Рішення № 79120873, 08.01.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 522/4359/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 січня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Марина П.П.,

за участю секретаря Станкової О.Ф.

за участю сторін:

від позивача - ОСОБА_1 (за довіреністю)

від відповідача - Охотник О.А. (за довіреністю)

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_3 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування припису від 08.02.2018 року №061/18 та постанови по справі про адміністративне правопорушення за №080/18 від 22.02.2018 року,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовними вимогами до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, в яких позивач просить визнати протиправними та скасувати повністю припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складений 08.02.2018 року за №061/18 у м. Одеса головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., та постанову по справі про адміністративне правопорушення за №080/18 від 22.02.2018 року, винесену заступником начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Якименко Р.К., згідно з якою позивача - ОСОБА_3 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 25 500 гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що ОСОБА_3, визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 25 500 гривень. Проте, відповідно до ч.6 ст.96 КУпАП, штраф за цією нормою може бути застосований до позивача тільки у випадку встановлення у визначеному законом порядку факту виконання позивачем будівельних робіт без дозволу на їх виконання. Натомість, факт виконання позивачем будівельних робіт відповідачем не встановлений та не доведений відповідними доказами, а отже - жодні правові підстави для застосування щодо позивача мір адміністративної відповідальності, передбачених ч.6 ст.96 КУпАП, відсутні. Даний висновок позивач обґрунтовує тим, що жодні позапланові заходи державного нагляду (контролю) за адресою: АДРЕСА_3 відповідачем фактично не здійснювалися, а тому обставини, на підставі яких відносно позивача застосована ч.6 ст.96 КУпАП, не можуть вважатися встановленими. Правові підстави для здійснення відповідачем позапланового заходу державного контролю (нагляду), визначеного у акті, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення не зазначені та до позивача жодним чином не доведені, що вказує на безпідставність припису та притягнення позивача до відповідальності за оскаржуваною постановою. Отже, за відсутності доведення відповідачем до позивача правових підстав, за наявності яких відповідачем був складений акт, оскаржені за даною позовною заявою припис та постанова не можуть вважатися законними, складеними у встановленому законом порядку та за наявності встановлених законом підстав. Крім того, жодні докази, які б підтверджували, що будівельні роботи без отримання відповідного дозволу на їх виконання за адресою: АДРЕСА_2, виконувалися саме позивачем або за її дорученням, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відсутні. Зокрема, в акті зазначено, що будівельні роботи виконувались замовником будівництва - ОСОБА_6. Проте, до відповідальності за ч.6 ст.96 КУпАП відповідачем притягнуто саме позивача. Отже, позивач вважає, що відповідачем не встановлено порушення щодо виконання будівельних робіт без отримання відповідного дозволу на їх виконання, адже фактично відповідачем не було здійснено позаплановий захід, про який проінформовано позивача належним чином та відповідно до вимог законодавства, а тому обставини, на підставі яких відносно позивача застосована ч.6 ст.96 КУпАП, не можуть вважатися встановленими.

Представником відповідача надано відзив на адміністративний позов (а.с.92-95, том 1), згідно якого відповідач вважає, що позовна заява є безпідставною, необґрунтованою та не підлягає задоволенню. В обґрунтування своєї позиції представник відповідача зазначила, що відповідно до ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №01-13/1ДАБК від 02.01.2018 року та звернення фізичних осіб проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2, за результатами якого складені акт, протокол та припис, які без зауважень підписав позивач. Постанову отримав представник позивача. На момент виїзду на місце, зафіксовано факт виконання будівельних робіт з будівництва фактично семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3. Однак, будівельні роботи виконувались замовником будівництва ОСОБА_6 на підставі декларація про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083143370837 від 03.12.2014 року (Будівництво шестиповерхового 2-х секційного житлового будинку з улаштуванням підземного паркінгу та благоустроєм прилеглої території за рахунок знесення існуючого домоволодіння та надвірних споруд; АДРЕСА_2). Відповідно до зазначеної декларації об'єктом будівництва являється шестиповерховий 2-х секційний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_3. На момент виїзду на місце за вказаною адресою зафіксовано розташування семиповерхового будинку, таким чином здійснені будівельні роботи, що не передбачені декларацією. Враховуючи вищенаведене, наказом управління № 01-13/325ДАБК від 08.09.2017 року скасована декларація про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083143370837 від 03.12.2014 року (Будівництво шестиповерхового 2-х секційного житлового будинку з улаштуванням підземного паркінгу та благоустроєм прилеглої території за рахунок знесення існуючого домоволодіння та надвірних споруд; АДРЕСА_2). Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за вказаною адресою. Враховуючи вищенаведене, та факт виконання будівельних робіт, встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_7 виконують будівельні роботи з будівництва семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». А тому, представник відповідача вважає, що Управління діяло правомірно, складені акт, протокол, припис та винесена постанова по справі про адміністративне правопорушення на підставі та за результатом всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю Постанова є законною та обґрунтованою.

Представником позивача надано пояснення (а.с.173-176), я яких зазначено, що докази виконання позивачем будівельних робіт відповідачем суду не надані. Згідно зі складеним відповідачем актом, на момент виїзду зафіксовано факт виконання будівельних робіт. Однак, на наданих відповідачем копіях матеріалів фотофіксації жоден процес виконання будівельних робіт не зафіксований: ані робота будівельної техніки, ані робота працівників будівельних спеціальностей, ані використання будівельних матеріалів, ані будь-які інші дані, які б могли свідчити про виконання будівельних робіт. Зі змісту цих матеріалів слідує, що відповідач навіть не входив на територію об'єкту перевірки. Вид, обсяги та інші характеристики нібито виконуваних на момент виїзду на місце будівельних робіт, у складених відповідачем акті та протоколі також не зафіксовані. Дата виконання будівельних робіт відповідачем також не встановлена та не зафіксована, ані у акті, ані у протоколі. У ч.6 ст.96 КУпАП встановлена відповідальність за виконання будівельних робіт без дозволу. Отже, дане правопорушення не може розглядатися як триваюче. Також, представник наголосив, що жодних відомостей про виконання таких робіт позивачем у складеному акті не наведено та доказів цієї обставини не надано.

Ухвалою суду від 09.07.2018 року вказану справу прийнято до провадження у зв'язку з передачею Приморським районним судом м.Одеси даної справи за підсудністю та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою суду від 06.09.2018 року здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 01.11.2018 року судом, з метою повного та об'єктивного розгляду справи, продовжено строк підготовчого провадження.

В судовому засіданні 03.01.2019 року представник позивача підтримав позовні вимоги та просив позов задовольнити в повному обсязі, а представник відповідача заперечував з підстав наведених у відзиві та просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

В судовому засіданні 03.01.2019 року, судом, керуючись положеннями ст.250 КАС України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі письмові докази, оцінивши їх за власним внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді справи, суд встановив наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради 02.01.2018 року прийнято Наказ №01-13/1ДАБК (а.с.209, том 1), згідно якого в.о. начальника управління О.Р.Авдєєв наказує уповноважити заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2018 року.

Заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу №1 Якименко Р.К. 02.02.2018 року підписано направлення №000130 для проведення позапланового заходу головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., для здійснення позапланової перевірки на проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2, щодо дотримання суб'єктом містобудування: ОСОБА_7, ОСОБА_3, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 02.01.2018 року №01-13/1ДАБК та звернення фізичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (а.с.210, том 1).

За результатами проведення позапланового заходу головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., складено акт №000130 (а.с.211-230, том 1), яким встановлено, що на момент виїзду на місце, зафіксовано факт виконання будівельних робіт з будівництва фактично семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3. Однак, будівельні роботи виконувались замовником будівництва ОСОБА_6 на підставі декларація про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083143370837 від 03.12.2014 року (Будівництво шестиповерхового 2-х секційного житлового будинку з улаштуванням підземного паркінгу та благоустроєм прилеглої території за рахунок знесення існуючого домоволодіння та надвірних споруд; АДРЕСА_2). Відповідно до зазначеної декларації об'єктом будівництва являється шестиповерховий 2-х секційний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_3. Також, на момент виїзду на місце за вказаною адресою зафіксовано розташування семиповерхового будинку, таким чином здійснені будівельні роботи, що не передбачені декларацією. Згідно з інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно власником 9/10 часток об'єкта незавершеного будівництвом за адресою: АДРЕСА_3 є ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу від 17.03.2016 року №220 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сватаненко О.В., власником 1/10 частки об'єкта незавершеного будівництвом за адресою: АДРЕСА_3 є ОСОБА_7 на підставі договору купівлі-продажу від 17.03.2016 року №220 посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Сватаненко О.В. Наказом управління №01-13/325ДАБК від 08.09.2017 року скасована декларація про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083143370837 від 03.12.2014 року (Будівництво шестиповерхового 2-х секційного житлового будинку з улаштуванням підземного паркінгу та благоустроєм прилеглої території за рахунок знесення існуючого домоволодіння та надвірних споруд; АДРЕСА_2). Відповідно до ДСТУ-Н Б В. 1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва», зазначений об'єкт належать до об'єктів з середніми класами наслідків (СС2). Згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за вказаною адресою. Враховуючи вищенаведене, та факт виконання будівельних робіт, встановлено, що ОСОБА_3 та ОСОБА_7 виконують будівельні роботи з будівництва семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Вказаний акт підписано головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., та ОСОБА_3 (а.с.227, том 1).

Про отримання примірника акту на 20 сторінках 08.02.2018 року та про відмову від отримання вказаного акту відсутній підпис суб'єкта господарювання чи уповноваженої ним особи.

На підставі виявлених перевіркою порушень головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., 08.02.2018 року винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, за яким ОСОБА_3, встановлено вимогу усунути виявлені порушення вимог містобудівного законодавства України у термін до 08.04.2018 року шляхом отримання права на виконання зазначених робіт. Зупинити виконання будівельних робіт з 08.02.2018 року до отримання права на виконання зазначених робіт (а.с.231-233, том 1).

Про отримання вказаного припису на останньому наявний підпис ОСОБА_3, без дати.

Головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., 08.02.2018 року складено складений протокол про адміністративне правопорушення, за яким встановлено факт виконання будівельних робіт ОСОБА_3, та ОСОБА_7, з будівництва семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_2 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (а.с235-238, том 1). Відповідальність за вказані порушення передбачена ч.6 ст.96 КУпАП.

Вказаним протоколом також призначений розгляд справи про адміністративне правопорушення 22.02.2018 року на 12:00 год., про що ОСОБА_3 повідомлено під підпис (а.с.238, том 1), та вручено відповідний примірник протоколу.

На підставі поданих документів і матеріалів та заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи, зокрема головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., заступником начальника управління - начальника інспекційного відділу №1 Р.К.Якименко винесено постанову №080/18 по справі про адміністративне правопорушення, а саме за виконання ОСОБА_3, та ОСОБА_7, будівельних робіт з будівництва семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та визнано ОСОБА_3, винною у вчиненні адміністративного правопорушення, за що ч.6 ст.96 КУпАП передбачена відповідальність та накладено штраф у розмірі 25 500 гривень (ас.239-242, том 1).

Вказана постанова отримана представником ОСОБА_3, - ОСОБА_1, 12.03.2018 року.

Супровідним листом №01-8/181 вх. від 22.02.2018 року вказану постанову направлено ОСОБА_3 (а.с.243-244, том 1).

Не погоджуючись з прийнятими відповідачем постановою та приписами позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007 року визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду(контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Згідно з ст.1 цього Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно з ч.2 ст.8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Як встановлено ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553).

Частиною 2 пункту 1 Порядку №553 закріплено, що державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Пунктом 3 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з п.7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки (абз.11 п.7 Порядку №553).

Відповідно до п.9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Вказані положення кореспондуються з ч.5 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», в якій зазначено, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Пунктом 11 Порядку №553 передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема:1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Пунктом 12 Порядку №553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

Пунктом 13 Порядку №553 передбачені права суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема зазначено, що суб'єкта містобудування має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до положень п.п.16-22 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі.

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

В своєму позові позивач посилається на те, що перевірку було проведено з порушенням передбаченого порядку її проведення, а саме: про намір здійснення відповідачем цієї позапланової перевірки позивач завчасно не попереджалася; про фактичне прибуття інспектора відповідача для здійснення такої позапланової перевірки за вказаною адресою позивач жодним чином не повідомлялася; відповідні службове посвідчення та направлення на перевірку позивачу з боку уповноваженої особи відповідача не пред'являлись та їх копії не залишались; жодні вимоги про забезпечення доступу інспектора відповідача у житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2, для здійснення вказаного позапланового заходу позивачу, як власнику будинку, з боку відповідача не пред'являлися взагалі; жодній уповноваженій особі відповідача позивач такий доступ фактично не надавала, у т.ч. і головному спеціалісту інспекційного відділу №1 У правління (відповідача) Кузьменко М.О.; жодні пояснення з приводу виявлених порушень у позивача не відібрані.

Щодо вказаних тверджень позивача суд зазначає, що відповідачем в даному випадку проводилась позапланова перевірка, а тому відповідач не повинен був завчасно попереджати позивача про намір здійснення відповідачем цієї позапланової перевірки про фактичне прибуття інспектора відповідача для здійснення такої позапланової перевірки. Крім того, підпунктом 1 п.11 Порядку №553 передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню, а тому перевіряючий не повинен був надавати будь-яку вимогу про забезпечення доступу інспектора відповідача у житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_3, для здійснення вказаного позапланового заходу. Щодо твердження позивача, що жодних пояснення з приводу виявлених порушень у позивача не відібиралось, суд звертає увагу, що якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта. Крім того, суб'єкта містобудування має право подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Проте позивач не скористався своїм правом і не надав своїх заперечень чи зауважень щодо встановлених під час перевірки порушень.

Суд також вважає необґрунтованим посилання позивача на той факт, що головним спеціалістом не було пред'явлено службове посвідчення та направлення на перевірку позивачу, адже за таких обставин, позивач міг скористатись своїм правом та не допустити перевіряючого до перевірки. Проте, головного спеціаліста, який проводив перевірку було допущено до проведення перевірки без зазначення жодних підстав щодо неправомірності його дій з посиланням на порушення процедури проведення перевірки, не складено акт не допуску до перевірки, та не надано будь-яких доказів в підтвердження зазначеного, а тому посилання позивача стосовно порушення порядку проведення перевірки з даних підстав суд вважає необґрунтованими.

Проте, суд звертає увагу, що головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., проведено позапланову перевірку за адресою АДРЕСА_3, на підставі направлення №000130 від 02.02.2018 року та Наказу №01-13/1ДАБК 02.01.2018 року згідно якого в.о. начальника управління О.Р.Авдєєв наказує уповноважити заступника начальника Управління - начальника інспекційного відділу №1 Якименко Р.К. направляти головних спеціалістів проведення позапланових перевірок, а також підписувати направлення на проведення позапланових перевірок протягом 1 півріччя 2018 року. У направленні №000130 від 02.02.2018 року однією з підстав зазначається звернення фізичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства, проте відповідачем до суду зазначені підстави не надано.

За даних обставин суд приходить до висновку, що головним спеціалістом інспекційного відділу№1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., проведено позапланову перевірку за адресою АДРЕСА_2, в порушення вимог законодавства щодо підстав проведення останньої.

Щодо виявлених під час проведення перевірки порушень суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1, 3 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; 3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля". Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр). Внесення даних до реєстру з присвоєнням реєстраційного номера здійснюється на підставі інформації, наданої органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її отримання. Доступ користувачів до даних реєстру здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до постанови КМУ від 13 квітня 2011 року №466 Про Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.

За результатами позапланової перевірки головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., встановлено що ОСОБА_3 та ОСОБА_7 виконують будівельні роботи з будівництва семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Однак, будівельні роботи виконувались замовником будівництва ОСОБА_6 на підставі декларація про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083143370837 від 03.12.2014 року. Відповідно до зазначеної декларації об'єктом будівництва являється шестиповерховий 2-х секційний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2. Наказом управління №01-13/325ДАБК від 08.09.2017 року скасована декларація про початок виконання будівельних робіт за №ОД 083143370837 від 03.12.2014 року. Водночас, згідно з даними Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація стосовно реєстрації дозвільних документів на проведення будівельних робіт за вказаною адресою. За таких обставин, головний спеціаліст інспекційного відділу №1 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Кузьменко М.О., встановила факт виконання будівельних роботи з будівництва семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Проте, відповідачем у підтвердження здійснення саме ОСОБА_3 будівельних робіт з будівництва семиповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 до суду жодних доказів не надано. Наявні в матеріалах справи фото будинку не являються належним доказом та не є обґрунтованими так, як дані фото не підтверджують фактичного здійснення будівельних робіт ні ОСОБА_3, ні ОСОБА_7 ні будь-ким іншим. З даних фото не вбачається здійснення жодних будівельних робіт. Будь яких інших доказів, що підтверджують здійсненя позивачем будівельних робіт за відсутності права на такі роботи відповідач до суду не надав.

За таких обставин, суд не вбачає обґрунтованості виконання припису, яким ОСОБА_3, встановлено вимогу усунути виявлені порушення вимог містобудівного законодавства України у термін до 08.04.2018 року шляхом отримання права на виконання зазначених робіт та зупинити виконання будівельних робіт з 08.02.2018 року до отримання права на виконання зазначених робіт адже виконання вимог припису є неможливим, так як позивачем не здійснюються будь-які будівельні роботи, в тому числі без отримання права на їх виконання. В свою чергу, безпідставним є і накладення на позивача штрафу в розмірі 25 500 гривень за порушення ч.1 ст.37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» адже, як встановлено судом, позивачем не вчинено адміністративне правопорушення за яке ч.6 ст.96 КУпАП встановлено відповідальність.

Крім того, суд звертає увагу, що позапланова перевірка Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_3 проведено стосовно двох суб'єктів містобудування - ОСОБА_3, та ОСОБА_7 Проте, відповідальність за порушення законодавства в сфері будівельної діяльності покладено лише на ОСОБА_3, без обґрунтування чому саме така відповідальність застосована саме до одного із співвласників об'єкту нерухомості.

Статтею 38 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Проте, протокол про адміністративне правопорушення від 08.02.2018 року не містить часу вчинення адміністративного правопорушення, що, в свою чергу, не дає змогу накласти адміністративне стягнення в установлені ст.38 КУпАП строки.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв'язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

За визначенням, наведеним у ст.72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з ч.ч. 1, 4 ст.73, ч.2 ст.74 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Отже, зважаючи на положення ч.ч.1,2,4 ст.71 КАС України, суд вважає, що відповідач не спростував доводи позивача і не довів правомірності оскарженого припису та постанови. Відповідачем не доведено правомірність вчинених ним дій, щодо встановлення порушення позивачем вимог законодавства в сфері будівництва, та не надано належних доказів того, що позивачем проводяться буд-які будівельні роботи за адресою АДРЕСА_2 на момент перевірки, а тому, оскаржувані припис та постанова прийняті (видані) безпідставно та з порушенням вимог чинного законодавства, а тому вони є протиправними та підлягають скасуванню.

На підставі вищенаведеного суд приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваних приписів та постанови відповідач діяв не на підставі, не у спосіб та не в межах повноважень, встановлених чинним законодавством, а тому позовні вимоги є обґрунтованими, а відтак їх слід задовольнити.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, про визнання протиправним та скасування припису від 08.02.2018 року №061/18 та постанови по справі про адміністративне правопорушення за №080/18 від 22.02.2018 року - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, за №061/18 від 08.02.2018 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення за №080/18 від 22.02.2018 року, згідно з якою позивача - ОСОБА_3, визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.6 ст.96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 25 500 гривень.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст виготовлено та підписано суддею 10.01.2019 року

Позивач: ОСОБА_3 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, АДРЕСА_1);

Відповідач: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728, 65009, м. Одеса, вул. Черняховського,6 ).

Суддя П.П. Марин

.