Рішення № 79196903, 15.01.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3078/16

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Марина П.П.

розглянув за правилами загального позовного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебувала справа №815/3078/16 за адміністративним позовом ОСОБА_2, ОСОБА_1 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області Георгієнко Генадія Вікторовича про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою ООАС від 18.10.2016 року, залишеною без змін ухвалою ОААС від 13.12.2016 року, в задоволенні даного адміністративного відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 18.04.2018 року касаційну скаргу ОСОБА_2, ОСОБА_1 задоволено, постанову ООАС від 18.10.2016 року та ухвалу ОААС від 13.12.2016 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Автоматизованою системою справу №815/3078/16 призначено головуючому судді Марину П.П.

Ухвалою суду від 28.08.2018 року роз'єднано позовні вимоги у справі №815/3078/16 за позовною заявою ОСОБА_2, ОСОБА_1 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області Георгієнко Генадія Вікторовича про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В провадженні даної адміністративної справи №815/3078/16 залишено позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, Атестаційної комісії Управління пенітенціарної служби України в Одеській області, начальника Управління пенітенціарної служби України в Одеській області Георгієнко Генадія Вікторовича про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивачем 09.10.2018 року надано уточнений адміністративний позов (а.с.115-123, том 3), згідно якого позивач заявляє позовні вимоги до відповідача - Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України та просить:

визнати рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, правонаступником якого є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в частині включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають агентуванню протиправним;

визнати дії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, правонаступником якого є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції щодо проведення атестації ОСОБА_1 - протиправними;

визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року, правонаступником якого є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробиції Міністерства юстиції щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1;

визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області правонаступником якого є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції відповідно до Наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію»;

поновити ОСОБА_1, який має спеціальне звання лейтенант внутрішньої служби, на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, правонаступником якого є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції або відповідній посаді та стягнути грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що на підставі результатів проведення позачергової атестації, Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року №49/ОС-16 позивача звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Позивач вважає дії посадових осіб Державної пенітенціарної служби України в Одеській області протиправними з підстав того, що на момент атестації позивач прослужив менше одного року, тому не підлягав позачерговій атестації так, як атестуванню не підлягають, зокрема, працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. Крім того, наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13 квітня 2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

Представником Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України 25.10.2018 року надано до суду відзив на позов (а.с.140-145), в якому відповідач, обґрунтовуючи правомірність проведення позачергової атестації та прийняття наказу за її результатами зазначає, що відповідно до п. 1, 2 Порядку проведення атестації осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України атестація осіб рядового і начальницького кладу ДКВС України проводиться з метою підвищення ефективності їх службової діяльності, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби. Виключення щодо неможливості проведення атестації або позачергової атестації зазначено у п.п. 5, 7 Порядку. В даному випадку, відповідно до наказу Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №191 від 13 квітня 2016 року «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» призначено проведення саме позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручецу справу, та позивач не підпадав під категорію осіб, визначених п.п. 5, 7 Порядку. Підставою для проведення позачергової атестації позивача слугував той факт, що останній згідно довідки про результати складання заліку з професійної підготовки отримав загальну оцінку 2 («незадовільно»), а тому атестація проводилась з метою вирішення питання щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, що передбачено також п.п.3 ч.3 ст.57 Закону України «Про національну поліцію». Із зазначеного, представник відповідача вважає, що ОСОБА_1 підлягав позачерговому атестуванню, а Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області діяло у межах та у спосіб передбачений діючим законодавством - порядок організації, підготовки та проведення атестації відповідав передбаченим нормам законодавства, будь-яких противоправних дій членів комісії в судових засіданнях не встановлено.

Представником позивача 02.11.2018 року до суду надано відповідь на відзив (а.с.163-169, том 3), в якому представник наголосив, що відповідач у відзиві на позов не спростовує ні обставин ні фактів, зазначених в позовній заяві.

Ухвалою суду від 09.07.2018 року справу №815/3078/16 прийнято до провадження та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 28.08.2018 року здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 25.10.2018 року продовжено строк підготовчого провадження у справі №815/3078/16.

Ухвалою суду від 10.12.2018 року клопотання представників позивача та відповідача про зупинення провадження по справі задоволено та зупинено провадження по справі для можливого примирення.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання 09.01.2019 року поновлено провадження у справі та у зв'язку з відсутністю потреби заслухання свідка чи експерта, судом, керуючись положеннями ч.9 ст.205 КАС України, прийнято рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, ОСОБА_1 з липня 2015 року проходив службу в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області на посаді інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування.

Факт проходження позивачем служби в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області саме з липня 2015 року підтверджується витягом з Наказу Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №54о/с від 27.07.2015 року, згідно якого лейтенант внутрішньої служби ОСОБА_1 з 20.07.2015 року вважається таким, що знаходиться в розпорядженні начальника Управління ДПтС України в Одеській області (а.с.90, том 1)

Як вбачається з листа Державної пенітенціарної служби України від 12.04.2016 року №2-2/1-1440/П4/2-16 (а.с.65, том 1) керівництвом Державної пенітенціарної служби України погоджено проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України.

Начальником Управління Державної пенітенціарної служби України Г.В. Георгієнко 13.04.2016 року з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу прийнято наказ №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» (а.с.66, том1), яким, зобов'язано, зокрема, затвердити графік проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України.

В подальшому, Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №225 від 26.04.2016 року позачергову атестацію особового складу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України перенесено та призначено проведення на 27.05.2016 року (а.с.6, том 1).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №271 від 27.05.2016 року позачергову атестацію особового складу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України перенесено та призначено проведення на 10.06.2016 року (а.с.67, том 1).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 31.12.2015 року №695 утворено атестаційну комісію управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області (а.с.69, том 1).

ОСОБА_1 включено до списку персоналу на засідання атестаційної комісії Управління ДПтС України в Одеській області на 10.06.2016 року за порядковим номером 18 (з/б а.с.71, том 1).

Результати проведеної атестації відносно позивача сформовані в Атестаційному листі за період з травня 2015 року по червень 2016 року (а.с.93, том 1).

Відповідно до висновків вказаного Атестаційного листа та результатів атестації встановлено, що ОСОБА_1, займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в Державній пенітенціарній службі України в Одеській області через службову невідповідність.

Атестаційний лист підписано позивачем 16.06.2016 року із зазначенням «не згоден» (з/б а.с. 93, том 1).

Наказом Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10.06.2016 року №49/ОС-16 (а.с.23, том 1) ОСОБА_1, звільнено зі служби в поліції відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Підставою для звільнення вказано рішення атестаційний комісії Управління від 10.06.2016 року

Позивач вважає дії посадових осіб Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестування, звільнення зі служби за результатми такого атестування протиправними, з підстав чого звернувся до суду з вказаним позовом.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №348 від 18 травня 2016 року «Про ліквідацію територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби та утворення територіальних органів Міністерства юстиції» ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи управління Державної пенітенціарної служби за переліком згідно з додатком 1. Міжрегіональні управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, що утворюються згідно з пунктом 2 цієї постанови, є правонаступниками територіальних органів управління Державної пенітенціарної служби, які ліквідуються. Отже відповідачем по справі є правонаступник Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

З урахуванням зазначеного, в судовому засіданні 09.10.2018 року було здійснено заміну відповідача з Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області на Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На спеціалістів Державної кримінально-виконавчої служби України, які не мають спеціальних звань, поширюється дія Закону України "Про державну службу" ( 3723-12 ). Віднесення посад цих спеціалістів до відповідних категорій посад державних службовців проводиться Кабінетом Міністрів України (абз.1,2 ч.8 ст.14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України»).

Відповідно до ч.3 ст.21 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», персонал Державної кримінально-виконавчої служби України під час виконання покладених на нього обов'язків керується законами та іншими нормативно-правовими актами, діє на підставі та в межах своїх повноважень.

Відповідно до п.5 ст.23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби та грошового забезпечення, передбачені для поліцейських. На працівників кримінально-виконавчої служби поширюються умови оплати праці, передбачені для працівників Національної поліції, які не мають спеціальних звань.

Наказом Міністерства юстиції України від 02 грудня 2013 року №2543/5 затверджено «Порядок проведення атестації осіб рядового та начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України» (далі - Порядок №2543/5).

Відповідно до п.1, 2 ч.1 Порядку №2543/5 атестація осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - особи рядового і начальницького складу) проводиться з метою підвищення ефективності їх службової діяльності, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності за доручену справу.

Завданням атестації осіб рядового і начальницького складу є:

оцінка ділових, професійних, особистих якостей, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, стану фізичної підготовки;

визначення відповідності посадам, які вони займають;

стимулювання творчої активності та відповідальності за доручену справу;

визначення перспектив службової кар'єри, запобігання вчиненню протиправних дій;

виявлення таких осіб, які неспроможні виконувати покладені на них завдання.

Пунктом 4 ч.1 Порядку №2543/5 передбачена періодичність проведення атестації осіб рядового і начальницького складу, зокрема:

на кожній із займаних посад - через 4 роки;

при призначенні на вищу посаду;

при переміщенні на нижчу посаду;

при звільненні з Державної кримінально-виконавчої служби України (крім випадків звільнення за віком, через хворобу, через обмежений стан здоров'я).

Строки атестації визначаються Головою Державної пенітенціарної служби (далі - ДПтС).

Відповідно до п.7 ч.1 Порядку №2543/5 позачерговій атестації не підлягають особи рядового і начальницького складу, строк попередньої атестації яких не перевищує одного року, крім випадків, коли особі рядового чи начальницького складу за результатами попередньої атестації встановлений конкретний строк для усунення недоліків.

Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) передбачено атестування поліцейських.

Частиною 1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, перелік підстав є вичерпним і розширенню не підлягає.

Отже, виходячи із наведеного, вбачається, що атестуванню підлягають поліцейські, в залежності від підстав, які передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». В свою чергу, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Як встановлено судом, відповідно до Наказу від 13.04.2016 року №191 "Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України" призначено проведення саме позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності за доручену справу.

При цьому, п.7 ч.1 Порядку №2543/5 передбачено, що позачерговій атестації не підлягають особи рядового і начальницького складу, строк попередньої атестації яких не перевищує одного року, крім випадків, коли особі рядового чи начальницького складу за результатами попередньої атестації встановлений конкретний строк для усунення недоліків.

Тобто, вказаним пунктом визначені особи, які не включаються до списку осіб на проведення позачергової атестації.

У своєму позові, позивач обґрунтовує протиправність включення відповідачем його до списків осіб на проведення позачергової атестації посилаючись на той факт, що на момент проведення позачергової атестації позивач перебував на службі менше одного року, що суперечить ч.1 ст.12 Закону України від «Про професійний розвиток працівників», згідно приписів якої, атестуванню не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивач проходив службу в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області саме з 20 липня 2015 року, що підтверджується витягом з Наказу Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №54о/с від 27.07.2015 року.

Позачергову атестацію Управлінням Державної пенітенціарної служби України в Одеській області проведено 10.06.2016 року.

Отже на момент проведення позачергової атестації позивач перебував на службі 10 місяців і 21 день.

Суд вважає посилання позивача обґрунтованими, адже з моменту призначення позивача на посаду та на момент проведення позачергової атестації проведення позачергової атестації минуло менше одного року.

Щодо наказу Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України».

Як вже зазначалось судом, Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу 13.06.2016 року прийнято наказ від №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України».

Проте, суд зазначає, що вказаний наказ містить мету з якою він був виданий, а саме: «з метою підвищення ефективності службової діяльності вказаного підрозділу, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу», проте не містить підставу, передбачену ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Слід зауважити, що приписи ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.

Суд зазначає, що наведені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Досліджуючи зміст наказу Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд вважає необґрунтованими пояснення відповідача стосовно того, що підставою для проведення позачергової атестації позивача слугував той факт, що останній згідно довідки про результати складання заліку з професійної підготовки отримав загальну оцінку 2 («незадовільно»), а тому атестація проводилась з метою вирішення питання щодо звільнення зі служби через службову невідповідність, адже вказана підстава не відображена в наказі.

Закріплену у ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування персоналу, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Отже, враховуючи, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду, або щодо яких вирішується питання щодо звільнення через службову невідповідність, в той час, як наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13.06.2016 року №191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить жодну з вищезазначених підстав, зокрема стосовно позивача, суд приходить до висновку, що позивача безпідставно включено до списку осіб, які підлягають атестації та протиправно проведено атестацію за результатами якої прийнято наказ про звільнення позивача з посади, а тому позовні вимоги щодо визнання рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню та дій щодо проведення атестації ОСОБА_1 - протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1; визнання звільнення ОСОБА_1 з посади інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області відповідно до Наказу начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію» та поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора штурмового взводу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню.

Для вирішення спору у даному адміністративному позові, судом враховано висновки Верховного суду викладені в постанові від 30.07.2018 року по справі №821/821/16, відповідно до яких колегія суддів зазначила, що рішення про проведення атестування поліцейських також повинно здійснюватись виключно з підстав і з метою, визначених ч.2 ст.57 Закону №580-VIII.

Крім того, Верховним судом у постанові по даній справі від 18.04.2018 року зазначено, що кожна із зазначених у ч.2 ст.57 Закону № 580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо. Однак, наказ Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 13 квітня 2016 року № 191 «Про проведення позачергової атестації персоналу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування ДКВС України» не містить посилань на підстави для проведення атестування, передбачені ч.2 ст.57 Закону № 580-VIII. Судом звернуто увагу, що приписи ч.1 ст.57 Закону № 580-VIII не є самостійною підставою проведення атестування, оскільки цю норму необхідно застосовувати у системному взаємозв'язку з нормами ч.2 ст.57 цього ж Закону, в якій наведений вичерпний перелік підстав для проведення атестування, за відсутності яких проведення атестації є протиправним. Зазначені обставини не були враховані судами попередніх інстанцій, відповідно судами не з'ясовано належним чином обставин що стали підставою для проведення позачергової атестації позивача, та чи підлягає він атестації.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до закону України від 14 вересня 2006 року №137-VПро ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої) та якої не дотримався відповідач.

Статтею 24 ч.ІІ вказаної Хартії з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати:

a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби;

b) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Оскільки судом встановлено, що правонаступником управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області є Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, позивач підлягає поновленню на посаді саме в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції.

Згідно ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 ст.235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

З огляду на те, що судом встановлено, що позивача було протиправно звільнено зі служби в Управлінні Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді інспектора штурмового взводу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції та на його користь підлягає стягненню грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В п.6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 04.10.2016 року №288вн, середньомісячна заробітна плата за період з 01.04.2016 року по 31.05.2016 року становить 3967,19 грн. (а.с.137, том 1).

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за період з 01.04.2016 року по 31.05.2016 року, загалом 40 календарних днів.

Таким чином, при розрахунку середньоденної заробітної плати шляхом ділення заробітної плати за останні два місця роботи на число календарних днів за цей період (40) середньоденне грошове забезпечення позивача становить 198,36 грн. ((3967,19*2) / 40).

Кількість днів вимушеного прогулу станом на 15.01.2019 року з урахуванням листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік", листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року №11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік", листа Міністерства соціальної політики України від 19.10.2017 року №224/0/103-17/214 Про надання роз'яснення, з дотриманням вимог статей 50-53, 67, 73 та положень ст.235 КЗпП України та кількість робочих днів з моменту звільнення позивача становить:

139 днів за 2016 рік: червень - 11 днів; липень - 21 день; серпень - 21 день; вересень - 22 дня; жовтень - 20 днів; листопад - 22 дня; грудень - 22 дня);

249 днів за 2017 рік: (січень - 20; лютий - 20; березень - 22; квітень - 19; травень - 20 днів; червень - 20 днів; липень - 21; серпень - 22 дні; вересень - 21 день; жовтень - 21 день; листопад 22 дні; грудень - 21 день);

250 днів за 2018 рік: (січень - 21; лютий - 20 днів; березень - 21 день; квітень - 20 днів; травень - 19 днів; червень - 20 днів; липень - 22 дні; серпень - 22 дні; вересень - 20 днів; жовтень - 22 дня; листопад - 22 дня; грудень - 21 день);

9 днів за 2019 рік (січень - 21 день, при цьому 01.01.2019 року та 07.01.2019 року вихідні),

а разом - 647 дні, у зв'язку з чим сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу становить: 198,36 грн * 647 днів = 128 338,92 грн.

Суд вважає даний спосіб захисту прав позивача достатнім з урахуванням визнання дій відповідача протиправними, визнання незаконним та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії, Наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року та поновлення позивача на посаді, яку він займав або відповідній посаді та стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до п.2, 3 ст.371 КАС України негайно виконуються рішення суду щодо проприсудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 9, 11, 69-72, 86, 158-163, 167, 254, 371 КАС України суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України про визнання протиправними та скасування рішень атестаційних комісій, наказу №49 о/с від 10.06.2016 року про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати рішення Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області в частині включення інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1 до списку осіб, які підлягають атестуванню протиправним.

Визнати дії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області щодо проведення атестації ОСОБА_1 - протиправними.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області від 10 червня 2016 року щодо інспектора штурмового взводу Одеського міжрегіонального воєнізованого формування Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області - ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати Наказ начальника Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області №49 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію».

Поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора штурмового взводу в Південному міжрегіональному управлінні з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції

Стягнути з Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмір 128 338,92 грн., з урахуванням відрахувань (податків) по податку на доходи фізичних осіб та воєнного збору

В частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 (один) місць у розмірі 3967,19 (три тисячі дев'ятсот шістдесят сім грн., дев'ятнадцять коп.) допустити негайне виконання судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.15.5 ч.І Перехідних положень КАС України апеляційна скарга подається до або через відповідні суди, а матеріали справи витребуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Позивач: ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1, АДРЕСА_1);

Відповідач: Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України (код ЄДРПОУ 40867311, 65017, м.Одеса, вул.Люстдорфська дорога, 9).

Суддя П.П. Марин

.