Рішення № 79285667, 10.01.2019, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/272/17

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Давидюка В.К.

секретаря судового засідання: Шундрик Т.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Шаповал В.В. - довіреність від 21.04.2015;

від відповідача: Сачок А.В. - договір про надання правової допомоги від 24.04.2017;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі за правилами загального позовного провадження, в режимі відеоконференції, справу за позовом: Корпорації "Майкрософт"

до Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Новобузька ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області

про стягнення 896000,00 грн

В провадженні господарського суду перебуває справа за позовом Корпорації "Майкрософт" до ФОП Павловської С.А. про стягнення компенсації внаслідок порушення авторського права.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Корпорація "Майкрософт" є власником майнових авторських прав на комп'ютерні програми Microsoft Windows та Microsoft Office. Оригінальні примірники програмного забезпечення Microsoft розповсюджуються Корпорацією, її афілійованими особами і партнерами за різними програмами ліцензування. Залежно від виду ліцензії оригінальний примірник комп'ютерної програми Microsoft має певні ознаки, що підтверджують його оригінальність (справжність).

В межах здійснення громадського контролю, передбаченого ст. 9 Закону України "Про публічні закупівлі", представник Корпорації "Майкрософт" дізнався, що Новобузька ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1, яка розташована за адресою: 55601, Україна, Миколаївська область, м. Новий Буг, вул. Гребеннікова 1, провела процедуру публічної закупівлі комп'ютерної техніки з попередньо встановленим програмним забезпеченням. Переможцем вказаної процедури стала фізична особа-підприємець Павловська Світлана Андріївна, яка поставила навчальному закладу 28 одиниць комп'ютерної техніки із попередньо встановленими копіями операційної системи Microsoft Windows 10 Professional.

При дослідженні комп'ютерної техніки представником позивача встановлено, що наклейки сертифікатів автентичності Microsoft, які були прикріплені на комп'ютерне обладнання, поставлене до Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 ФОП Павловською С.А. та двома іншими підприємцями, є підробленими, оскільки ключі продуктів, які надруковані на наклейках, є ключами Windows Professional 10 OEM ОАЗ Digital Product Key (цифрові ключі продуктів Майкрософт), які інтегруються в BIOS (базову систему введення/виведення) в момент виробництва пристрою, і не друкуються на наклейках сертифікатів автентичності Microsoft та не є доступними для розповсюдження (продажу) з такими наклейками. Відсутність оригінальних наклейок справжнього програмного забезпечення GML, а також попередньо-інстальованих виробником в BIOS ключів програмних продуктів свідчить про те, що поставлене ФОП Павловською С.А. програмне забезпечення є контрафактним, оскільки були відтворені та розповсюджені без згоди правовласника, що є порушенням авторських прав Корпорації "Майкрософт".

Процесуальні дії у справі.

Ухвалою від 14.04.2017 суд порушив провадження у справі відповідно до ст. 64 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017).

Ухвалою від 12.06.2017 до участі у справі залучено третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Новобузьку ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області

Суд ухвалою від 27.06.2017 призначив судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою від 02.10.2017 провадження у справі поновлено для розгляду клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз про погодження строку проведення експертизи та клопотання судових експертів про надання у розпорядження об'єктів дослідження, необхідних для проведення комп'ютерно-технічної експертизи.

Ухвалою від 12.10.2017 провадження у справі зупинено на час проведення судової комп'ютерно - технічної експертизи та до отримання висновку експерта.

На підставі ухвали від 05.02.2018 суд поновив провадження у справі для розгляду клопотання представника Корпорації "Майкрософт" щодо можливого забезпечення позивачем перевезень судових експертів в м. Новий Буг Миколаївської області, а також витрат пов'язаних з їх перевезенням.

12.02.2018 суд зупинив провадження у справі №906/272/17 на час проведення судової комп'ютерно - технічної експертизи та до отримання висновку експерта.

Ухвалою від 22.08.2018 відмовлено в задоволенні клопотання представника Корпорації "Майкрософт" про поновлення провадження у справі для розгляду питання щодо необхідності призначення судової комп'ютерно-технічної експертизи іншому суб'єкту експертної діяльності.

10.09.2018 до суду від КНДІСЕ надійшов висновок експерта за результатами проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи №14357/17-35 від 31.08.2018. У зв'язку з відсутністю обставин, що викликали зупинення провадження у справі, суд ухвалою від 12.09.2018 поновив провадження у справі. Водночас вказаною ухвалою продовжено строк розгляду спору на підставі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950.

Відповідно до ст. 216 ГПК України ухвалою від 10.12.2018 в судовому засіданні оголошено перерву до 17.12.2018, а ухвалою від 17.12.2018 - до 26.12.2018.

Ухвалою від 26.12.2018 суд відмовив в задоволенні клопотання представника відповідача про залишення позову без розгляду.

Стислий виклад позицій позивача та заперечень відповідача та третьої особи.

Представник позивача в засіданні суду позовні вимоги підтримав, оскільки ФОП Павловська С.А. здійснила розповсюдження неліцензійних (виготовлених без дозволу правовласника) комп'ютерних програм Microsoft, чим порушила майнові авторські права Корпорації "Майкрософт". Вказав, що за час розгляду справи змінився підхід при визначенні розміру компенсації: на момент звернення до суду з позовом компенсація за порушення авторського права визначалася з розрахунку мінімальних заробітних плат, але з врахуванням змін до законодавства розрахунковою величиною всіх виплат є прожитковий мінімум, який станом на 01.01.2017 становив 1600,00 грн. ФОП Павловська С.А. поставила 28 одиниць комп'ютерної техніки з операційною системою "Мicrosoft Windows 10 Рro" DОЕМ, на яких відображено неліцензійне програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016". Отже, відповідач розповсюдила 56 контрафактних примірників програм Мicrosoft (28 операційних систем "Мicrosoft Windows 10 Рro" DОЕМ та 28 програм "Мicrosoft Office professional 2016") без дозволу правовласника, що у підсумку складає розмір компенсації у сумі 896000,00 грн (56 х 1600,00 х 10).

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, оскільки вважає, що ФОП Павловська С.А. є неналежним відповідачем у справі, тому що є лише постачальником комп'ютерного обладнання з програмним забезпеченням Новобузькій ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1, яка відтворила комп'ютерні програми Microsoft Windows. Водночас при дослідженні комп'ютерного обладнання не враховано, що навчальний заклад придбав комп'ютери у різних постачальників, а тому неможливо ідентифікувати, які саме комп'ютери поставила ФОП Павловська С.А. Крім того, у висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи наявна неузгодженість, а саме: у п.3 вказано, що виявлені на накопичувачах жорстких магнітних дисків, наданих на дослідження системних блоків персональних комп'ютерів та ноутбуків, операційна система "Мicrosoft Windows 10 Рro" мають ознаки ліцензійності, в той час виявлені на НЖМД, які надані на дослідження СБПК на ноутбуків, операційна система "Мicrosoft Windows 10 Рro" та програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016" мають ознаки неліцензійності.

Фактичні обставини, які встановив суд, та зміст спірних правовідносин.

02.11.2016 між Новобузькою ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 Новобузької районної ради Миколаївської області (покупець / третя особа) та фізичною особою - підприємцем Павловською С.А. (продавець / відповідач) укладено договір №133 (а.с. 44-45 у т. 2), за умовами якого продавець продає й передає у власність покупця - "комп'ютерне обладнання та приладдя" згідно з накладною в повному асортименті та кількості. Ціна, кількість, асортимент постачання обумовлюються у специфікаціях до даного договору, які є його невід'ємною частиною (п.1.1. договору).

Як передбачено п. 2.2. договору вартість товару становить 307218,00 грн, в тому числі з ПДВ (20%) - 38718,67 грн.

Відповідно до специфікації за умовами договору передається комп'ютерне обладнання та приладдя: комп'ютер вчителя (Int Pent3260/Н8І/4Gb/500Gb/АТХ450/Key Mause/21/5ТFТ/GAMERA/ТF611/Windows10 РRO DОЕМ) у кількості 6 шт; комп'ютер учня (IntCelG1840/H81/4Gb/AT{400/KeyMause/19TFT/PhonesWindows10 РRO DОЕМ) у кількості 20 шт., монохромний багатофункціональний пристрій з додатковими тубами з тонером - 2 шт., ноутбук LENOVO у кількості 2 шт. (а.с. 46 у т.2).

На підставі видаткової накладної №281016 від 15.11.2016 ФОП Павловська С.А. поставила Новобузькій ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 товар, вказаний у специфікації (а.с.43 у т.2).

На думку позивача, операційна система Microsoft Windows та програмне забезпечення Microsoft Office Professional 2016 на 28 одиницях компютерної техніки є неліцензійним, оскільки наклейки на корпусах комп'ютера є підробними, а 25 - значний код продукту не занесений у BIOS.

Представник відповідача вказував, що наклейки сертифікатів автентичності Мicrosoft є справжніми, а ключі продуктів містилися на з'ємному носію (диску), який поставлявся разом з комп'ютерним обладнанням.

На виконання вимог ухвали суду Новобузька ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 поштою надіслала перелік комп'ютерного обладнання, придбаного у ФОП Павловської С.А., з визначенням інвентарних номерів (а.с. 204-205 у т.2)

З метою встановлення або спростування факту наявності у відтвореного та використаного програмного забезпечення Microsoft Windows, поставленого ФОП Павловською С.А., ознак контрафактної продукції суд призначив судову комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручив Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено такі питання:

- Чи здійснено на жорстких дисках на комп'ютерах (Int Pent3260/Н8І/4Gb/500Gb/АТХ450/KeyMause/21/5ТFТ/GAMERA/ТF611/Windows10 РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480678, 10480679,10480680, 10480681,10480682,10480683),(IntCelG1840/H81/4Gb/AT{400/KeyMause/19TFT/PhonesWindows10 РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480684, 10480685, 10480686, 10480687, 10480688, 10480689, 10480690, 10480691, 10480692, 10480693. 10480694, 10480695, 10480696, 10480697, 10480698, 10480699, 10480700, 10480701,10480702, 10480703) та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер -10480707) відтворення програм Microsoft, які знаходяться в приміщенні Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 за адресою: 55601, Миколаївська обл., Новобузький район, м. Новий Буг, вул. Гребеннікова, 27? Якщо так, то яких саме?

- Яка дата встановлення комп'ютерних програм Microsoft, виявлених на жорстких дисках комп'ютерів (IntPent 3260/Н8І/4Gb/500Gb/АТХ450/ KeyMause/ 21/5ТFТ/GAMERA/ТF611/ Windows10РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480678, 10480679,10480680, 10480681, 10480682, 10480683), (IntCelG1840/H81/4Gb/AT{400/ KeyMause/19TFT/PhonesWindows10 РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480684, 10480685, 10480686, 10480687, 10480688, 10480689, 10480690, 10480691, 10480692, 10480693, 10480694, 10480695, 10480696,10480697, 10480698, 10480699, 10480700, 10480701,10480702, 10480703) та ноутбуках ( LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер -10480707), які знаходяться в приміщенні Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 за адресою: 55601, Миколаївська обл., Новобузький район, м. Новий Буг, вул. Гребеннікова, 27?

- Чи мають програми Microsoft ознаки контрафактності (неліцензійності), встановлені на жорстких дисках комп'ютерів (Int Pent 3260/Н8І/4Gb/500Gb/АТХ450/KeyMause/21/5ТFТ/GAMERA/ТF611/ Windows10РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480678, 10480679,10480680, 10480681, 10480682, 10480683), (IntCelG1840/H81/4Gb/AT{400/KeyMause/19TFT/PhonesWindows10 РRO DОЕМ інвентарні номери: 10480684, 10480685, 10480686, 10480687, 10480688, 10480689, 10480690, 10480691, 10480692, 10480693, 10480694, 10480695, 10480696,10480697, 10480698, 10480699, 10480700, 10480701,10480702, 10480703) та ноутбуках ( LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер -10480707), які знаходяться в приміщенні Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 за адресою: 55601, Миколаївська обл., Новобузький район, м. Новий Буг, вул. Гребеннікова, 27? Якщо так, то які саме?

10.09.2018 до суду від КНДІСЕ надійшов висновок експерта за результатами проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи №14357/17-35 від 31.08.2018 з наданим на експертне дослідження оригінальним примірником операційної системи Microsoft Windows 10 Professional.

В описовій частині висновку зазначено, що на 25-ти наданих для дослідження системних блоках персональних комп'ютерів та 2-ох ноутбуках встановлена операційна система Microsoft Windows 10 Pro (СБПК №20 (інвентарний номер 10480695) - має програмні або апаратні несправності, операційна система не завантажується, тому встановити характеристики на встановлення програм під час огляду не вдалося), а також на накопичувачах жорстких магнітних дисках СБПК за інвентарними номерами: 10480683, 10480681, 10480684, 10480685, 10480686, 10480687, 10480688, 10480689, 10480690, 10480691, 10480692, 10480693, 10480698, 10480697, 10480696, 10480694, 10480678, 10480702, 10480699, 10480703, 10480680 та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер - 10480707) виявлено встановлене програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016".

Датою встановлення операційної системи "Windows 10 Pro" та програмного забезпечення "Microsoft Windows 10 Professional", виявлених на вказаних системних блоках персональних комп'ютерів та ноутбуках, є 31.08.2016.

Виявлені на накопичувачах жорстких магнітних дисках системних блоках персональних комп'ютерів та ноутбуків операційна система "Microsoft Windows 10 Pro" мають ознаки ліцензійності, а саме: надані на дослідження 26 СБПК та 2 ноутбуки містять на корпусі сертифікати "СОА", що містять 25-ти значний код продукту, що відповідає інстальованому коду операційних систем "Microsoft Windows 10 Pro" встановленій на відповідних СБПК та ноутбуках (окрім СПБК №20 (інвентарний номер 10480695), що містить несправності, тому порівняти зазначені коди не вдалося.

Виявлені на накопичувачах жорстких магнітних дисках наданих на дослідження системних блоках персональних комп'ютерів та ноутбуків операційна система "Microsoft Windows 10 Pro" та "Мicrosoft Office professional 2016" мають ознаки неліцензійності, а саме: надані на дослідження 25 СПБК та 2 ноутбуки не містять записаний в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту, що повинен відповідати коду продукту сертифікату справжності "СОА" для ОЕМ (попередньо інстальовані операційні системи;

- у Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 відсутні матеріальні носії, з яких встановлено програмне забезпечення Мicrosoft;

- на СБПК за інвентарними номерами: 10480683, 10480681, 10480684, 10480685, 10480686, 10480687, 10480688, 10480689, 10480690, 10480691, 10480692, 10480693, 10480698, 10480697, 10480696, 10480694, 10480678, 10480702, 10480699, 10480703, 10480680 та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер - 10480707) виявлено встановлене програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016", що має однаковий ключ продуктy: ХQNVK-8JYDB-WJ9W3-YJ8YR-WFG99.

З огляду на наявність суперечностей у п. 3 висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи, суд викликав у судове засідання судового експерта Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Давидченка В.В. з необхідністю надати відповідні роз'яснення.

Крім того, судовий експерт надав письмові відповіді на запитання представників сторін (а.с. 85-89 у т. 3). Зокрема, продукти Microsoft можуть поставлятися разом з комп'ютером у вигляді попередньо встановленої версії, яка має назву ОЕМ-версією продуктів (OEM - Original Equipment Manufacturer). ОЕМ-версії призначені тільки для збирачів / виробників персональних комп'ютерів і серверів. Вони не можуть поширюватися окремо від комп'ютера і основною особливістю ОЕМ-версій є те, що вони "прив'язані" до комп'ютера, на який були спочатку встановлені, та не можуть бути перенесені на будь-який інший персональний комп'ютер. Кінцевий користувач не має можливості придбати таке програмне забезпечення окремо від нової комп'ютерної техніки. OEM-версії програмного забезпечення передаються разом із комп'ютерною технікою іншим користувачам. Обов'язок з встановлення OEM-версії програмного забезпечення покладається на виробника/збирача комп'ютерної техніки. Дані щодо "прив'язки", тобто відповідності певного примірника програмного забезпечення конкретній комп'ютерній техніці зберігаються в компанії Microsoft. Активація зберігається при заміні будь-яких складових комп'ютерної техніки окрім материнської плати.

OEM Original equipment manufacturer означає виробник/збирач комп'ютерної техніки.

DOEM (Direct OEM) - це ліцензії для великих виробників/збирачів комп'ютерної техніки, що мають прямий контракт з Microsoft та не продаються в роздрібній мережі.

СОЕМ (Commercial OEM) - це комерційні ліцензії для невеликих виробників/збирачів комп'ютерної техніки.

Легальність OEM версії комп'ютерної програми "Microsoft Windows 10 Pro" підтверджують:

- етикетки справжнього програмного забезпечення "GML - Genuine Microsoft Label" для DOEM ліцензій та/або "СОА - Certificate of authenticity" для СОЕМ ліцензій;

- відповідність коду продукту на етикетці інстальованому та вшитому в BIOS коду продукту;

- упаковка програмного забезпечення та матеріальні носії, з яких встановлено програмне забезпечення (може бути відсутнє для DOEM ліцензій);

- бухгалтерські документи, що підтверджують легальність придбання OEM ліцензій.

Для активації Windows використовується 25-значний код ключ продукту Windows, пошук якого залежить від способу придбання Windows 10. Наприклад, якщо користувач придбав новий комп'ютер під керуванням Windows, то ключ продукту попередньо інстальовано на ПК і вказано на упаковці комп'ютера або на сертифікаті автентичності (СОА), прикріпленому до ПК.

Інстальований ключ продукту (Product Key) комп'ютерної програми "Microsoft Windows 10 Pro" зберігається в реєстрі в бінарному виді. Встановлений ключ продукту зберігається в таблиці DEFI BIOS.

В BIOS міститься ключ продукту OEM версії ліцензій програмного забезпечення Microsoft Windows встановленого виробником/збирачем комп'ютерної техніки. У випадку використання коробкових версій продуктів (BOX, FPP), електронної ліцензії для користувачів (ESD) та корпоративних ліцензій ключ продукту не міститься в BIOS.

Під час поставки комп'ютерної техніки з встановленим програмним забезпеченням Microsoft Windows DOEM (Direct OEM ліцензії для великих виробників/збирачів комп'ютерної техніки, що мають прямий контракт з Microsoft та не продаються в роздрібній мережі) матеріальні носії можуть не надаватися, а резервна копія операційної системи для відновлення в разі необхідності зберігається в сервісному розділі жорсткого чи твердотілого диску. При поставці комп'ютерної техніки з встановленим програмним забезпеченням Microsoft Windows COEM (Commercial OEM) виробник/збирач. комп'ютерної техніки повинен передати упакування та матеріальні носії кінцевому користувачу. Разом з тим, комп'ютерна техніка може продаватись як з встановленим програмним забезпеченням та і без програмного забезпечення.

Водночас, експерт зазначив, що при дослідженні комп'ютерного обладнання не мав можливості перевірити такі фактори як оригінальність етикетки справжнього програмного забезпечення та ключів продукту, наявність бухгалтерської документації, що підтверджує придбання програмного забезпечення, тому у висновку експерта зазначені ознаки як ліцензійності так і неліцензійності виявлені під час огляду, а дослідження всіх факторів і вирішення питання щодо ліцензійності чи неліцензійності програмного забезпечення є предметом доказування і дослідження всіх ознак та обставин у сукупності, що виходить поза межі компетенції експерта з інтелектуальної власності та комп'ютерно-технічної експертизи.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відповідно до статті 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права" комп'ютерна програма - набір інструкцій у вигляді слів, цифр, кодів, схем, символів чи у будь-якому іншому вигляді, виражених у формі, придатній для зчитування комп'ютером, які приводять його у дію для досягнення певної мети або результату (це поняття охоплює як операційну систему, так і прикладну програму, виражені у вихідному або об'єктному кодах);

Згідно з статтею 18 Закону України „Про авторське право і суміжні права" комп'ютерні програми охороняються як літературні твори. Така охорона поширюється на комп'ютерні програми незалежно від способу чи форми їх вираження.

Особисті немайнові права і майнові права авторів та їх правонаступників, пов'язані із створенням та використанням творів науки, літератури і мистецтва - авторське право, і права виконавців, виробників фонограм і відеограм та організацій мовлення - суміжні права охороняються Законом України "Про авторське право і суміжні права".

Згідно зі ст.18 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та ч.4 ст. 433 ЦК України, комп'ютерні програми охороняються як літературні твори.

Відповідно до ст.4 Договору Всесвітньої організації інтелектуальної власності про авторське право (1996) комп'ютерні програми охороняються як літературні твори в розумінні статті 2 Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів.

Комп'ютерні програми, країною походження яких є США, також підлягають охороні в Україні згідно зі ст.5 Бернської конвенції про охорону літературних та художніх творів.

Відповідно до статті 5 (1) Конвенції щодо творів, з яких авторам надається охорона на підставі цієї Конвенції, автори користуються в країнах Союзу, крім країни походження твору, правами, які надаються нині або будуть надані в подальшому відповідними законами цих країн своїм громадянам, а також правами, особливо надаваними цією Конвенцією.

Згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 440 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", автору (чи іншій особі, яка має авторське право) належить виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами; автор (чи інша особа, що володіє авторським правом) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору.

У статті 1 Закону України „Про авторське право і суміжні права" визначено поняття контрафактного примірника твору, фонограми, відеограми - примірник твору, фонограми чи відеограми, відтворений, опублікований і (або) розповсюджуваний з порушенням авторського права і (або) суміжних прав, у тому числі примірники захищених в Україні творів, фонограм і відеограм, що ввозяться на митну територію України без згоди автора чи іншого суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав, зокрема з країн, в яких ці твори, фонограми і відеограми ніколи не охоронялися або перестали охоронятися.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 432 ЦК України, суд у випадках та в порядку, встановлених законом, може постановити рішення, зокрема, про застосування разового грошового стягнення замість відшкодування збитків за неправомірне використання об'єкта права інтелектуальної власності. Розмір стягнення визначається відповідно до закону з урахуванням вини особи та інших обставин, що мають істотне значення.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

В якості правових підстав позову позивач посилався на ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", якою визначено компенсацію у розмірі від 10 мінімальних заробітних плат

Пунктом „г" ч. 2 ст. 52 Закону (в редакції, на момент звернення до суду) передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України №12 від 17.10.2012 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" у п.51.3. роз'яснено, у визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

У пункті 42 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо.

Верховний Суд у постанові від 13.02.2018 у справі №921/113/17-г/17, вирішуючи питання визначення відповідної компенсації відповідно до п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" №1774-VIII від 06.12.2016, вказав, що мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. Суд касаційної інстанції виходив з того, що виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права" на час прийняття рішення у справі, не підлягав застосуванню, як розрахункова величина при визначенні компенсації.

Згідно з п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" №1774-VIII від 06.12.2016 (в редакції від 15.05.2018) встановлено, що мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Отже, для захисту порушеного права шляхом стягнення відповідної компенсації має бути доведений факт порушення майнових прав суб'єкта авторського права і (або) суміжних прав.

Оцінивши в сукупності докази, які є в матеріалах справи, суд з урахуванням викладеного дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

1) ФОП Павловська С.А. є належним відповідачем, оскільки відповідач згідно з видатковою накладною №281016 від 15.11.2016 поставила Новобузькій ЗОШ І-ІІІ ступенів № 1 (третій особі) 26 одиниць комп'ютерної техніки з програмним забезпеченням Windows10 РRO DОЕМ та ноутбуки LENOVO (No ODD/DOS) у кількості 2 шт.

У випадку поставки комп'ютерної техніки з програмним забезпеченням Windows 10 РRO з видом ліцензії ОЕМ (Original Equipment Manufacturer), яка продається в комплекті з попередньо встановленими Windows на нових ПК, ноутбуках, планшетах та інших пристроях, то для підтвердження вказаної ліцензії мають бути етикетки справжнього програмного забезпечення "GML - Genuine Microsoft Label" для DOEM ліцензій та/або "СОА - Certificate of authenticity" для СОЕМ ліцензій, а код продукту на етикетці відповідати інстальованому та вшитому в BIOS коду продукту.

Згідно з висновком судової комп'ютерно-технічної експертизи 25 персональних комп'ютерів не містять записаний в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту, що повинен відповідати коду продукту сертифікату справжності "СОА" для ОЕМ (попередньо інстальовані операційні системи). В описовій частині висновку зазначено, що при виявленні встановленої операційної системи Windows10 РRО, ОЕМ KEY: ОЕМ key not present in firmware (ОЕМ ключ відсутній в прошивці), окрім СБПК інвентарний номер 10480695, операційна система якого через програмні або апаратні несправності не завантажується.

На заперечення представника відповідача, якщо програмне забезпечення встановлювалося з матеріального носія (диска) навчальним закладом самостійно, то в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту не значитиметься.

Однак, поставляючи комп'ютерне обладнання з попередньо інстальованою операційною системою, код продукту ОЕМ-версії повинен бути занесений в BIOS, адже вказаний продукт Microsoft поставлявся разом з персональним комп'ютером.

При цьому ноутбуки LENOVO за інвентарними номерами 10480706 та 10480707 поставлялися без програмного забезпечення, про що свідчить напис у видатковій накладній (No ODD/DOS). Яким чином на вказаних ноутбуках встановлено операційна система "Мicrosoft Windows10 РRO" та програма "Microsoft Office professional 2016" невідомо, адже у Новобузької ЗОШ І-ІІІ ступенів №1 відсутні матеріальні носії, з яких встановлено програмне забезпечення Мicrosoft, що зазначено у висновку судової комп'ютерно-технічної експертизи.

Продаж без дозволу правовласника продукції Microsoft , порушує майнові авторські права та є підставою для стягнення відповідної компенсації.

На заперечення представника відповідача щодо неможливості ідентифікації комп'ютерного обладнання, поставленого Новобузькій ЗОШ І-ІІІ ступенів №1 ФОП Павловською С.А., то суд зазначає, що навчальний заклад надав інформацію про придбані комп'ютери у відповідача з визначеними інвентарними номерами, які вказані у питаннях судовому експерту на виконання судової комп'ютерно-технічної експертизи.

З огляду на те, що ФОП Павловська С.А. здійснила поставку партії з 26 одиниць персональних комп'ютерів, які не містять записаний в BIOS (базову систему введення/виведення) 25-ти значний код продукту, що повинен відповідати коду продукту сертифікату справжності "СОА" для ОЕМ (попередньо інстальовані операційні системи), то операційна система Windows 10 РRO є неліцензійною.

Відповідач не вказала джерел походження товару. В матеріалах справи наявне підтвердження, що ФОП Павловська С.А. є учасником партнерської глобальної мережі Мicrosoft (а.с.47 у т.2), проте у справі відсутні відомості, що ФОП Павловська С.А. є збирачем або виробником персональних комп'ютерів і серверів.

Водночас судовою комп'ютерно-технічною експертизою встановлено, що на СБПК за інвентарними номерами: 10480683, 10480681, 10480682, 10480684, 10480685, 10480686, 10480687, 10480688, 10480689, 10480690, 10480691, 10480692, 10480693, 10480698, 10480697, 10480696, 10480694, 10480678, 10480702, 10480699, 10480703, 10480680 та ноутбуках (LENOVO інвентарний номер - 10480706 та LENOVO інвентарний номер - 10480707) виявлено встановлене програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016", що має однаковий ключ продуктy: ХQNVK-8JYDB-WJ9W3-YJ8YR-WFG99. Ключ продукта використовується для активації кожного окремого примірника програмного забезпечення і не може бути використаний для кількох примірників програмного забезпечення.

Програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016" потребує окремої ліцензії, однак з наявних в матеріалах справи документів, не вбачається, що відповідач поставила навчальному закладу "Мicrosoft Office professional 2016".

При цьому представником позивача в позовній заяві обґрунтовано лише вимоги щодо копій операційних систем "Microsoft Windows 10 Рrofessional", і не мотивовано підстави для стягнення компенсації за неліцензійність програмного забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016".

Відповідач не встановлювала операційну систему "Microsoft Windows 10 Рrofessional" та програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016" на поставлене комп'ютерне обладнання. За відсутності документів, які б підтверджували, що саме відповідач здійснила розповсюдження навчальному закладу програмне забезпечення "Мicrosoft Office professional 2016" (які були відтворені на жорстких дисках системних блоків у деяких комп'ютерах), у суду немає підстав для стягнення з ФОП Павловської С.А. компенсації за неліцензійність вказаної програми.

2) Визначення розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації.

Отже, відповідач поставила 26 одиниць комп'ютерної техніки з операційною системою Windows 10 РRO DОЕМ, а тому розмір компенсації становить 832000,00 грн (26 кількість примірників х 1600,00 грн (прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01.01.2017) х 20 (кількість прожиткових мінімумів).

Беручи до уваги те, що ноутбуки LENOVO за інвентарними номерами 10480706 та 10480707 поставлялися без програмного забезпечення, а тому суд відмовляє в задоволенні позовних вимог в частині стягнення компенсації за неліцензійну операційну систему "Microsoft Windows 10 Рrofessional", яка на них встановлена, що становить 64000,00 грн.

3) Розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Судовий збір в порядку ст. 129 ГПК України покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать також витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи (п.2 ч.3 ст. 123 ГПК України).

Так, вартість проведення судової комп'ютерно-технічної експертизи становила 11160,00 грн, яку оплатив позивач (а.с.251 у т.2).

Як передбачено ч. 4 ст. 129 ГПК України інші судові витрати, покладаються у разі часткового задоволення позову на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору (ч. 9 ст. 129 ГПК України).

За таких обставин, суд вважає, що вартість судової комп'ютерно-технічної експертизи у розмірі 11160,00 грн підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Павловської Світлани Андріївни (АДРЕСА_2, індентифікаційний номер НОМЕР_1)

на користь компанії "Майкрософт" (Сполучені Штати Америки, 98052, штат Вашингтон, м. Редмонд, Майкрософт Уей, 1, єдиний ідентифікатор юридичної особи у штаті Вашингтон: 600413485)

- 832000,00 грн компенсації;

- 12480,00 грн судового збору;

- 11160,00 грн витрат, пов'язаних з оплатою вартості експертизи.

3. В решті позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено: 21.01.19

Суддя Давидюк В.К.

Віддрукувати:

1 - в справу;

2 - представнику позивача - Шаповалу В.В. (АДРЕСА_3)

3 - відповідачу (адвокат Сачок А.В. - АДРЕСА_1)

4 - третій особі (e-mail:school1nbg@ukr.net)