТС щодо віднесення негативних місячних небалансів в обсязі 3,566 тис. куб.м. (квітень 2016р.), в обсязі 331,820 тис.куб.м. (лютий 2017р.) та в обсязі 2308,350 тис. куб.м. (березень 2017 року) на суму в алокацію на Оператора ГРМ у 2017 році, визначення вартості послуг балансування за формулою п.9.2 Договору транспортування із застосування коефіцієнту компенсації , що дорівнює 1,2 та пред'явлення вимоги про оплату вартості цих послуг за цим позовом є передчасними, та задоволенню не підлягають.

Щодо дій Оператора ГТС з коригування вартості послуг балансування за 2016 рік та січень-квітень 2017 року на коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 замість застосованого коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, обґрунтованих змінами у Кодексі ГТС, що набули чинності з 07.05.17р.

Насамперед суд наголошує на тому, що Конституційний Суд України у Рішенні від 9 лютого 1999 року у справі N 1-7/99 ( справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) розтлумачив принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Тому, положення п.1 гл. І Розділу ХІІ Кодексу ГТС , на які посилається у позові Оператор ГТС , не можуть бути застосовані до фактів визначення Оператору ГРМ обсягів негативних місячних небалансів та визначення вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1, що мали місце до 07.05.17р.

Окрім того, у ч. 3 статті 632 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна ціни договору п і с л я й о г о в и к о н а н н я не д о п у с к а є т ь с я.

Суд погоджується з доводами Оператора ГРМ, що Рішенням суду у справі № 906/242/17 та Рішенням суду у справі № 906/790/16 вирішені спірні питання як щодо обсягу визначених Оператором ГТС односторонньо негативних місячних небалансів Оператора ГРМ, щодо вартості послуг балансування за 2016 рік, щодо порядку та строків її сплати - на умовах Постанови КМУ №20/СПР.

При цьому, суд наголошує, що у цих справах підстави виникнення в Оператора ГРМ негативних місячних небалансів у 2016 році Оператор ГТС наводив ті ж самі , що і за цим позовом : відсутність договорів з постачальниками природного газу для ВТВ, нормативних втрат та на власні витрати газорозподільного підприємства.

Водночас, як встановив суд із Рішення суду у справі № 906/242/17, Оператор ГТС вимогу до Оператора ГРМ щодо сплати послуг балансування газу вважав регресною за своїм змістом, оскільки як Оператор ГТС самостійно врегульовує небаланс в системі, що виник внаслідок дій замовників послуг транспортування газу, в тому числі Оператора ГРМ.

Натомість за цим позовом, відсутність в Оператора ГРМ договорів з постачальниками природного газу для ВТВ, нормативних втрат та на власні витрати газорозподільного підприємства у 2016 та 2017 роках , Оператор ГТС вважає обставиною несанкціонованого відбору природного газу з газотранспортної системи.

Таким чином, Оператор ГТС до однієї обставини застосовує різні правові підстави.

В свою чергу, суд враховує, що відповідно до ч. 7 статті 22 Закону Оператор ГТС придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний і прозорий спосіб та на ринкових умовах.

Відповідно до п. 10 Розділу ХІІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній до 07.05.17р., Оператор ГТС для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Таким чином, Закон та Кодекс ГТС зобов'язують Оператора ГТС закуповувати природний газ для балансування.

У статті 35 Закону передбачено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими обєктивними чинниками.

Відповідно до ч. 2 цієї статті розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, повязаних із здійсненням балансування.

Відповідно до ч. 3 цієї статті Оператор ГТС повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

В свою чергу, частина 5 статті 38 Закону зобов'язує Оператора ГРМ придбавати енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний та прозорий спосіб.

Відповідно до п. 7 гл. 3 Розділу ХІV Кодексу ГТС в редакції, чинній до 07.05.17р. негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування , в тому числі, Оператора ГРМ, та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується Оператором ГТС за рахунок надання послуг балансування.

Доречним у цьому спорі для правозастосування є посилання Оператора ГТС на чинну редакцію п.п. 2 п.7 гл. 3 Розділу ХІV Кодексу ГТС, відповідно до якої негативний місячний небаланс врегульовується Оператором ГТС за рахунок н а д а н н я природного газу замовнику послуг транспортування в р а м к а х п о с л у г и б а л а н с у в а н н я для покриття ним неврегульованого обсягу природного газу.

Саме тому розмір плати за негативні небаланси Оператора ГРМ , пов'язані із ВТВ та нормативними втратами природного газу газорозподільним підприємством визначається із застосуванням вартості природного газу , придбаного Оператором ГТС у його власника, яку компенсує йому Оператор ГРМ із застосуванням коефіцієнту к о м п е н с а ц і ї , що дорівнює 1 або 1,2.

Натомість природний газ на власні потреби підприємства Оператор ГРМ повинен придбавати на договірних засадах, як це передбачено у ст. 1 та ч.5 ст. 38 Закону.

На підставі вищевикладеного, суд вважає , що в Оператора ГТС відсутнє право коригувати вартість послуг балансування за 2016рік, оскільки остання вже встановлена в судовому порядку та відбулося повне її відшкодування. Тому вимоги щодо стягнення основного боргу в цій частині задоволенню не підлягають. Не підлягають також вимоги щодо стягнення відкоригованої вартості послуг балансування за січень-2017року, оскільки вартість послуг балансування, визначена із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, сплачена Оператором ГРМ у 2017 в порядку та спосіб , передбачені Постановою КМУ №20/СПР, а тому її зміна не допускається в силу ч.3 ст. 632 ЦК України. Окрім того, суд погоджується з доводами Оператора ГРМ, що застосування Оператором ГТС коефіцієнту компенсації , що дорівнює 1 , протягом 2016року , за винятком вересня 2016року , та січня-квітні 2017, здійснено відповідно до вимог чинного законодавства та п.9.2 Договору транспортування.

Стосовно дій Оператора ГТС по визначенню вартості послуг балансування за травень - грудень 2017 року із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 стосовно кожного газового місяця.

Суд встановив, що Оператор ГРМ погоджується із застосуванням коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1,2 у серпні та грудні 2017 року.

Суд погоджується із критеріями визначення негативного місячного небалансу у відсотковому відношенні, які надав у формі таблиці Оператор ГРМ , оскільки за умовами п. п. 2.6 та 2.7 Договору транспортування, Оператор ГРМ має приймати газ у точках виходу, а Оператор ГТС - передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором. Документальне оформлення приймання-передачі газу здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС ( п.2.5 Договору транспортування). При цьому , обов'язковим додатком до Договору транспортування, який укладається між Оператором ГТС та Оператором ГРМ є додаток 3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу".

Відповідно до п.3. гл. 2 Розділу ІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 07.05.17р. для кожної газорозподільної зони оператор газотранспортної системи створює одну віртуальну точку виходу до газорозподільної системи, що охоплює всі точки виходу до цієї системи, розташовані на території ліцензованої діяльності оператора газорозподільної системи.

За наведених підстав , при застосуванні п.9.2 Договору транспортування в частині визначення розміру негативного місячного небалансу Оператора ГРМ у відсотках, в якості 100% повинен прийматися весь обсяг природного газу, отриманий на всіх точках виходу саме до г а з о р о з п о д і л ь н о ї с и с т е м и, а не як вважає Оператор ГТС - на виході з точки ГТС та виключно щодо Оператора ГРМ.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає необґрунтованими вимоги Оператора ГТС в частині визначення вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 за травень-серпень та жовтень - листопад 2017року. В цій частині вимог за основним боргом суд також відмовляє.

Недоведеність вимог за основним боргом в загальній сумі 88 320 968,34 грн є підставою для відмови у задоволенні похідних вимог про стягнення пені в розмірі 27 020 192,89грн , 3% річних в сумі 3 135 804,05 грн та інфляційних втрат в сумі 11 171 168,88 грн.

У зв'язку з повною відмовою у позові сплачений позивачем судовий збір в сумі 616 700,00 грн не відшкодовується.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 21.01.19

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати: 1 - у справу,

2 - позивачу (рек. з повід.),

3 - відповідачу (рек. з повід.),

4 - третій особі ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6 код ЄДРПОУ 20077720) (рек. з повід.),

5 - третій особі Комунальному підприємству "Бердичівтеплоенерго" (код ЄДРПОУ 32794899, 13312, Житомирська область , м. Бердичів, вул. Шевченка, буд. 23)(рек. з повід.),

6 - третій особі Комунальному підприємству "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради ( код ЄДРПОУ 35343771, 10014, Житомирська область, м. Житомир, вул. Київська, 48) (рек. з повід.),

7 - третій особі ТОВ "Малин Енергоінвест" ( код ЄДРПОУ 37555721, 11601, Житомирська область, м. Малин, вул. Українських повстанців, буд. 25А) (рек. з повід.),

8 - третій особі ПАТ "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" ( код ЄДРПОУ 36716128, 03035, м. Київ, вул. Сурікова , буд. 3)(рек. з повід.),

9 - третій особі Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Затишна оселя 25" ( код ЄДРПОУ 35169576, 10001, Житомирська область, м. Житомир, пров. 1 -Й Київський, буд.25)(рек. з повід.),

10 - третій особі Комунальному підприємству "Озерне" Новогуйвинської селищної ради ( код ЄДРПОУ 35185011, 12443, Житомирська область , Житомирський район, смт. Озерне, вул. Авіаційна, буд. 57)(рек. з повід.).