Ухвала суду № 79249524, 14.01.2019, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

"14" січня 2019 р. м. Київ Справа № 911/2276/18

за позовом приватного підприємства «Колос–БЦ», м. Біла Церква,

до відповідача публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», м. Боярка,

про визнання недійсним рішення комісії

та за зустрічним позовом публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», м. Боярка,

до відповідача приватного підприємства «Колос–БЦ», м. Біла Церква

про стягнення 1 300 999,14 грн.,

Суддя О.В. Конюх

за участю представників (за первісним позовом):

від позивача: ОСОБА_1, ордер від 14.01.2019 серія КВ № 285319;

ОСОБА_2, ордер від 17.10.2018 серія КВ № 285279;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність від 02.01.2019 № ДР-13-0119;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ :

ухвалою господарського суду Київської області від 22.10.2018 позовну заяву приватного підприємства «Колос–БЦ» до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» про визнання недійсним рішення комісії прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 911/2276/18 та призначено підготовче засідання у справі на 19.11.2018.

06.11.2018 до господарського суду від відповідача – публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» надійшла зустрічна позовна заява, в якій позивач за зустрічним позовом просить суд стягнути з відповідача за зустрічним позовом вартість необлікованого (донарахованого) об’єму та обсягу природного газу на загальну суму 1 300 999,33 грн.

Ухвалою господарського суду від 09.11.2018 прийнято зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом у справі № 911/2276/18 та відкрито за ним провадження. Вимоги за зустрічним позовом об’єднано в одне провадження з первісним позовом.

Ухвалою господарського суду від 19.11.2018 підготовче судове засідання відкладено на 10.12.2018, встановлено строк для подання учасниками справи доказів, заяв по суті справи, заяв з процесуальних питань до 10.12.2018.

В підготовчому судовому засіданні 10.12.2018 представником позивача було заявлено ряд клопотань, зокрема:

1) клопотання про витребування речових доказів в порядку ст. 81 ГПК України від 10.12.2018, в якому позивач за первісним позовом просить суд витребувати у публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» речовий доказ по справі № 911/2276/18, а саме «той побутовий газовий лічильник, експертиза якого за актом 1705е експертизи лічильника газу від 20.06.2018 була проведена комісією, затвердженою наказом ПАТ «Київоблгаз» від 05.05.2018 № 01Но-76-0518».

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що на думку позивача, не зрозуміло який саме лічильник був на експертизі, адже за документами проведеної відповідачем експертизи, експертиза проводилась щодо лічильника Metrix AM G10 № 1898, 2007 року випуску, а непридатність встановлювалась щодо лічильника газу G10 Metrix зав. № 001898, виробник фірма «APATOR METRIX S.A.», 2007.

2) клопотання про витребування письмових і електронних доказів в порядку ст. 81 ГПК України від 10.12.2018, в якому позивач просить суд: витребувати у публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» письмові і електронні докази по справі № 911/2276/18, а саме:

- інформацію та документи (копії дипломів, свідоцтв тощо) щодо освіти та кваліфікаційного рівня членів комісії (комісії з проведення експертизи газового лічильника), що 20.06.2018 проводила експертизу лічильника споживача ПП «Колос-БЦ» та склала акт 1705е експертизи лічильника газу від 20.06.2018;

- інформацію та документи (копію паспорта пристрою тощо) щодо обладнання, на якому проводилось 20.06.2018 повірка (експертиза) газового лічильника споживача ПП «Колос-БЦ», в тому числі, але не виключно, копію сертифіката відповідності державним стандартам України, серійні номери, найменування та дані виробника обладнання, документи із введення його в експлуатацію (згідно з положеннями Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів та Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»), за результатами проведення експертизи на якому був складений акт 1705 експертизи лічильника газу від 20.06.2018;

- матеріали фото та відеофіксації, що зазначені в п. 6 акту про порушення № 2261 від 06.06.2018;

- матеріали фото та відеофіксації про проведення 20.06.2018 експертизи лічильника споживача ПП «Колос-БЦ», за результатами якої був складений акт 1705е експертизи лічильника газу від 20.06.2018.

Вказане клопотання обґрунтоване тим, що відповідно до п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, позивач також наголошує і на п.10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів. Проте результати такої позачергової повірки, після проведення ЗВТ позивачу за первісним позовом надані не були, як і документи щодо освіти та кваліфікації членів комісії.

3) клопотання про призначення судової експертизи ЗВТ в порядку ст. 99 ГПК України, в якому позивач просить суд: призначити до даній справі судову інженерно-технічну експертизу того побутового газового лічильника, експертиза якого за актом 1705е експертизи лічильника газу від 20.06.2018 була проведена комісією, затвердженою Наказом ПАТ «Київоблгаз» від 05.05.2018 № 01Но-76-0518; проведення експертизи просить доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Необхідність призначення у даній справі експертизи, позивач за первісним позовом обґрунтовує тим, що на його думку, за наявними матеріалами справи неможливо достеменно встановити обставини, що мають істотне значення для вирішення справи, а саме не встановлено: 1) чи взагалі лічильник мав будь-які механічні пошкодження 2) який причинно-наслідковий зв'язок між такими пошкодженнями та роботою лічильника? 3) чи дійсно мало місце ті втручання, про які зазначено в акті? 4) в який саме період часу могло бути здійснено зазначене втручання, якщо в даному акті вказано, що на момент експертизи лічильника газу надходило зауваження щодо цілісності пакувального матеріалу лічильника, пакет не герметичний?.

Так, на думку представника ПП «Колос-БЦ» для з’ясування вказаних вище питань, слід призначити у даній справі судову інженерно-технічну експертизу.

Ухвалою господарського суду від 10.12.2018 підготовче судове засідання та розгляд клопотань ПП «Колос-БЦ» про призначення судової експертизи та про витребування письмових, електронних та речових доказів відкладено на 14.01.2019.

11.01.2019 до господарського суду від відповідача за первісним позовом надійшли заперечення на клопотання позивача про призначення судової експертизи.

14.01.2019 до господарського суду від позивача надійшло уточнення до клопотання про витребування речових доказів від 14.01.2019 та уточнення до клопотання про призначення судової експертизи від 14.01.2019.

В уточненні до клопотання про призначення судової експертизи представник позивача просить суд призначити у справі судову трасологічну експертизу (дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів) газового лічильника G10 Metrix зав. № 001898, виробник фірма «APATOR METRIX S.A.», 2007 року випуску, проведення якої доручити Київському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, на вирішення якої поставити наступні питання:

- Чи є на поверхні відлікового механізму ЗВТ сліди стороннього предмету, які утворені не у процесі виготовлення та штатної експлуатації ЗВТ?

- Чи здійснено зазначений в ОСОБА_2 експертизи лічильника газу №1705е отвір діаметром 3 мм прихованим способом? Чи впливає вказаний отвір на коректність роботи ЗВТ?

- в який період часу (дата, місяць, рік) було здійснено втручання в роботу ЗВТ у вигляді отвору?

- Чи можуть бути заподіяні пошкодження відлікового механізму, які зазначені в ОСОБА_2 експертизи лічильника газу №1705е внаслідок та за допомогою отвору?

В підготовче судове засідання 14.01.2019 з’явились представники позивача та відповідача.

Представником позивача в судовому засіданні подано клопотання про долучення доказів до матеріалів справи.

В судовому засіданні представник позивача надав усні пояснення щодо клопотань про витребування доказів в порядку ст. 81 ГПК України та щодо клопотання про призначення судової експертизи у справі.

Представник відповідача заперечив проти задоволення клопотань позивача про витребування доказів в порядку ст. 81 ГПК України та про призначення судової експертизи у справі.

Розглянувши в судовому засіданні клопотання позивача від 10.12.2018 про витребування письмових та електронних доказів, а також клопотання про витребування речових доказів суд вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частин 1, 2, 3 ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Відповідно до частини 6 ст. 81 ГПК України будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Так, суд погоджується з тим, що огляд ЗВТ, а також дослідження матеріалів фото- та відеофіксації, що зазначені в п. 6 ОСОБА_2 про порушення від 06.06.2018 № 2261, є необхідними для об’єктивного та всебічного розгляду справи з огляду на те, що відповідно до абзацу першого пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Разом із тим, відповідно до абзацу третього пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Відтак з огляду на наявність в матеріалах справи копії ОСОБА_2 від 18.05.2018, в процесі розгляду справи суду належить встановити, чи дійсно втручання було здійснено шляхом прихованих заходів, таких, які не могли бути виявлені при звичайному знятті показань або контрольному огляді вузла обліку.

З огляду на те, що докази, які позивач просить суд витребувати, у позивача відсутні та дійсно необхідні для об’єктивного розгляду спору у справі, та встановлення всіх обставин справи, суд вважає клопотання позивача від 10.12.2018 про витребування письмових та електронних доказів обґрунтованим та задовольняє його частково, в частині витребування від відповідача матеріалів фото- та відеофіксації, що зазначені в п. 6 ОСОБА_2 про порушення від 06.06.2018 № 2261.

Суд відмовляє в іншій частині клопотання від 10.12.2018 про витребування письмових та електронних доказів з огляду на те, що копії інших документів, які позивач просить витребувати від відповідача, не входять до предмету доказування у справі і не можуть підтвердити або спростувати жодних обставин в межах предмету позову, їх дослідження не є обов’язковим та необхідним.

Клопотання позивача від 10.12.2018 про витребування речових доказів в редакції уточнення до клопотання від 14.01.2019 суд задовольняє.

Розглянувши в судовому засіданні клопотання позивача від 10.12.2018 про призначення експертизи у справі № 911/2276/18, в редакції уточнення до клопотання від 14.01.2019, суд вважає його таким, що не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1, 3 та 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначається судом.

Відтак, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

В даному випадку клопотання про призначення судової експертизи є необґрунтованим, оскільки з’ясування питань, які позивач просить суд поставити перед експертом, не можуть підтвердити або спростувати жодних обставин в межах предмету позову, їх дослідження не потребує спеціальних знань.

Відповідно до ч. 3 ст. 177 ГПК України, підготовче провадження має бути проведене протягом шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі. У виняткових випадках для належної підготовки справи для розгляду по суті цей строк може бути продовжений не більше ніж на тридцять днів за клопотанням однієї із сторін або з ініціативи суду.

З метою повного та всебічного з’ясування обставин справи, для належної підготовки справи для розгляду по суті, суд вважає за необхідне в порядку ч. 3 ст. 177 ГПК України продовжити строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України суд відкладає підготовче засідання в межах визначеного цим Кодексом строку підготовчого провадження у випадках коли питання, визначені частиною другою статті 182 цього Кодексу, не можуть бути розглянуті у даному підготовчому засіданні.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 177, 182, 183, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання представника позивача від 10.12.2018 про витребування письмових та електронних доказів задовольнити частково.

2. Клопотання представника позивача від 10.12.2018 про витребування речових доказів в редакції уточнення до клопотання від 14.01.2019 задовольнити.

3. Витребувати від відповідача – публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз»:

- матеріали фото та відеофіксації, що зазначені в п. 6 ОСОБА_2 про порушення від 06.06.2018 № 2261;

- газовий лічильник АМ G10 METRIX зав. № 001898 виробник Фірма «APATOR METRIX S.A.», дата виробництва 2007 рік.

Докази мають бути подані за правилами ст.ст. 80, 81 ГПК України.

4. В задоволенні клопотання представника позивача від 10.12.2018 про призначення судової експертизи у справі № 911/2276/18 в редакції уточнення до клопотання від 14.01.2019 відмовити.

5. Продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів.

6. Підготовче судове засідання відкласти на 28.01.19 о 10:20. Засідання відбудеться в приміщенні господарського суду Київської області (м. Київ, вул. С. Петлюри, буд. 16/108).

7. Встановити строк для подання учасниками справи доказів, письмових пояснень щодо позову, заяв по справі до 28.01.2019.

8. Повідомити учасників справи про судове засідання.

9. Інформацію по справі сторони можуть отримати на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет (http://court.gov.ua/fair/).

Ухвала набирає законної сили у порядку, встановленому ст. 235 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя О.В. Конюх