Рішення № 79120333, 04.01.2019, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

04 січня 2019 року м. Ужгород№ 0740/1007/18 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Плеханова З.Б.

при секретарі Копосович Е.О.

перекладача Євженко Т.М.

за участю:

позивача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , представник - ОСОБА_3;

відповідача: Управління Держпраці у Закарпатській області ,представник -Гончарук В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправною та скасування постанови,-

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Закарпатській області, яким просить:

1.Відкрити провадження у справі.

2.Визнати протиправною та скасувати Постанову першого заступника начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грицика В.І. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за № ЗК412/215/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-187 від 13 вересня 2018 року на ОСОБА_2 у розмірі 223380,00 грн.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2018 року судом було вжито заходи забезпечення даного позову шляхом:

- зупинення дії постанови Управління Держпраці у Закарпатській області № ЗК412/215/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-187 від 13 вересня 2018 року до набрання законної сили судовим рішенням у справі №0740/1007/18

- зупинення стягнення на підставі виконавчого документа - постанови Управління Держпраці у Закарпатській області № ЗК412/215/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-187 від 13 вересня 2018 року, якою на фізичну особу - підприємця ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 223380, 00 гривень - до набрання законної сили судовим рішенням у справі №0740/1007/18.

1. Позиції сторін

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що в ході проведеного інспекційного відвідування посадовими особами Управління Держпраці у Закарпатській області виявлено порушення вимог ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, а саме, встановлено, що позивач залучив до роботи фізичних осіб без укладення з ними трудового договору. У зв'язку з чим відповідачем прийнято оскаржуване рішення та застосовано до позивача фінансову санкцію у вигляді штрафу у розмірі 223380,00 грн., а також винесено припис про усунення виявлених порушень. Однак зазначає, що висновки посадових осіб відповідача, на підставі яких було прийнято оскаржуване рішення, не відповідають фактичним обставинам справи. Так, на момент проведення перевірки кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» не здійснювало свою діяльність з кінця червня 2018 року та мало намір продовжити звичайний розпорядок роботи з кінця серпня - на початку вересня 2018 року. На момент проведення перевірки Держпрацею ОСОБА_6 не працювала, а відвідувала даний заклад з приводу влаштування на роботу. ОСОБА_7, яка є громадянкою Індії та не є резидентом перебувала у кафе в особистих справах та не мала жодного відношення до діяльності даного закладу. За наведених обставин оскаржувана Постанова першого заступника начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грицика В.І. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за № К412/215/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-187 від 13 вересня 2018 року на Позивача є протиправною та підлягає скасуванню.

17 жовтня 2018 року на адресу суду надійшов відзив представника відповідача про заперечення щодо позову, де зокрема, зазначає що Управління Держпраці у Закарпатській області позов не визнає та вважає, що доводи та обґрунтування, які наведені позивачем не можуть бути прийняті судом як належні. Так, Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Закарпатській області №ЗК412/215/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-187 від 13.09.2018 року , Фізична особа - підприємець ОСОБА_2 притягнутий до відповідальності на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України, тобто за фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Зазначає, що інспекційним відвідуванням проведеним 23.08.2018 року встановлено, що за адресою АДРЕСА_2 в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» знаходилися і виконували роботи без укладених трудових договорів наступні громадяни ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 (виконувала роботу бармен-офіціанта) та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 (громадянка Індії), (кухар). Таким чином, встановлено, що ФОП ОСОБА_2 допустив до виконання робіт працівників ОСОБА_6 та ОСОБА_7, не уклавши з ними трудовий договір, чим порушено вимоги ч. З ст. 24 Кодексу законів про працю України. Підсумовуючи вищенаведене, зазначає, що постанова про накладення штрафу Л23К412/215/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-187 від 13.09.2018 року винесена уповноваженою посадовою особою Управління Держпраці у Закарпатській області з урахуванням норм Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013р. №509, та на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 Кодексу Законів про працю, а отже є законною і скасуванню не підлягає.

В судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд даний адміністративний позов задовольнити повністю з підстав викладених у позовній заяві. Також зауважив, що позивач не володіє українською мовою і був під час проведення перевірки позбавлений права на перекладача та не зміг надати пояснення.

Також представник позивача пояснив, що свідки не зможуть зявитися з поважних причин, оскільки ОСОБА_7 знаходиться на іспиті, а ОСОБА_6 є вагітною.

Позивач в судовому засіданні пояснив, що під час перевірки він не зміг надати ніяких пояснень, оскільки не володіє українською мовою. Жінка на імя ОСОБА_6 прийшла в день перевірки обговорити умови роботи, а Рані Пріянка- це його знайома, яка знаходилася в туалетній кімнаті під час знаходження там перевіряючих. Кафе не працювало влітку, оскільки студенти -іноземці виїхали з Ужгороду додому, і день перевірки також кафе не працювало.

Представник відповідача щодо задоволення даного адміністративного позову заперечив з підстав наведених вище.

Заслухавши представників сторін, встановивши обставини справи на підставі досліджених в судовому засіданні доказів, проаналізувавши норми права, які підлягають або не підлягають застосуванню до даних правовідносин, надавши оцінку кожному аргументу сторін та мотиви суду, з яких суд дійшов до висновків у справі, констатує наступне.

2. Обставини, встановлені судом.

Судом встановлено, що відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 06 листопада 2017 року вбачається, що позивач є фізичною особою - підприємцем, та здійснює господарську діяльність, пов'язану з постачання готових страв для подій. ( а.с.23).

Посадовими особами Управління Держпраці у Закарпатській області на підставі наказу від 22.08.2018 року №158 про проведення інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_2 на підставі протоколу міжвідомчої наради ГУ НП в Закарпатській області, Управління Держпраці у Закарпатській області та Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Закарпатській області №1287 від 20.08.2018 року та направлення на проведення інспекційного відвідування № 986 від 22.0822018 року у період з 22 серпня 2018року по 23 серпня 2018 року проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ФОП ОСОБА_2, який зареєстрований за адресою: вул. Волошина, буд. 3-а, кв. 29,с. Минай,Ужгородський район, Закарпатська область,89424, а здійснює підприємницьку діяльність за адресою АДРЕСА_2 в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» ( а.с.16, 58-59).

За результатами проведеного інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ЗК412/215/АВ від 23 серпня 2018 року.( а.с.17-22). Встановлено що ФОП ОСОБА_2 допустивдо роботи без належним чином укладеного трудового договору в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» гр.ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1 (виконувала роботу бармен-офіціанта) та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 (громадянка Індії), (кухар). А відтак порушив вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України.

Вказані висновки посадових осіб відповідача базуються на тому, що при проведенні інспекційного відвідування встановлено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 здійснює свою діяльність в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою, АДРЕСА_2 на підставі Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, 06.02.2018 року. Під час проведення інспекційногого відвідування за місцем здійснення діяльності фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, АДРЕСА_2, в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» знаходилися і виконували роботи без укладених трудових договорів наступні громадянки: ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, яка проживає: АДРЕСА_3 (виконувала роботу бармен-офіціанта) та ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2( громадянка Індії), яка проживає: АДРЕСА_4 (кухар). Посвідка на тимчасове проживання НОМЕР_2 від 24.11.2015року. В усній формі повідомила, що стажується на посаді кухара перший день. Від надання письмового пояснення відмовилася, оскільки не вміє писати на українській або російській мові.

У своєму письмовому поясненні від 22.08.2018 року ОСОБА_6 повідомила, що вона проходить стажування в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» з 21.08.2018 року на посаді бармен-офіціанта та жодного договору ні трудового ні цивільно-правового з нею не укладали. Працює з 12.00 години до 23.00 години та за роботу обіцяли виплачувати їй від 200.00 гривень в день.

Таким чином інспекційним відвідуванням встановлено, що фізична особа - підприємець ОСОБА_2 допустив до виконання робіт працівників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 без укладання з кожною з них трудового договору, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України.

На підставі висновків акту перевірки та фактів встановлення допуску до роботи фізичних осіб без укладення трудового договору та оформлення трудових відносин у встановленому законом порядку, головним державним інспектором Управління Держпраці у Закарпатській області Гукс М.М. винесено припис про усунення виявлених порушень № ЗК412/215/АВ/П від 30.08.2018 року , відповідно до якого ФОП ОСОБА_2 зобов'язано укласти трудові договори з найманими працівниками в письмовій формі та видати наказ (розпорядження) до 03.09.2018 року та про прийом працівників повідомити органи ДФС.( а.с.92-93).

Також головним державним інспектором Управління Держпраці у Закарпатській області Гукс М.М. складено протокол про адміністративне правопорушення №ЗК412/215/ АВ/П/ПТ від 30.08.2018 року ( а.с.94-95).

Розглянувши акт інспекційного відвідування № ЗК412/215/АВ від 23 серпня 2018 року начальник Управління Держпраці у Закарпатській області прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЗК412/215/ АВ/П/ПТ-ТД від 31 серпня 2018 року ( а.с.64).

В наданих письмових запереченнях від 27 серпня 2018 року адвокат ОСОБА_3 повідомив Управління Держпраці у Закарпатській області про те, що з висновками викладеними в акті інспекційного відвідування № ЗК412/215/АВ від 23 серпня 2018 року не погоджується, оскільки такий не відповідає фактичним обставинам справи , складений з порушенням Конституції України та просив такий скасувати .( а.с.98-102).

Листом від 29 серпня 2018 року №74, Управління Держпраці у Закарпатській області надало відповідь на вищевказані письмові заперечення , відповідно до якої зауважили, що державні інспектори праці при проведені інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 діяли в межах законодавства та у визначений законом спосіб. А відтак відсутні підстави для скасування акту інспекційного відвідування № ЗК412/215/АВ від 23 серпня 2018 року ( а.с.119).

За результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акту інспекційного відвідування № ЗК412/215/АВ від 23 серпня 2018 року, перший заступник начальника Управління Держпраці у Закарпатській області виніс постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЗК412/215/АВ/П/ПТ-ТД-ФС-187 від 13 вересня 2018 року, якою на ФОП ОСОБА_2 накладено штраф у розмірі 223380,00 грн. (а. с.14-15).

Однак, відповідно до пояснень ОСОБА_2, ОСОБА_10, ОСОБА_6, та ОСОБА_7, ні 21.08.2018 року на 22 серпня 2018 року кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» не здійснювало свою діяльність. На момент проведення перевірки Держпрацею , ОСОБА_6 не працювала, а відвідувала даний заклад з приводу влаштування на роботу. ОСОБА_7, яка є громадянкою Індії та не є резидентом перебувала у кафе в особистих справах та не мала жодного відношення до діяльності даного закладу (а.с.84-85).

Між тим, в процесі судового розгляду судом було встановлено, що діяльність кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» розраховано на спеціальний контингент клієнтів, переважно вихідців з країн сходу через специфіку приготування їжі за східними рецептами, а тому щоденна робота вказаного закладу проводилася з визначеним режимом роботи час з 09.00 до 11.00 год.

Вказані обставини підтверджується заявою-декларацією про встановлення режиму роботи час - з 9.00 до 11.00 год. від 26.12.2017 року, адресованою Ужгородській міській раді. (а.с.27)

Окрім того, судом встановлено, постановою що Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.11.2018року № 308/9944/18 у справі про адміністративне правопорушення, провадження в справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрито на підставі ч. 1ст.247КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Ст. 259 Кодексу законів про працю України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пп. 5 п. 4 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 27.03.2015 №340, Управління Держпраці у Закарпатській область здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначена в Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Порядок №295).

П. 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, в тому числі, інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Виключні підстави для проведення інспекційного відвідування посадовими особами Управліннями Державної служби України з питань праці передбачені п. 5 Порядку №295. Так, інспекційні відвідування проводяться:

1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;

2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин;

3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту;

4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю;

5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;

6) за інформацією:

Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати;

ДФС та її територіальних органів про:

- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;

- факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень;

- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом;

- роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника;

Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:

- роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;

- роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;

- працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;

- роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу законів про працю України та Закону України "Про відпустки");

- роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;

- роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів;

- роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;

7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Зазначений перелік підстав є вичерпний. За наявності однієї з вказаних підстав керівник органу контролю, його заступник має право прийняти рішення про проведення відповідного заходу.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_2 було проведено на підставі отриманої доповідної записки начальника відділу Турянського Я.І. , протоколу міжвідомчої наради ГУ НП в Закарпатській області, Управління Держпраці у Закарпатській області та Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Закарпатській області №1287 від 20.08.2018 року. (а.с.60-62).

Проте суд вважає, що вказані документи не є належною підставою в розумінні п. 5 Порядку №295 для призначення проведення інспекційного відвідування, оскільки не містять відомостей про порушення ФОП ОСОБА_2 законодавства про працю.

Ст. 19 Конституції України зобов'язує Управління Держпраці в Закарпатській області як суб'єкта владних повноважень діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тому якщо закон не містить такої підстави для проведення відповідного контрольного заходу, то проведення перевірки не може вважатися законним. Відповідач у межах своїх повноважень повинен діяти відповідно до закону і саме через призму цього принципу має приймати всі свої рішення.

Суд враховує, що у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.

Відповідно до п. 6 Порядку №295, під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об'єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (ч. 19 Порядку №295).

Згідно з нормами п. 27 Порядку №295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

П. 29 Порядку №295 визначено, що заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Оскаржена Постанова першого заступника начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грицика В.І. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за № ЗК 412/215/АВ/ПТ-ТД-ФС-187 від 13.09.2018 року була прийняті на підставі висновків посадових осіб Управління Держпраці у Закарпатській області про порушення ФОП ОСОБА_2 вимог законодавства про працю, а саме, фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору.

Нормами ст. 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КЗпП України, працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Ст. 21 КЗпП України надано визначення поняттю «трудовий договір», відповідно до якого таким є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Норми ст. 265 КЗпП України передбачають відповідальність за порушення законодавства про працю. Так, зокрема, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, в тому числі, в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України та ч.ч. 2-7 ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", регулюється Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013 (далі - Порядок №509).

Так, відповідно до абз. 2 п. 2 Порядку №509, штрафи можуть бути накладені, в тому числі, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади.

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (п. 3 Порядку №509).

Абз. 2 п. 8 Порядку №509 передбачено, що за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в п. 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Провівши правовий аналіз законодавчих норм, що регулюють трудові правовідносини, суд дійшов висновку, що такими є правовідносини, що виникають між роботодавцем та працівником в процесі реалізації гарантованого права останнього на працю.

Таким чином, суб'єктами трудових відносин є, з одного боку, працівник, а з другого - роботодавець. Працівником є фізична особа, що перебуває в трудових відносинах з роботодавцем на підставі укладеного трудового договору і завдяки своїй праці виконує певну трудову функцію за що отримує заробітну плату. В свою чергу, роботодавцем є власник підприємства, установи, організації чи фізична особа-підприємець, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.

Враховуючи вищенаведений суб'єктивний склад трудових правовідносин, суд вважає, що для встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, посадові особи відповідача повинні довести наявність трудових відносин між працівником та роботодавцем.

У своїх письмових поясненнях ОСОБА_6, та ОСОБА_7, повідомили посадових осіб відповідача про те, що ні 21.08.2018 року на 22 серпня 2018 року кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» не здійснювало свою діяльність. На момент проведення перевірки Держпрацею , ОСОБА_6 не працювала, а відвідувала даний заклад з приводу влаштування на роботу. ОСОБА_7, яка є громадянкою Індії та не є резидентом перебувала у кафе в особистих справах та не мала жодного відношення до діяльності даного закладу .Заробітної плати від ФОП ОСОБА_12 вони не отримували.Пояснень ОСОБА_7 матеріали справи не містять.

Суд вважає, що для притягнення суб'єкта господарювання до відповідальності, передбаченої ст. 265 КЗпП України, посадові особи уповноваженого органу повинні довести належними та допустимими доказами факт допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору. Проте як вбачається з наданих до суду матеріалів інспекційного відвідування додержання законодавства про працю ФОП ОСОБА_12 висновки інспекторів праці базуються виключно на припущеннях стосовно того, що ОСОБА_6, та ОСОБА_7, виконували трудові функції в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою, АДРЕСА_2.

Відповідно до пп. 6 п. 11 Порядку №295, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті (п. 22 Порядку №295).

Отже, законодавством надано посадовим особами уповноваженого органу широкий спектр засобів для встановлення та доведення фактів порушення об'єктом перевірки вимог трудового законодавства, що повинні лягти в основу наведених в акті висновків.

Згідно з актом інспекційного відвідування № ЗК412/215/АВ від 23 серпня 2018 року процес відвідування зафіксовано засобами фототехніки. Разом з тим, як вбачається з долучених до матеріалів копій фотографій, які, на думку відповідача, фіксують факт використання праці ОСОБА_6, та ОСОБА_7, такі засвідчують виключно присутність останніх в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_3» за адресою, АДРЕСА_2, а не виконання ними трудових функцій ( а.с.87-90).

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Тому суд вважає не доведеним належними та допустимими доказами факт використання ФОП ОСОБА_12 праці ОСОБА_6, та ОСОБА_7.

Разом з тим, суд зазначає, що для застосування фінансових санкцій, передбачених ст. 265 КЗпП України, необхідним є наявність в діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання складу правопорушення, передбаченого абз. 1 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, зокрема, фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.

Крім того , суд констатує наступне.

Головним державним інспектором Управління Держпраці у Закарпатській області Гукс М.М. складено протокол про адміністративне правопорушення №ЗК412/215/ АВ/П/ПТ від 30.08.2018 року.

Постановою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.11.2018року № 308/9944/18 у справі про адміністративне правопорушення, провадження в справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрито на підставі ч. 1ст.247КУпАП у зв'язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Відповідно до ст.61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Відповідно до ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.

Необхідно зазначити, що відповідно до практики ЕСПЛ, яка вже неодноразово була висловлена у його рішеннях «Надточій проти України», «Озтюрк проти ФРН», «Енгель та інші проти Нідерландів» «Равнсборг проти Швеції», «Путц проти Австрії» та ін., гарантії прав людини передбачені Конвенції щодо кримінального провадження, розповсюджуються у тому числі і на інше публічне переслідування особи, якщо таке переслідування можливо визначити карно кримінально-правовим за національним правом; колом адресатів та правовими наслідками для адресатів («тест Енгеля»).

Таким чином, гарантії, передбачені ст.4 Протоколу №7, стосуються не лише кримінального провадження у розумінні законодавства України, а й будь-якого публічного переслідування, яке здійснюється державою.

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Водночас, відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) передбачено також Кодексом України про адміністративні правопорушення. Відповідно до частини 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України і частиною 3 статті 41 Кодексу про адміністративні правопорушення України передбачено відповідальність для фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Штраф за частиною 2 статті 265 КЗпП України є фінансовою санкцією, яка накладається постановою уповноваженої посадової особи Держпраці, що може бути оскаржена в судовому порядку, а штраф за частиною 3 статті 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення є адміністративною відповідальністю і накладається згідно із рішенням суду за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Суд звертає увагу, що і стаття 265 КЗпП, і стаття 41 КУпАП були викладені в такій редакції Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов'язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28.12.2014.

Вищезазначений закон передбачав введення статтею 265 КЗпП фінансових санкції для роботодавців - юридичних та фізичних осіб-підприємців, у вигляді штрафу у розмірі від 1 до 30 мінімальних заробітних плат за допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, виплати заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, порушення термінів виплати заробітної плати більш ніж за один місяць, виплати не в повному обсязі, недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці та порушення інших вимог трудового законодавства.

Натомість стаття 41 КУпАП мала на меті запровадити штрафи для посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин; за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів чи у зв'язку з повідомленням ним про порушення вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» іншою особою, а також інше грубе порушення законодавства про працю.

Тобто ключової відмінністю цих двох статей є суб'єктний склад правопорушення. Завдяки цьому одночасно до відповідальності може бути притягнено юридичну особу як роботодавця (за ст. 265 КЗпП України) та посадову особу цієї юридичної особи (за ст. 41 КУпАП) за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин

Однак, у разі притягнення до відповідальності фізичної особи-підприємця на підставі абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і частини 3 ст. 41 КУпАП, повністю збігаються суб'єкт відповідальності і вид порушення (допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору).

В обох випадках у санкціях статті передбачений один й той самий вид стягнення штраф у грошовій формі.

Тобто, обидві відповідальності, передбачені абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, є за своєю сутністю штрафними (каральними), і жодна з них не має ознаки правовідновленої (компенсаційної) відповідальності.

Саме штрафний характер відповідальності, передбаченої абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, дає підстави суду ототожнювати ці норми, як один вид відповідальності, який відповідно до цілей Конвенції вважається кримінальним.

Та обставина, що санкції, передбачені абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП, містяться у різних нормативно-правових актах, та відповідно до національного законодавства не відносяться до кримінального переслідування, не є вирішальним, оскільки важливішими за «тестом Енгеля» є другий та третій критерій.

В рішенні «Остерлунд проти Фінляндії» ЕСПЧ зазначив, що ст.4 Протоколу №7 має розумітися, як така, що забороняє переслідування або судовий розгляд щодо правопорушення, якщо воно виникло з ідентичних фактів або фактів, як по суті були однаковими.

В цьому випадку, позивача за абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ та ч.3 ст.41 КУпАП притягнуто за абсолютно ідентичні факти - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що притягнення позивача двічі за одне й те саме правопорушення, порушує його права, передбачені ст.61 Конституції України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначений висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема, викладеною в постанові від 21 грудня 2018 року №К/9901/17864/18.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У зв'язку з чим, враховуючи недоведеність належними та допустимими доказами факту скоєння ФОП ОСОБА_12 такого правопорушення, суд вважає, що оскаржена постанова є такою, що прийнята всупереч норм чинного законодавства, а тому є протиправною та підлягає скасуванню.

Ч. 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно норм ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищенаведене обставини справи та норми чинного законодавства суд дійшов висновку, що здійснюючи інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_12 без наявності передбачених законодавством підстав та приймаючи рішення про притягнення її до відповідальності, відповідач діяв всупереч законодавчо встановленого порядку, а тому позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно вимог ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 242-246,250 КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

1. Позов Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити повністю.

2.Визнати протиправною та скасувати Постанову першого заступника начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грицика В.І. про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами за № ЗК 412/215/АВ/ПТ-ТД-ФС-187 від 13.09.2018 року на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 у розмірі 223380 грн.

3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Закарпатській області ( вул. Минайська, буд. 16,м. Ужгород, Закарпатська область,88018, код ЄДРПОУ 3979503508682683) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2233,80 ( дві тисячі двісті тридцять три грн. 80 коп.) грн. відповідно до квитанції №0402130021 від 21 вересня 2018 року. Банк платника АТ "КомінвестБанк".

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені Розділом VII КАС України).

СуддяЗ.Б. Плеханова

Повний текст рішення виготовлено та підписано 11 січня 2019 року.