Вирок № 79242796, 15.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/78/19 Справа № 691/1372/17 Категорія: ч. 1ст. 263 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Савенко О. М. Доповідач в апеляційній інстанції Торопенко М. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів Торопенка М. В. Іваненка І. В.Іваненка І. В., Поєдинка І. А.Поєдинка І. А.

при секретарі Кулик О.О.

за участю прокурора Пашковської Ю.П.

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області Косенка В. О. на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20.03.18 року , яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Городище Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1, не судимого,-

визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбуття призначеного покарання, якщо останній протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов'язок.

На підставі п.1ч.1ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов'язок періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання призначеного вироком, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, як особу, яка захищала незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брав безпосередньо участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, внаслідок чого отримав статус учасника бойових дій.

Запобіжні заходи стосовно ОСОБА_5 судом не обиралися.

Стягнуто з ОСОБА_5 процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що він 19.07.2016 року перебуваючи в зоні АТО, умисно, незаконно придбав два полімерних пакета із речовиною жовто-зеленого кольору циліндричної форм, яка згідно висновків проведених експертиз вибухових речовин №2/2322 від 26 вересня 2017 року та №2/2310 від 26 вересня 2017 року, являється промислово виготовленою вибуховою речовиною матальної дії - одноосновним нітроцелюлозним (бездимним) порохом, яку перевіз до будинку за місцем проживання, де постійно зберігав, без передбаченого законом дозволу. 20 вересня 2017 року, в ході проведення огляду будинковолодіння по АДРЕСА_1, в тумбі однієї з кімнат будинку, в якій проживає ОСОБА_5, вищезазначену вибухову речовину, яку останній придбав та зберігав, без передбаченого законом дозволу, було виявлено та вилучено.

Дії ОСОБА_5 органами досудового слідства кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_5 також кваліфіковані за ч.1 ст. 263 КК України, як незаконне зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

ОСОБА_5 судом першої інстанції визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України і призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбуття призначеного покарання, якщо останній протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов'язок.

На підставі п.1ч.1ст.76 КК України покладено на ОСОБА_5 обов'язок періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Звільнено ОСОБА_5, від відбування покарання призначеного вироком суду, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року, як особу, яка захищала незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брав безпосередньо участь в антитерористичній операції, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції неправомірно застосовано щодо обвинуваченого ОСОБА_5 акту амністії, оскільки злочин, який вчинив останній, є тривалим і його скоєно вже після набрання чинності Закону України «Про амністію у 2016 році», а відповідно до ст. 13 вказаного Закону його дія поширюється на осіб, які вчинили злочини до набрання ним чинності включно, і не поширюються на осіб, які вчинили триваючі або продовжувані злочини, якщо вони закінчені, припинені або перервані після набрання чинності цим Законом. Також зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано вимоги закону України про кримінальну відповідальність щодо основних засад призначення покарання та неправильно застосував вимоги ст.76 КК України під час звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Просить в вищевказаних частинах вирок суду скасувати та постановити новий вирок, дослідивши частково матеріали провадження в частині особи обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка підтримала апеляцію, пояснення обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог в повному обсязі не дотримався.

Колегія суддів вважає, що сторонами у кримінальному провадженні не оспоруються фактичні обставини вчинення злочину обвинуваченим, не ставиться під сумнів доведеність його винуватості та правильність кваліфікації його дій, а тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, давши його діянням правильну кваліфікацію за ч.1 ст. 263 КК України - як незаконне зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

В той же час, суд, призначивши покарання обвинуваченому та звільнивши його від відбуття призначеного покарання, неправильно застосував вимоги ст.76 КК України, під час звільнення його від відбування покарання з випробуванням, оскільки, Законом України від 07.09.2016 року №1492-V11 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» внесено зміни до ст.76 КК України, яку викладено в новій редакції, а саме «ст.76 Обов'язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням».

Тобто, на особу звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов'язки, передбачені частиною другою вказаної статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання. А нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації, за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.

Як вбачається із положення ст. 76 КК України в новій редакції, на відміну від попередньої, коли покладення на засуджених обов'язків, передбачених ст.76 КК України, було правом суду, а з 08.10.2016 року норма регламентує обов'язок суду у разі звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням покласти на таку особу обов'язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України, та за необхідності додатково, передбачені частиною два зазначеної статті.

Крім того, як вбачається із вироку суду, суд визнавши ОСОБА_5 винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення та призначивши обвинуваченому відповідну міру покарання, визначеної в санкції ст.263 КК України зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, звільнив його від відбування призначеного покарання на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Проте, судом при вирішенні питання про застосування до обвинуваченого акту амністії було порушено вимоги закону України про кримінальну відповідальність, та застосовано закон, який не підлягає застосуванню.

Закон України «Про амністію у 2016 році» від 22.12 2016 р. на який послався суд першої інстанції, набрав чинності 07.09.2017 р.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, придбану ОСОБА_5 вибухову речовину, яку обвинувачений зберігав без передбаченого законом дозволу за місцем свого проживання, було виявлено та вилучено 20.09.2017 р..

Отже, за таких обставин, триваючий злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України, у якому обвинувачується ОСОБА_5 завершено (вчинено) після набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році».

Окрім вказаного, відповідно до ст. 1 вказаного Закону про амністію, підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст.12 КК України.

В цьому аспекті колегія суддів вбачає, що прокурор вірно зазначив в своїй апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення всупереч вимог закону України про кримінальну відповідальність, оскільки неправильно застосовано положення ст.86 КК України, Закон України «Про амністію у 2016році», а також неправильно застосовано вимоги ст. 76 КК України під час звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Провівши у кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_5 за клопотанням прокурора часткове дослідження доказів, та матеріали, які характеризують останнього, колегія суддів приходить до висновку, що злочин, передбачений ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_5 вчинив при наступних обставинах.

ОСОБА_5, 19.07.2016 року, перебуваючи в зоні АТО, умисно, незаконно придбав два полімерних пакета із речовиною жовто-зеленого кольору циліндричної форм, яка згідно висновків проведених експертиз вибухових речовин №2/2322 від 26 вересня 2017 року та №2/2310 від 26 вересня 2017 року, являється промислово виготовленою вибуховою речовиною матальної дії - одноосновним нітроцелюлозним (бездимним) порохом, яку перевіз до будинку за місцем проживання, де постійно зберігав, без передбаченого законом дозволу. 20 вересня 2017 року, в ході проведення огляду будинковолодіння по АДРЕСА_1, в тумбі однієї з кімнат будинку, в якій проживає ОСОБА_5, вищезазначену вибухову речовину, яку останній придбав та зберігав, без передбаченого законом дозволу, було виявлено та вилучено.

Крім повного визнання своєї вини ОСОБА_5, його вина у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України підтверджується доказами допустимими на досудовому слідстві і перевірені в суді у відповідності до ч.3 ст.349 КПК України.

Дії ОСОБА_5 колегія суддів кваліфікує за ч.1 ст.263 КК України, як незаконне зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.

За вищевказаних обставин, вирок суду підлягає скасуванню в частині неправильного застосування ст.76 КК України під час звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та неправильного застосування положень ст.86 КК України і Закону України «Про амністію у 2016 році», та ухваленням в цій частині нового вироку , яким ОСОБА_5 необхідно визнати винним за ч.1 ст.263 КК України.

Запобіжні заходи до обвинуваченого ОСОБА_5 на досудовому слідстві та в суді першої інстанції не обиралися і відповідних клопотань до апеляційного суду не надходило.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 за ч.1 ст. 263 КК України, колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 65,66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наявність обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_5 - активне сприяння у розкритті злочину визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання останнього, його особу, який характеризується посередньо за місцем проживання, те що він є учасником АТО.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів приходить до висновку, що виправленню, перевиховуванню обвинуваченого ОСОБА_5 може сприяти покарання не пов'язане з його ізоляцією від суспільства, і оскільки на цьому не наполягають учасники процесу, призначає йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням на підставі ст. 75 КК України іспитового строку з покладенням обов'язків, визначених в ч.1 ст. 76 КК України, як достатнього для його особи з врахуванням обставин встановлених в судовому засіданні, а тому апеляція прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407,409,418 КПК України, колегія суддів,-

з а с у д и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20.03.2018 року щодо ОСОБА_5 в частині застосування ст.76 КК України та Закону України «Про амністію у 2016 році» - скасувати.

Ухвалити в цих частинах новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.263 КК України, та призначити йому покарання - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбуття призначеного покарання, якщо останній протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки.

На підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_5 такі обов'язки:

- періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 20.03.2018 року щодо ОСОБА_5 - залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а ОСОБА_5 в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Головуючий :

Судді :