Рішення № 79262033, 18.01.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 січня 2019 року № 826/19430/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Юніті" до Головного управління ДФС у місті Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» (далі - позивач та/або ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ») з позовом до Головного управління ДФС у місті Києві (далі - відповідач та/або контролюючий орган) та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення №0015411406 від 26.08.2016 року, прийняте Головним управлінням ДФС у місті Києві;

- визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення - рішення №0015421406 від 26.08.2016 року, прийняте Головним управлінням ДФС у місті Києві.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач, серед іншого зазначає, що до спірних правовідносин не застосовується Закон України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», оскільки згідно умов договору купівлі - продажу №1-15 від 17.08.2015 року останнім здійснено продаж майнових прав на комп'ютерну програму «Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів», яка була розроблена виключно з метою та в рамках реалізації проекту «Електронний квиток», який, в свою чергу, був спрямований на впровадження єдиної загальноміської системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному транспорті в місті Києві.

На підтвердження вищевказаної позиції ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» посилається на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/21780/15 від 01.10.2015 року, роз'яснення Державної фіскальної служби України, Закон України «Про режими іноземного інвестування», Закон України «Про інвестиційну діяльність» та Постанову Національного банку України «Про врегулювання питань іноземного інвестування в Україну» та стверджує, що висновок контролюючого органу стосовно продажу комп'ютерної програми, як експортної операції є помилковим та таким, що не підпадає під дію Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», оскільки умови договору №1-15 від 17.08.2015 року є виключно предметом інвестиційної діяльності.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, які викладені в письмових запереченнях, що долучені до матеріалів справи.

В удовому засіданні 04.04.2018 року судом ухвалено про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Головним управлінням ДФС у місті Києві проведено документальну позапланову виїзну перевірку Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ», код 38408375 з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 12.11.2012 року по 06.07.2016 рік, за наслідком якої складено акт від 02.08.2016 року №663/26-15-14-06-01/38408375 (далі - акт перевірки) (т. 1, а.с. 12-30).

Згідно висновків акту перевірки позивачем допущено наступні порушення:

- статті 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» від 23.09.1994 року №185/94-ВР, в частині порушення термінів розрахунків в іноземній валюті по експортному договору №1-15 купівлі-продажу від 17.08.2015 року з нерезидентом «Triendotto Іnvestments Limited» (Кіпр) на суму 499 428, 00 грн.;

- встановлено дебіторську заборгованість по експортному договору №1-15 купівлі-продажу від 17.08.2015 року з нерезидентом «Triendotoo investments limitide» (Кіпр) термін погашення якої станом на 15.11.2015 року в сумі 22 500 572, 00 грн.;

- встановлено порушення вимог пункту 1 статті 9 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року №15-93 «Про систему валютного регулювання та валютного контролю», а саме: порушення строків декларуванням станом на 01.01.2016 року, на 01.04.2016 року, на 01.07.2016 року.

На підставі вищевказаних висновків контролюючим органом прийнято наступні рішення:

- податкове повідомлення - рішення №0015411406 від 26.08.2016 року, яким до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у розмірі 15 894 823, 46 грн. (далі - оскаржуване та/або спірне рішення №1) (т. 1, а.с. 39);

- податкове повідомлення - рішення №0015421406 від 26.08.2016 року, яким до Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у розмірі 510, 00 грн.(далі - оскаржуване та/або спірне рішення №2) (т. 1, а.с. 40).

За наслідком адміністративного оскарження, спірні рішення залишені без змін, а скарга ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» без задоволення.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» (далі - продавець), в особі Голови Наглядової ради ОСОБА_1, що діє на підставі Статуту, від імені в інтересах якого та на підставі Договору про управління активами №А-1-ЮНІТІ від 27.04.2014 року, діє Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія з управління активами «ОТП Капітал», яке створене та існує відповідно до законодавства України, платник податку на прибуток на загальних підставах, що має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на здійснення професійної діяльності на фондовому ринку - діяльність з активами інституційних інвесторів (діяльність з управління активами) серії АД №075878 від 28.09.2012 року (строк дії від 29.09.12 р. - необмежений), в особі Генерального директора ОСОБА_2, що діє на підставі Статуту, та головного бухгалтера ОСОБА_3, яка діє на підставі довіреності №251 від 26.09.2014 року, з одного боку, Тріендотто Інвестменс Лімітед («Triendotto Іnvestments Limited»), компанією, що створена та діє за законодавством Кіпру, з реєстраційним номером НЕ 320041 з місцезнаходженням за адресою: Строволу, 77, Строволос Центр, 2-й поверх, кімната/офіс 204, Строволос, 2018, Нікосія, Кірп (Strovolou, STROVOLOS CENTRE, 2nd floor Strovolos, 2018, Nicosia, Cyprus) (покупець), в особі ОСОБА_4, який діє на підставі довіреності, з іншого боку, в подальшому «Сторони», а кожен окремо «Сторона», уклали договір купівлі - продажу №01-15 від 17.08.2015 року (далі - договір №01-15) (т. 1, а.с. 47-48).

Згідно з підпунктом 1.1 пункту 1 вказаного договору продавець в порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України, зобов'язаний передати у власність покупцю, а покупець, в порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України, зобов'язаний оплатити і прийняти наступне: «Комп'ютерна програма «Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів», надалі - «Товар».

Вартість товару, що купується за цим договором складає: 23 000 000, 00 (двадцять три мільйони триста п'ятдесят тисяч гривень 00 копійок) (пп. 1.2 п. 1 договору №1-15).

Відповідно до підпункту 2 пункту 2 договору оплата товару здійснюється в безготівковій формі шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті з поточного рахунку покупця, на наступний поточний рахунок продавця.

Законом України від 19.03.1996 року №93/96-ВР «Про режими іноземного інвестування» врегульовано особливості режиму іноземного інвестування на території України, виходячи з цілей, принципів і положень законодавства України (далі - Закон №93/96-ВР).

В свою чергу, Закон України від 18.09.1991 року №1560-XІІ «Про інвестиційну діяльність» визначає загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України (далі - Закон №1560-XІІ).

Він спрямований на забезпечення рівного захисту прав, інтересів і майна суб'єктів інвестиційної діяльності незалежно від форм власності, а також на ефективне інвестування економіки України, розвитку міжнародного економічного співробітництва та інтеграції.

Законом України від 16.04.1991 року №959-XІІ «Про зовнішньоекономічну діяльність» запроваджено правове регулювання всіх видів зовнішньоекономічної діяльності в Україні, включаючи зовнішню торгівлю, економічне, науково-технічне співробітництво, спеціалізацію та кооперацію в галузі виробництва, науки і техніки, економічні зв'язки в галузі будівництва, транспорту, експедиторських, страхових, розрахункових, кредитних та інших банківських операцій, надання різноманітних послуг (далі - Закон №959-XІІ).

Статтею 1 вказаного Закону визначено, зокрема, що зовнішньоекономічна діяльність - діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами, а зовнішньоекономічний договір (контракт) - матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону №959-XІІ суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності в Україні є, серед іншого, юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцезнаходження на території України (підприємства, організації та об'єднання всіх видів, включаючи акціонерні та інші види господарських товариств, асоціації, спілки, концерни, консорціуми, торговельні доми, посередницькі та консультаційні фірми, кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єднання, організації та інші), в тому числі юридичні особи, майно та/або капітал яких є повністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності.

До видів зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють в Україні суб'єкти цієї діяльності, належать інші види зовнішньоекономічної діяльності, не заборонені прямо і у виключній формі законами України (ч. 1 ст. 4 Закону №959-XІІ).

Згідно частини 1 статті 5 Закону №959-XІІ всі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають рівне право здійснювати будь-які її види, прямо не заборонені законами України, незалежно від форм власності та інших ознак.

Відповідно до частини 23 статті 5 Закону №959-XІІ господарська, в тому числі зовнішньоекономічна діяльність іноземних суб'єктів господарської діяльності на території України, регулюється законами України щодо порядку здійснення іноземними особами господарської діяльності на території України. У разі, якщо зазначена діяльність пов'язана з іноземними інвестиціями, вона регулюється відповідними законами України.

Пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону №93/96-ВР визначено, що іноземні інвестори - суб'єкти, які провадять інвестиційну діяльність на території України, а саме: юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншого, ніж законодавство України.

Інвестиційною діяльністю є сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій (ч. 1 ст. 2 Закону №1560-XІІ).

Інвестиційна діяльність здійснюється на основі, зокрема, іноземного інвестування, здійснюваного іноземними громадянами, юридичними особами та державами (ч. 2 ст. 2 Закону №1560-XІІ.

Частиною 3 статті 2 Закону №1560-XІІ передбачено, що інвестиційна діяльність забезпечується шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей.

Інвестиційний проект - це сукупність цілеспрямованих організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які здійснюються суб'єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів, необхідних та достатніх для обґрунтування, організації та управління роботами з реалізації проекту. Розробленню інвестиційного проекту може передувати розроблення проектної (інвестиційної) пропозиції.

Проектна (інвестиційна) пропозиція - це результат техніко-економічного дослідження інвестиційних можливостей, на підставі яких приймається рішення про реалізацію інвестиційного проекту, оформлений у вигляді пропозиції щодо ініціювання інвестиційного проекту. Розроблення проектної (інвестиційної) пропозиції є одним з етапів розроблення інвестиційного проекту.

Аналізуючи наведені положення чинного законодавства, яке діяло на час виникнення спірних правовідносин, суд приходить до висновку, що інвестиційна діяльність це сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій, яка здійснюється на основі, зокрема, іноземного інвестування, здійснюваного іноземними громадянами, юридичними особами та державами шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей.

Публічне акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» у позовній заяві стверджує, що ним та «Triendotto Іnvestments Limited» здійснювалася безпосередньо інвестиційна діяльність.

Суд критично ставиться до вище вказаних доводів позивача з огляду на наступне.

По - перше, твердження ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» про те, що згідно договору №1-15 було здійснено продаж майнових прав на комп'ютерну програму «Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів», яка була розроблена виключно з метою та в рамках реалізації проекту «Електронний квиток», який, в свою чергу, був спрямований на впровадження єдиної загальноміської системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному транспорті в місті Києві, не відповідають умовам та предмету зазначеного договору.

Договором №1-15 чітко визначено його предмет - «Комп'ютерна програма «Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів», а не майнові права на неї.

По - друге, посилання позивача на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/21780/15 від 01.10.2015 року, як на підтвердження обставини безпосереднього здійснення інвестиційної діяльності останнім відповідно до умов договору №1-15, також є безпідставними.

Так, згідно з вказаним рішенням суду встановлено: « 13.05.2013 року між компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та Товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Пей Термінал» (відповідач - 1), Товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Пей Київ» (відповідач - 2) було укладено Рамковий договір, за умовами якого сторони домовились співпрацювати для цілей реалізації проекту «Електронний квиток» спрямований на впровадження єдиної загальноміської системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті в місті Києві в організаційних, адміністративних та фінансових питаннях на кожному етапі реалізації проекту у відповідності до положень Інвестиційного договору, який буде укладений між товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа Пей Термінал», Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та замовником проекту.

У п. 3.2. Рамкового договору сторони дійшли згоди, що товариство з обмеженою відповідальністю «Альфа Пей Київ» буде діяти в якості співінвестора товариства з обмеженою відповідальністю «Альфа Пей Термінал» щодо реалізації проекту, а позивач буде надавати фінансування у необхідному обсязі для реалізації проекту та інвестиційного договору у відповідності до умов цього Рамкового договору та окремих угод, що будуть укладені на основі цього договору.

На виконання умов Рамкового договору та з метою реалізації інвестиційного проекту, 27.05.2013 року між компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED (за договором - кредитор) та відповідачем 2 (за договором - позичальник) був укладений Договір № 2 про надання кредиту.

Також, сторони уклали Додаткову угоду № 2 від 24.03.2015 року та Додаткову угоду № 3 від 15.06.2015 року до Договору № 2 про надання кредиту від 27.05.2015 року.

Згідно з п. 1 Договору № 2 про надання кредиту (надалі - договір), кредитор надає позичальникові кредит, та зобов'язується передати на першу вимогу позичальникові грошові кошти, а позичальник зобов'язується повернути кредитору таку ж суму грошових коштів (суму кредиту) та суму відсотків, встановлених цим договором.

Сума кредиту складає 4 000 000,00 доларів США (п. 21. договору).

Відповідно до п. 2.4. договору, відсотки за користування кредитом становлять 9,8% річних із розрахунку 365 днів на рік.

У п. 2.4.1. договору визначено, що відсотки виплачуються щоквартально до 05 числа першого місяця поточного кварталу за попередній квартал.

Згідно з п. 3.6. договору № 2 про надання кредиту (з урахуванням внесених змін Додатковою угодою № 3 від 15.06.2015р.) кінцевий строк повернення кредиту та відсотків за користування кредитом - 31.12.2015р.

На виконання Договору № 2 про надання кредиту позивач надав відповідачу 2 грошові кошти в 2 080 720,00 доларів США шляхом їх перерахування на рахунок відповідача 2, що підтверджується наданими до справи валютними платіжними дорученнями системи SWIFT.

Проте, відповідач 2 в порушення умов договору своєчасно не сплачував проценти за користування позикою, внаслідок чого виникла заборгованість по сплаті процентів у сумі 272 921,06 доларів США.

Згідно з п. 3.8 договору, кредит повертається достроково у випадку початку процедури ліквідації позичальника, ініціювання процедури банкрутства позичальника, встановлення кредитором факту нецільового використання кредиту позичальником, та в інших випадках, коли є підстави вважати, що значно підвищився ризик неповернення або несвоєчасного повернення кредиту за згодою обох сторін.

Відповідно до п. 3.9. договору, кредит або його частка вважається повернутим в момент списання грошової суми, в рахунок погашення кредиту, та відсотків за користування кредитом, з банківського рахунку позичальника, що має бути підтверджено виписками з рахунка позичальника.

На підставі п. 3.8. договору, позивач 04.08.2015р. надіслав відповідачу 2 повідомлення про дострокове погашення суми кредиту та процентів. У відповідь відповідач 2 надіслав позивачу лист від 10.08.2015р., в якому вказав про відсутність достатніх коштів для погашення заборгованості за Договором № 2 про надання кредиту та просив перенести строк повернення позики та відсотків за користування позикою, у зв'язку з неотриманням грошових коштів від реалізації інвестиційного проекту згідно умов Інвестиційного договору № 050-13/2/131, який як встановлено судом 09.08.2013р. був укладений між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та відповідачем 1 (далі - інвестиційний договір).

Згідно з п. 1.1. інвестиційного договору, за умовами цього інвестиційного договору, відповідно до умов інвестиційного конкурсу та поданих конкурсних пропозицій, інвестор (відповідач 1) здійснює діяльність щодо фінансування усіх витрат на створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті та протягом строку, визначеного договором, здійснює експлуатацію створеної системи на нижченаведених умовах

Відповідно до п. 3.1. інвестиційного договору, сторони домовились, що відповідно до положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затверджених умов інвестиційного конкурсу та конкурсних пропозицій інвестора, інвестування з боку інвестора (відповідача 1) здійснюється із залученням ТОВ «Альфа Пей Київ» (відповідача 2).

Згідно з п. 4.1. Рамкового договору для цілей реалізації проекту позивач зобов'язується надати кредитні кошти на користь відповідача 2 на наступних умовах: сума кредиту не повинна перевищувати 4 000 000 доларів США; мета надання кредитних коштів - фінансування участі відповідача 1 та відповідача 2 у проекті у якості інвестора проекту та співінвестора проекту відповідно; відсотки - не більше 9,8% річних.

Відповідно до п. 4.3. Рамкового договору відповідач 2 зобов'язується використовувати кредитні кошти виключно для цілей участі у проекті, а саме: фінансування витрат, пов'язаних із впровадженням єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті в м. Київ у відповідності до умов цього рамкового договору та інвестиційного договору.

Отже, як встановлено судом, грошові кошти згідно Договору № 2 про надання кредиту надавалась з метою фінансування та реалізації інвестиційного проекту «Еелектронний квиток», згідно з умовами укладеного інвестиційного договору.

Крім того, як вбачається з п. 6.1. Рамкового договору, відповідно до статті 2 цього договору реалізація проекту вимагає розробки спеціального програмного продукту для цілей забезпечення оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті міста Київ, а саме комп'ютерної програми «Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів».

Згідно з п. 6.2. Рамкового договору позивач зобов'язується забезпечити розробку програмного забезпечення та передачу програмного забезпечення на користь відповідача 1 з метою його подальшого встановлення і використання в рамках проекту в порядку, передбаченому в пунктах 6.3 - 6.8.

17.08.2015 року між публічним акціонерним товариством «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Юніті» та позивачем був укладений Договір №1-15 купівлі-продажу (далі - договір купівлі-продажу).

Відповідно до п. 1.1. договору купівлі-продажу, продавець в порядку та умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України, зобов'язаний передати покупцю у власність, а покупець в порядку та на умовах, визначених цим договором та чинним законодавством України, зобов'язаний оплатити і прийняти наступне: «Комп'ютерна програма «Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів».

Згідно з п. 1.2. договору купівлі-продажу вартість товару, що купується за цим договором складає 23.000.000,00 гривень.

Факт передачі товару від продавця до покупця підтверджується двостороннім актом приймання-передачі (п. 2.4. договору купівлі-продажу).

Згідно з п. 6.4. Рамкового договору в цьому пункті рамкового договору позивач та відповідач 1 дійшли згоди, що позивач зобов'язується продати програмне забезпечення на користь відповідача 1 після передачі права власності на програмне забезпечення на користь позивача на підставі договору купівлі-продажу програмного забезпечення № 1, а відповідач 1 зобов'язується придбати програмне забезпечення за ціною, яка буде дорівнювати ціні договору купівлі-продажу програмного забезпечення № 1 (Договір № 1-15 купівлі-продажу).

Відповідно до п. 6.5. Рамкового договору позивач та відповідач 1, погодились, що ціна купівлі програмного забезпечення за договором буде додатково вказана позивачем у письмовому повідомленні, надісланому відповідачу 1 після переходу права власності на програмне забезпечення до позивача. Відповідач 1 цим зобов'язується сплатити на користь позивача ціну купівлі програмного забезпечення, яка буде дорівнювати ціні купівлі Договір № 1-15 купівлі-продажу, протягом 2 робочих днів після отримання Повідомлення позивача. Право власності на програмне забезпечення відповідно до цього договору купівлі-продажу програмного забезпечення переходить від позивача до відповідача 1 з моменту зарахування ціни купівлі договору купівлі-продажу програмного забезпечення на банківський рахунок позивача, вказаний в повідомленні позивача.

У п. 6.6. Рамкового договору сторони дійшли згоди, що всі розрахунки на підставі договору купівлі-продажу програмного забезпечення будуть здійснюватися у доларах США шляхом переказу коштів на банківський рахунок позивача, згідно з письмовими інструкціями позивача. У випадку сплати ціни купівлі за Договором № 1-15 купівлі-продажу у гривні, ціна купівлі за Договором купівлі-продажу програмного забезпечення розраховується, виходячи з офіційного курсу гривні до долару США на дату укладення Договору купівлі-продажу програмного забезпечення.

Згідно з п. 6.7. Рамкового договору для уникнення сумнівів позивач та відповідач 1 цим дійшли згоди, що пункти 6.4-6.8 цього Рамкового Договору становлять собою договір купівлі-продажу відповідно до законодавства України, в якому позивач та відповідач 1 погодити всі істотні умови, які передбачені законодавством України для такого типу договорів.

В силу статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Зважаючи, що всі істотні умови щодо купівлі-продажу були погоджені сторонами під час укладання Рамкового договору від 13.05.2013 року, суд дійшов висновку, що між позивачем та відповідачем 1 фактично укладений договір купівлі-продажу програмного забезпечення.

Отже, як встановлено судом, програмне забезпечення купувалось позивачем для передачі відповідачу 1 з метою реалізації інвестиційного проекту, передбаченого умовами інвестиційного договору.».

Суд звертає увагу на те, що рішенням Господарського суду міста Києва у справі №910/21780/15 від 01.10.2015 року не встановлено безпосередньо здійснення інвестиційної діяльності позивачем за договором №1-15, а навпаки встановлено, що договір №1-15 є договором купівлі-продажу.

При цьому, суд акцентує увагу на тому, що інвестиційна діяльність здійснювалися «Triendotto Іnvestments Limited» з Товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Пей Термінал», Товариством з обмеженою відповідальністю «Альфа Пей Київ» в рамках укладенних відповідних договорів.

По - трете, лист вих. №1-11 від 19.11.2015 року, яким компанією «Triendotto Іnvestments Limited» повідомлено позивача про наявність інвестиційного розрахунку не свідчить про те, що безпосередньо ним здійснювалася інвестиційна діяльність.

Крім того, посилання позивача на статті 1 Закону №959-XІІ суд не бере до уваги, мотивуючи це наступним.

Так, статтею 1 Закону №959-XІІ, серед іншого визначено, що експорт (експорт товарів) - продаж товарів українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської діяльності (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України, включаючи реекспорт товарів. При цьому термін реекспорт (реекспорт товарів) означає продаж іноземним суб'єктам господарської діяльності та вивезення за межі України товарів, що були раніше імпортовані на територію України.

Тобто, експортом товарів є продаж товарів українськими суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності іноземним суб'єктам господарської діяльності з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон України.

В свою чергу, в розрізі приписів статті 1 Закону №959-XІІ товар - будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі).

З урахуванням зазначеного суд вважає, що на договір №1-15 розповсюджується дія Закону України від 23.09.1994 року №185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року №15-93 «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» та Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», а твердження Публічного акціонерного товариства «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» в цій частині є безпідставними.

При цьому, посилання позивача на позицію Державної фіскальної служби України в роз'ясненні не можуть також бути взяті до уваги судом, оскільки останнє не є нормативно-правовим актом.

Відповідно до пункту 17 Указу Президента України від 21.01.1998 року №41/98 «Про запровадження режиму жорсткого обмеження бюджетних видатків та інших державних витрат, заходи щодо забезпечення надходження доходів до бюджету і запобігання фінансової кризи» розрахунки у валюті України за експортно-імпортними операціями здійснюються резидентами України в порядку, передбаченому для розрахунків у іноземній валюті Законом України «Про порядок здійснення розрахунків у іноземній валюті».

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України від 23.09.1994 року №185/94-ВР «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності - з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку (далі - Закон №185/94-ВР).

Національний банк України має право запроваджувати на строк до шести місяців інші строки розрахунків, ніж ті, що визначені частиною першою цієї статті (ч. 4 ст. 1 Закону №185/94-ВР).

Пунктом 1 Постанови Правління Національного банку України від 03.06.2015 року №354 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України (у редакціях чинних на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що розрахунки за операціями з експорту та імпорту товарів, передбачені в статтях 1 та 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», здійснюються у строк, що не перевищує 90 календарних днів.

В той же час, постановою Правління Національного банку України від 24.0.1999 року №136, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 28.05.1999 за №338/3631 затверджено «Інструкцію про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями» (яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Інструкція).

Згідно пункту 1.8 розділу 1 Інструкції сума валютної виручки або вартість товарів може бути зменшена, якщо протягом виконання зобов'язань за договором:

а) відбувається перегляд ціни товарів у зв'язку з невідповідністю їх кількісних та/або якісних характеристик умовам договору - на суму недопоставлених та/або неякісних товарів.

Рішення про таку невідповідність приймає Міжнародний комерційний арбітражний суд чи Морська арбітражна комісія при Торгово-промисловій палаті або інший орган (експертна організація тощо), уповноважений розглядати спори або засвідчувати таку невідповідність згідно з правилами чи звичаями країни розташування сторони договору або третьої країни відповідно до умов договору;

б) відбувається перегляд ціни товарів унаслідок дій форс-мажорних обставин, що призвели до зміни кількісних та/або якісних характеристик товару, - на суму недопоставлених (недоотриманих) та/або неякісних товарів.

Зміна ціни товару має бути підтверджена Торгово-промисловою палатою або іншим уповноваженим органом (експертною організацією) згідно з правилами чи звичаями країни розташування сторони договору або третьої країни відповідно до умов договору;

в) товари знищено, конфісковано, зіпсовано, украдено, загублено - на суму їх вартості [якщо право власності на товар відповідно до умов договору належить резиденту].

Наявність таких обставин має бути підтверджена органами, уповноваженими здійснювати таке підтвердження згідно із законодавством країни, на території якої сталися такі події;

г) відбувається відповідним чином оформлене повернення товару або його частини експортеру - на суму вартості такого товару;

ґ) відбувається повернення сплачених імпортером коштів повністю або частково - на суму таких коштів;

д) здійснюється оподаткування виконаних резидентами для нерезидентів робіт (наданих послуг) за межами України - на суму сплачених податків, письмово підтверджених податковими органами країни нерезидента;

е) відбувається оплата резидентом комісійних винагород, які утримали банки-нерезиденти, якщо оплата резидентом цих винагород передбачена експортним, імпортним договорами і підтверджена відповідним банківським документом або підтверджена відповідним банківським документом (підтвердження не вимагається, якщо оплата комісійної винагороди передбачена договором і за кожним окремим платежем за цим договором не перевищує 50 євро, або еквівалент цієї суми в іншій іноземній валюті);

є) відбувається оплата нерезидентом фізичній особі - резиденту, яка перебуває у відрядженні за кордоном з метою виконання зобов'язань за експортним договором резидента - суб'єкта підприємницької діяльності, коштами в готівковій іноземній валюті на експлуатаційні витрати, пов'язані з обслуговуванням транспортного засобу, який належить резиденту - стороні договору (орендується, фрахтується ним) і використовується за кордоном з метою виконання зобов'язань останнього за цим договором, - на суму використаних коштів.

Сума використаних коштів має бути підтверджена документами, які свідчать про отримання від нерезидента готівкової іноземної валюти на експлуатаційні витрати, пов'язані з обслуговуванням транспортного засобу резидента за кордоном, та про безпосереднє використання цих коштів на зазначені цілі.

Як слідує з акту перевірки, додатковою угодою №2 до договору купівлі - продажу від 17.08.2015 року №1-15 за результатом вимог покупця, сторони дійшли згоди змінити вартість товару на суму 2 572 000, 00 грн.

Згідно акту прийому - передачі програмного забезпечення від 17.08.2015 року за договором купівлі - продажу від 17.08.2015 року №1-15, граничним терміном розрахунків є 15.11.2015.

Суд звертає увагу, що вказаних документів позивачем до суду не надано, однак наявність їх не заперечується останнім у позовній заяві.

Відповідно до акту перевірки оплата за програмне забезпечення відбулася шляхом отримання грошових коштів в сумі 499 428, 00 грн. на рахунок ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» з рахунку TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED згідно банківських виписок за 09.11.2015 року на суму 273 000, 00 грн., від 24.03.2016 року на суму 136 420, 00 грн., від 19.04.2016 року на суму 90 000, 00 грн.

Суд звертає увагу, що матеріали справи не містять в собі висновок Міністерства економічного розвитку та торгівлі України на продовження термінів розрахунків за договором №1-15.

Крім того, відсутня і довідка Торгово - промислової палати України або іншої уповноваженої організації Республіки Кіпр, що підтверджує виникнення форс - мажорних обставин за договором №1-15.

Згідно частини 1 статті 4 Закону №185/94-ВР порушення резидентами, крім суб'єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції на період її проведення, строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону або встановлених Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару).

Приймаючи до уваги наведене вище в сукупності суд погоджується з висновком контролюючого органу в частині порушення термінів розрахунків в іноземній валюті по договору №1-15 купівлі-продажу від 17.08.2015 року з нерезидентом TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED (Кіпр) на суму 499 428, 00 грн. та наявність дебіторської заборгованості по договору №1-15 купівлі-продажу від 18.08.2015 року з нерезидентом TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED (Кіпр), термін погашення якої настав станом на 15.11.2015 року в сумі 22 500 572, 00 грн.

Таким чином, суд вважає, що спірне рішення №1 прийняте відповідачем в порядок, спосіб та в межах наданих йому повноважень, а відтак адміністративний позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Вирішуючи спір щодо правомірності оскаржуваного рішення №2 суд звертає увагу на наступне.

Режим здійснення валютних операцій на території України, загальні принципи валютного регулювання, повноваження державних органів і функції банків та інших фінансових установ України в регулюванні валютних операцій, права й обов'язки суб'єктів валютних відносин, порядок здійснення валютного контролю, відповідальність за порушення валютного законодавства установлює Декрет Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 року №15-93 «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Декрет).

Відповідно до частини 1 статті 9 Декрету валютні цінності та інше майно резидентів, яке перебуває за межами України, підлягає обов'язковому декларуванню у Національному банку України.

Порядок і терміни декларування встановлюються Національним банком України.

Згідно акту перевірки відповідачем встановлено, що ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» станом на 01.01.2016 року, 01.04.2016 року, 01.07.2016 року мало дебіторську заборгованість по договору №1-15 купівлі-продажу від 18.08.2015 року з нерезидентом TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED (Кіпр), термін погашення якої настав станом на 15.11.2015 року в сумі 22 500 572, 00 грн., яка не була задекларована останнім.

Суд зазначає, що доказів на підтвердження зворотного позивачем не надано, як і не наведено в позовній заяві правого обгрунтування на спростування вищезазначеного.

Таким чином, приймаючи до уваги наведене в сукупності суд не вбачається підстав для скасування спірного рішення №2.

Відповідно до частини 1 статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги вищевикладене суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову в цілому.

Згідно частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Приймаючи до уваги те, що адміністративний позов задоволенню не підлягає, то судові витрати позивачу не відшкодовуються.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 73, 77, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерне товариство «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «ЮНІТІ» (03680, м. Київ, вул. Фізкультури, б. 28д, код ЄДРПОУ 38408375) до Головного управління ДФС у місті Києві (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, б. 33/19, код ЄДРПОУ 39439980) відмовити.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Відповідно до п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції Закону № 2147-VIII) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя М.А. Бояринцева