Вирок № 79114086, 10.01.2019, Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська

№ 209/275/17

№ 1-кп/209/15/19

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2019 року Дніпровський районний суд м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області

у складі:

головуючого судді Багбая Є.Д.

за участі секретаря Кукса О.П.

за участі прокурора Архарова Д.О., обвинуваченої ОСОБА_1, його захисника адвоката Фесюка Ю.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кам'янське кримінальне провадження № 1-кп/209/41/18 внесене в ЄРДР за №42016041160000079 від 19 серпня 2016 року відносно обвинуваченої:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українки, громадянки України, заміжня, має на утриманні двох малолітніх дітей 2010 року та 2012 року народження, має повну вищу освіту, працює на посаді заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради, зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 Кримінального кодексу України;

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 розпорядженням міського голови №199-р «ос» від 09.11.2015р. призначена з 10.11.2015р. на посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району за переведенням із виконавчого комітету Дніпровської районної у місті ради, при цьому ОСОБА_1 присвоєно 8 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах четвертої категорії посад.

Наказом №130-к/тр від 19.07.2016р. заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради, голови адміністрації Дніпровського району прізвище ОСОБА_1 в документах змінено на ОСОБА_1.

Відповідно до п.1.1. розділу 1 «Загальні положення» посадової інструкції заступника голови адміністрації Дніпровського району №202 від 29.04.2016р., затвердженої 29.04.2016р. Кам'янським міським головою ОСОБА_4 заступник голови адміністрації Дніпровського району Дніпродзержинської міської ради є посадовою особою виконавчих органів Дніпродзержинської міської ради.

Відповідно до розділу 2 «Завдання та обов'язки» вказаної посадової інструкції заступник голови адміністрації відповідно до визначених повноважень виконує такі завдання та обов'язки: здійснює безпосереднє керівництво, спрямовує, координує та контролює діяльність відділів адміністрації Дніпровського району: із загально-організаційних питань; правових питань; обліково-господарського; з питань забезпечення життєдіяльності району.

Відповідно до п. 2.2. заступник голови адміністрації організовує: ведення договірної та претензійно-позовної роботи, представництво інтересів адміністрації Дніпровського району, територіальної громади району в судах та інших органах під час розгляду правових питань та спорів.

Відповідно до п. 2.3. заступник голови адміністрації забезпечує ефективну взаємодію між структурними підрозділами адміністрації Дніпровського району, зі структурними підрозділами виконавчих органів міської ради, підприємствами, установами, організаціями.

Відповідно до розділу 3 «Права» заступник голови адміністрації для виконання покладених на нього завдань та обов'язків має право:

- першого підпису фінансових, бухгалтерських, господарських документів та угод із суб'єктами господарювання;

- представляти за дорученням голови адміністрації Дніпровського району в органах державної влади, місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності інтереси адміністрації.

Таким чином, ОСОБА_1 постійно обіймала посаду, пов'язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто була відповідно до приміток до ст.ст. 364, 368 КК України службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Обіймаючи зазначену посаду, ОСОБА_1 вчинила злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин:

Наказом від 05.09.2011 №02/237 Фонду комунальної власності м. Дніпродзержинська Дніпродзержинської міської ради «Про затвердження Переліку документів, які подаються орендарем орендодавцеві для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська» та відповідно до статті 9 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», а також у зв'язку із набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та фізичної особи - підприємця» від 07.04.2011 №3205-VI затверджено «Перелік документів, які подаються орендарем орендодавцеві для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська», відповідно до якого орендодавцеві подаються для укладення договору оренди майна, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Дніпродзержинська у разі, якщо об'єктом оренди є нерухоме майно, що перебуває на балансі підприємства (установи, організації), господарського товариства наступні документи:

- довідка балансоутримувача про загальну площу об'єкта оренди з завіреним планом за поверхами;

- проект договору оренди об'єкта (подається балансоутримувачем майна);

- довідка підприємства - балансоутримувача про наявність у нього на балансі майна, що передається в оренду, про відсутність (наявність) на підприємстві боргу перед бюджетом або податкової застави об'єкта оренди та що майно є вільним для оренди;

- лист узгодження договору оренди.

14.07.2016 року фізична - особа підприємець ОСОБА_5 з метою здійснення спортивно-розважальної діяльності (пейнтбол) для отримання оренди всього нежитлового приміщення та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2, звернувся до заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради ОСОБА_1

17.08.2016 року, в невстановлений у ході досудового розслідування та судового розгляду час, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради ОСОБА_1, знаходячись в кабінеті НОМЕР_1 адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради за адресою: м. Кам'янське, пр. Перемоги, 63, повідомила ОСОБА_5, що він зможе отримати у користування усе, не орендоване іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_3, тільки в разі надання їй неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 40000 гривень (сорок тисяч), зазначивши, що якщо ОСОБА_5 не погодиться надати їй вищевказану неправомірну вигоду, то в укладенні договору оренди ОСОБА_5 буде відмовлено. Таким чином ОСОБА_1 створила штучні умови за яких ОСОБА_5 вимушений був погодитися на умови ОСОБА_1 з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.

Розуміючи незаконність вимог ОСОБА_1, фізична особа-підприємець

ОСОБА_5 вирішив передати їй грошові кошти, попередньо звернувшись 18.08.2016 із заявою про вчинене кримінальне правопорушення до правоохоронних органів.

Під час оформлення документів для укладання угоди оренди вказаного нежитлового приміщення, було встановлено, що з технічних причин є можливість укласти угоду про оренду лише нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2.

З урахуванням встановленого ОСОБА_1 повідомила ОСОБА_6, що вона надасть йому дозвіл на користування усього, не орендованого іншими орендарями, приміщення колишнього дитячого садка та земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_3, за умови виконання вимог про передачу їй обумовленої раніше суми.

08.12.2016 о 10 годині 20 хвилин ОСОБА_5 прибув до вищезазначеного службового кабінету заступника голови адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради ОСОБА_1 для підписання угоди про оренду нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, та отримання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2, і виконання висунутих вимог ОСОБА_1 про передачу їй неправомірної вигоди.

08.12.2016 о 10 годині 32 хвилин у приміщенні зазначеного службового кабінету, після підписання вказаної угоди про оренду нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, заступник голови адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради ОСОБА_1, із використанням службового становища, розуміючи незаконність своїх вимог, із корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на отримання неправомірної вигоди, попрохала ОСОБА_5 сплачувати їй щомісячно неправомірну вигоду у сумі 5 000 гривень за користування усією, у тому числі необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою колишнього дитячого садка за адресою: АДРЕСА_2, що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2016 о 10 годині 34 хвилин реалізуючи свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_1, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, знаходячись в кабінеті НОМЕР_1 адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради за адресою: м. Кам'янське, пр. Перемоги, 63, за укладання договору оренди нерухомого майна, а саме нежитлового вбудованого приміщення площею 436,1м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, та надання дозволу на користування усією іншою, необумовленою умовами договору оренди, площею нежитлового вбудованого приміщення та земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2, що перебуває на балансі адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради отримала від ОСОБА_5 частину раніше обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 20000 гривень.

ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України,тобто у проханні надати службовій особі неправомірну вигоду, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена вину свою в пред'явленому обвинуваченні не визнала повністю, пояснила суду, що дійсно в липні 2016 року до них звернувся ОСОБА_5 з приводу прийому в оренду дитячого садка. Вона здійснюючи прийом розповіла процедуру оформлення договору оренди. ОСОБА_5 написав заяву та вони почали готувати документи. Хабар не вимагала та не отримувала.

Судом допитана особа визнана під час досудового слідства потерпілим по справі ОСОБА_5, який пояснив суду, що влітку 2016 року в липні він шукав будівлю для організації пейнтболу. Йому порадили звернутися до ОСОБА_7, яка вказала, що потрібно звернутися до адміністрації Дніпровського району. Голова адміністрації ОСОБА_8 відвів його до ОСОБА_1. Вони обговорили можливість укладання договору та які документи для цього потрібні. Йому було запропоновано будівлю яка розташована на АДРЕСА_2 вони разом з ОСОБА_1 їздили дивитися будівлю. Він почав готувати документи. Але йому відмовили в отриманні в оренду всієї будівлі, ОСОБА_1 сказала, що можна взяти усю будівлю за умови надання їй 40000 гривень. Як вона пояснила, ця сума є допомогою адміністрації Дніпровського району. В грудні 2016 року вони знову зустрілися, він готував документи, вказав що може надати 20000 гривень. ОСОБА_1 погодилася, вони погодилися передати іншу частину пізніше. 8 грудня 2016 року він в кабінеті ОСОБА_1 передав гроші в сумі 20000 гривень купюрами по 500 гривень. ОСОБА_1 також вказала, що вони повинні надавати ще по 5000 гривень щомісяця.

Судом допитаний свідок ОСОБА_8, який пояснив суду, що 8 грудня 2016 року до нього в кабінет зайшли двоє працівників поліції та оглянули його кабінет. Навесні 2016 року на адресу адміністрації надійшов лист щодо можливості оренди частини приміщення по АДРЕСА_2 він доручив своєму заступнику ОСОБА_1 розглянути даний лист, оскільки дане питання належить до її переліку обов'язків. 8 грудня 2016 року він дійсно підписував угоду про оренду даного приміщення. Договір на підпис принесла ОСОБА_1;

Судом допитана свідок ОСОБА_9, яка пояснила суду, що працює начальником відділу правових питань адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради. Отримала документи від ОСОБА_5 про можливість оренди приміщення по АДРЕСА_2. Готувала лист про те, що вони не заперечують проти оренди даного приміщення. Була також присутня в кабінеті ОСОБА_1 під час обшуку 8 грудня 2016 року, під час якого в шафі було знайдено 20000 гривень купюрами по 500 гривень;

Судом допитана свідок ОСОБА_7, яка пояснила суду, що працює начальником відділу оренди нерухомого майна Департаменту комунальної власності, земельних відносин та реєстрації речових прав на нерухоме майно Кам'янської міської ради, влітку 2016 року ОСОБА_5 звернувся до них з приводу оренди приміщення за адресою АДРЕСА_2 спочатку великої площі, але це виявилося неможливим, йому було запропоновано меншу площу. Було зібрано та підписано документи на оренду та укладання договору;

Судом допитана свідок ОСОБА_10, яка пояснила суду, що працює головним спеціалістом Департаменту комунальної власності, земельних відносин та реєстрації речових прав на нерухоме майно Кам'янської міської ради. В вересні 2016 року до них звертався ОСОБА_5 з приводу оренди приміщення, вони разом з ОСОБА_1 виїжджали на місце та дивилися приміщення ;

Судом допитана свідок ОСОБА_11, яка пояснила суду, що працює завгоспом адміністрації Дніпровського району Кам'янської міської ради. В кінці літа 2016 року вона за дорученням ОСОБА_1 їздила на АДРЕСА_2 разом з нею, щоб показати приміщення орендарю, йому сподобалося приміщення;

Судом допитана свідок ОСОБА_12, яка пояснила суду, що на початку грудня 2016 року зранку їй було запропоновано бути понятою та запрошено на АДРЕСА_4, їм показали гроші купюрами по 500 гривень в сумі 20000 гривень, як пояснили, що це буде хабарем. Купюри були помічені, переписані та від копійовані в протоколі. Потім їх віддали хлопцю. Вони сіли в машину та поїхали на лівий берег м. Кам'янське, де вони через деякий час піднялися на другий поверх та зайшли в кабінет де сиділа ОСОБА_1. Останню ознайомили з документами та почався обшук, в ході якого в шафі на полиці були виявлені гроші, які були переписані в протокол;

Судом допитана свідок ОСОБА_13, яка пояснила суду, що в грудні 2016 року зранку їй було запропоновано бути понятою та запрошено у відділ поліції. В її пристуності хлопець надав гроші купюрами по 500 гривень в сумі 20000 гривень, як пояснили, що це буде хабарем. Купюри були помічені, переписані та від копійовані в протоколі. Потім їх віддали хлопцю. Вони сіли в машину та поїхали на лівий берег м. Кам'янське у виконком Дніпровського району, де вони через деякий час піднялися на другий поверх та зайшли в кабінет, де сиділа ОСОБА_1. Останню ознайомили з документами та почався обшук, в ході якого в шафі на полиці були виявлені гроші, які були переписані в протокол;

Судом досліджені письмові докази:

- витяги з ЄРДР /а.с. 1-2 Т.1/, згідно якого підтверджується внесення в ЄРДР відомостей про кримінальні провадження про злочини ОСОБА_1 щодо прохання останньої надати їй неправомірну вигоду за користування приміщенням;

- виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань /а.с. 12 Т.1/, згідно якої підтверджується реєстрація ОСОБА_5 фізичною особою підприємцем;

- заява ОСОБА_5 /а.с. 115 Т.1/, згідно якої підтверджується передача грошових коштів в сумі 20000 гривень для огляду та поміток;

- протокол огляду грошових коштів /а.с. 117-133 Т.1/, згідно якого підтверджується огляд коштів наданих ОСОБА_5 на суму 20000 гривень купюрами по 500 гривень у кількості 40 штук, та фіксація їх номерів та серій;

- протокол освідування особи /а.с. 135-136 Т.1/, згідно якого підтверджується освідування ОСОБА_1 та в неї зроблені змиви з рук;

- протокол обшуку /а.с. 138-142 Т.1/, згідно якого підтверджується, що під час обшуку кабінету ОСОБА_1 в шафі виявлені грошові кошти у сумі 20000 гривень купюрами по 500 гривень з серіями та номерами які співпадають із серіями та номерами купюр зазначених в протоколі огляду грошових коштів наданих ОСОБА_5;

Судом продемонстрований відеозапис з обшуком кабінету ОСОБА_1, в якому підтверджені обставини виявлення грошових коштів в кабінеті останньої /а.с. 143 Т.1/;

- лист від адміністрації Дніпровського району міської ради підписаний ОСОБА_1 /а.с. 144 Т.1/, згідно якого підтверджується що адміністрація не заперечує проти оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2;

- довідки /а.с. 144-147, 159 Т.1/, згідно яких підтверджується вартість нежитлового приміщення по АДРЕСА_2;

- довідка /а.с. 148 Т.1/, згідно якої підтверджується, що ОСОБА_1 станом на 08.12.2016 року у відпустці та тимчасовій непрацездатності не перебуває;

- посадова інструкція заступника голови адміністрації Дніпровського району міської ради /а.с. 149-153 Т.1/, згідно якої підтверджується коло посадових обов'язків ОСОБА_1;

- звернення ОСОБА_5 від 28.09.2016 року та 16.08.2016 року з резолюційними листками ОСОБА_1 /а.с. 160-161, 162, 165-166 Т.1/, згідно яких підтверджується звернення останнього з приводу оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 та розпорядженням ОСОБА_1 підготувати пакет документів по вищезазначеним зверненням;

- схематичні плани нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 /а.с. 167-170 Т.1/, згідно яких підтверджується його технічна характеристика;

- наказ заступника міського голови /а.с. 178 Т.1/, згідно якого підтверджується зміна прізвища ОСОБА_1 в документах після її заміжжя;

- розпорядження міського голови /а.с. 190 Т.1/, згідно якого підтверджується призначення ОСОБА_1 на посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району;

- протокол обшуку /а.с. 22-143 Т.2/, згідно якого підтверджується виявлення та вилучення документів стосовно оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2;

- висновок судової хімічної експертизи /а.с. 214-221 Т.2/, згідно якого підтверджується, що на грошових купюрах виявлених в кабінеті ОСОБА_1 під час обшуку, на змивах рук ОСОБА_1 зроблених під час її освідування, на змивах з металевої ручки дерев'яної шафи де виявлені грошові кошти виявлені сліди спеціальних хімічних речовин з люмінесценцією жовтого кольору у УФ променях. Ці сліди мають між собою спільну родову приналежність;

- висновок судової криміналістичної експертизи /а.с. 225-229 Т.2/, згідно якої підтверджується, що грошові кошти вилучені в кабінеті ОСОБА_1 під час обшуку є грошовими знаками НБУ та знаходяться в офіційному обігу;

- протокол огляду з додатками /а.с. 236-250 Т.2, 2-8 Т.3/, згідно якого підтверджується огляд договору оренди нежитлового приміщення по АДРЕСА_2 та актів прийому-передачі цього договору виданих ОСОБА_5;

- протокол огляду місця події та фото таблиця до нього /а.с. 41-49 Т.3/, згідно якого за участі ОСОБА_5 було оглянуто нежитлове приміщення по АДРЕСА_2, яке останній мав намір взяти в оренду для пейнтболу;

- протоколи про результати аудіо, - відео контролю особи з додатками /а.с. 123-135 Т.3/, згідно якого підтверджується обговорення між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 обставин передачі нежитлового приміщення за винагороду, також зафіксована передача грошових коштів ОСОБА_5 ОСОБА_1 в її кабінеті;

Судом продемонстровані відеозаписи до протоколів аудіо, - відео контролю особи з додатками /а.с. 127, 128, 131-133 Т.3/, згідно яких підтверджуються обставини викладені в протоколах з обшуком кабінету ОСОБА_1, в якому підтверджені обставини про результати аудіо, - відео контролю особи та факт передачі грошових коштів ОСОБА_1;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину /а.с. 136-137 Т.3/, згідно якого підтверджується фіксування здійснення злочину працівниками поліції;

- протокол огляду речей та документів /а.с. 147-149 Т.3/, згідно якого підтверджується огляд носіїв відео фіксації - додатків до протоколів аудіо, - відео контролю особи;

- протокол огляду речей та документів, перегляду аудіо-, - відео файлів /а.с. 150-151 Т.3/, згідно якого підтверджується огляд носіїв відео фіксації - додатків до протоколів аудіо, - відео контролю особи та перегляд даних відеозаписів за участі ОСОБА_5, де останній підтвердив при яких обставинах та коли здійснювалася дана фіксація;

- протокол огляду речей та документів, перегляду аудіо-, - відео файлів /а.с. 166-167 Т.3/, згідно якого підтверджується огляд носіїв відео фіксації - додатків до протоколів аудіо, - відео контролю особи та перегляд даних відеозаписів за участі ОСОБА_1 та її захисника;

Суд не може прийняти позицію захисту з приводу порушення внесення відомостей в ЕРДР, оскільки вони внесені відповідно по порядку його ведення, та згодом в них вносилися зміни щодо вимог закону. Порушень в даному випадку судом не встановлено.

Оскільки згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч.1 ст.87 КПК України).

За положеннями ст. 87 КПК України, суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду без такого дозволу або порушення його суттєвих умов. Тому ці докази суд вважає недопустимим, як отримані внаслідок істотного порушення прав людини та свобод.

Враховуючи положення п. 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, яка регламентує: "кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку", суд критично оцінюючи позицію захисту з приводу недопустимості, як доказів по справі - ухвали про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання у приватне спілкування шляхом -аудіо, відео контролю слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2016 року, клопотання голові апеляційного суду Дніпропетровської області від 9 листопада 2016 року прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання у приватне спілкування шляхом - аудіо, відео контролю особи, постанови від 11 листопада 2016 року прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину /а.с. 82-86 Т.4/, так як про існування зазначених матеріалів було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, проте вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту, в зв'язку з чим суд, відповідно до вимог частини дванадцятої статті 290 КПК, не має права допускати відомості, що містяться в них, як докази.

Оскільки, судом встановлено, що дані постанови на стадії досудового розслідування перебували під грифом «Таємно», який в подальшому експертною комісією з питань таємниць апеляційного суду Дніпропетровської області на підставі клопотання скасовано та надано реквізит - «Розсекречено». В свою чергу, в ході судового розгляду стороні захисту надавався доступ до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, що підтверджується розписками сторони захисту про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування, що відповідає вимогам ст. 290 КПК України. Чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Водночас, здійснюючи касаційний перегляд, колегія суддів Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду дійшла висновку про неможливість використання таких правозастосовних орієнтирів щодо застосування норми права у подібних правовідносинах при вирішенні кримінального провадження та вирішила передати питання до Великої Палати. Зокрема, колегія суддів ККС зазначила, що процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання), які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) і котрі не було відкрито стороні захисту на момент звернення до суду з обвинувальним актом, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, за наявності відповідного клопотання, може бути відкрито під час судового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Таке відкриття не тягне за собою визнання недопустимими доказами відомостей, які містяться у них та результатів проведення таких дій.

Також суд не погоджується з позицією захисту, щодо неналежності та недопустимості доказу - протоколу освідування, оскільки в ньому не зазначений дата та характеризуючі ознаки засобів, оскільки дата та час висвітлені в протоколі обшуку та відеозаписі обшуку, також зазначені засоби якими було здійснено проведення слідчої дії, Також свідки допитані судом, які були понятими під час обшуку та освідування підтвердили обставини його проведення.

Також, суд критично оцінює доводи захисника, в частині здійснення провокування на вчинення будь-яких протиправних дій, оскільки в судовому засіданні було досліджено письмові матеріали та допитаний заявник ОСОБА_5, та встановлено, що з його сторони були відсутні будь-які провокації, оскільки саме обвинувачена ОСОБА_1 вимагала у нього грошові кошти за надання території будівлі у користування, до зазначених подій він не був особисто знайомий із ОСОБА_1, і одразу ж після висунення йому вимоги про надання неправомірної вигоди він звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання неправомірної вигоди та в послідуючому під їх контролем передав грошові кошти обвинуваченій, що і було зафіксовано працівниками вказаних органів в результаті здійснення відповідних слідчих дій, проведених у встановленому законом порядку. Судом не встановлено наявності ознак провокації вимагання неправомірної вигоди і з боку працівників правоохоронних органів, оскільки відповідно до судової практики ЄСПЛ, підбурювання з боку працівників правоохоронних органів має місце тоді, коли вони не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів схиляють до вчинення злочину, оскільки в ході судового розгляду, таких фактів не встановлено.

Зокрема, рішеннями ЄСПЛ зазначено, що «підбурювання поліції відбувається тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності за принципом пасивного характеру, але надають такий вплив на суб'єкта, що підбурює його до вчинення правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинене, а також для того, щоб зробити можливим доведення правопорушення, тобто забезпечити докази та порушити кримінальне переслідування» (рішення від 2.12.2015 у справі «Таранекс проти Латвії») При цьому судом також зазначалось, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника. (рішення від 30.10.2014 року у справі «Носко и Нефедов проти Росії»).

Суд не погоджується і з позицією захисту, що ОСОБА_1, щодо того що вона не є суб'єктом злочину у контексті ч.3 ст. 368 КК України, так як відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 займала відповідну посаду заступника голови адміністрації Дніпровського району за переведенням із виконавчого комітету Дніпровської районної у місті ради, що не заперечувалося захистом в ході судового розгляду, а тому є службовою особою, яка займає відповідальне становище, відповідно до примітки до ст. 368 КК України, тобто є суб'єктом злочину передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Щодо невизначеності в обвинуваченні яким чином ОСОБА_1 могла використати своє службове становище для сприяння ОСОБА_5, суд також оцінює критично, оскільки в обвинуваченні чітко визначено та відповідними доказами доведено її коло повноважень, що можливості сприянню ОСОБА_5 у укладанні договору та можливості надання у використання іншої частини будівлі без відповідного договору.

Щодо відсутності повноважень прокурора Чабаненко, в даному кримінальному провадженні, оскільки він перебував у відпустці, суд вважає за доцільне зазначити, що ця обставина досліджувалася судом та було виявлено, що мали певні технічні помилки в постанові про визначення групи прокурорів тому дана обставина не впливає на допустимість доказів здобутих під час досудового слідства.

Докази, зібрані на досудовому слідстві, досліджені в судовому засіданні та наведені вище, суд також приймає у якості належних та допустимих доказів по справі, оскільки вони отримані в законний спосіб, логічно взаємопов'язані, узгоджуються між собою та взаємно доповнюють один одного.

Відповідно ч.2 Постанови Пленуму ВСУ № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких

дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Пунктом 6 даної постанови визначено, що давання хабара полягає в передачі службовій особі майна, права на майно або вчиненні на її користь дій майнового характеру за виконання чи невиконання дії, яку та повинна була або могла виконати з використанням службового становища чи наданої їй влади. Склад цього злочину наявний не тільки тоді, коли хабар дається за вчинення певних дій в інтересах того, хто його дає, а й тоді, коли це робиться в інтересах інших фізичних чи юридичних осіб.

Пункт 10 постанови визначає, що злочини, передбачені статтями 368, 369 КК вважаються закінченими з моменту, коли службова особа прийняла хоча б частину хабара.

В свою чергу судом встановлено, що мав місце факт закінченого злочину, оскільки покази ОСОБА_5, підтверджуються протоколами про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-відеоконтроль за особою з додатками - електронними носіями micro-SD, дослідженими в ході судового слідства, на яких наявне відео, яким підтверджуються надані ОСОБА_5, відомості щодо обставин передачі ним грошових коштів ОСОБА_1, зокрема факт спілкування ОСОБА_1 та заявника в кабінеті ОСОБА_1, та факт того залишення грошових коштів на столі у кабінеті ОСОБА_1. Згідно протоколу обшуку в кабінеті ОСОБА_1 та показань свідків які були понятими при обшуку кабінету підтверджено факт виявлення та вилучення 20 000 гривень, які згідно протоколу огляду грошових коштів є ідентичними тим, які ОСОБА_5 надавав для огляду перед їх передачею ОСОБА_1. та їх маркування люмінесцентною хімічною речовиною. Також згідно протоколу освідування ОСОБА_1 та висновку судової хімічної експертизи, на грошах вилучених в кабінеті ОСОБА_1 та на її руках виявлена хімічна речовина яка є однорідною. Вказані слідчі дії проводились в присутності понятих які були допитані судом як свідки та підтвердили обставини зафіксовані в протоколах слідчих дій.

Враховуючи вищевикладене, невизнання вини обвинуваченою та позицію її захисника, суд розцінює як спосіб захисту від обвинувачення, а доводи захисту суд вважає надуманими та оцінює критично.

Дослідженими в судовому засіданні доказами підтверджується факт повноважень ОСОБА_1, її статус службової особи, що займає відповідальне становище, і в її провадженні перебували матеріали, щодо передачі у користування ОСОБА_5 нежитлового приміщення. На електронних носіях micro-SD, досліджених в ході судового слідства, чітко вбачається, як ОСОБА_1, неодноразово запевняє ОСОБА_5 про те, що питання буде вирішено на його користь, суд розцінює як підтвердження затвердженого результату - вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Перевіряючи доводи сторони захисту щодо недоведеності вини обвинуваченої, суд прийшов до висновку, що вони зводяться до особистої суб'єктивної оцінки окремих доказів та обставин, що на їх думку можуть свідчити про необґрунтованість обвинувачення, та ігнорування решти обставин кримінального провадження, які свідчать про винуватість обвинуваченої, та сукупності доказів, що узгоджуються між собою та ці обставини підтверджують.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Судом у порядку ч.6 ст.22 КПК України, було створено належні умови для реалізації сторонами своїх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків.

З метою недопущення неповноти судового розгляду судом були досліджені всі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, оцінені всі надані стороною обвинувачення та захисту докази, можливості отримання інших доказів вичерпані.

Детально проаналізувавши вищезазначені докази, кожний окремо - з точки зору їх достовірності, належності та допустимості, а в сукупності - з точки зору їх взаємозв'язку та узгодженості між собою, суд дійшов до висновку що поза розумним сумнівом вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй злочину доведена.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що факт вчинення злочину обвинуваченою ОСОБА_1, знайшов своє підтвердження в суді, її дії вірно кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як прохання надати службовій особі неправомірну вигоду, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище та в одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище.

При призначенні покарання, суд у відповідності з вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченої, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд враховує, що скоєний обвинуваченою злочин передбачений ч.3 ст.368 КК України, належать до категорії тяжких злочинів.

Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_1 у відповідності до ст. 66 КК України, є позитивна характеристика обвинуваченої, наявність в останньої двох малолітніх дітей. Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_1 передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_1, суд враховує, що обвинувачена вину не визнала, раніше не судима, вчинила тяжкий корупційний злочин, заміжня, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в лікаря нарколога - не перебуває, має на утримані двох малолітніх дітей.

Врахувавши обставини справи, особу обвинуваченої ОСОБА_1, яка раніше не судима, суд прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченої неможливе без ізоляції від суспільства, тому їй слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади, з конфіскацією майна, що буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

Оскільки ОСОБА_1 вчинила тяжкий злочин з використанням службового становища як посадова особа місцевого самоврядування, і внаслідок її дій завдано істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, то на підставі ст. 54 КК України до неї слід застосувати додаткове покарання у вигляді позбавлення рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Так як на час судового розгляду запобіжний захід ОСОБА_1 не обирався, то в суду немає підстав для його обрання, а строк відбування покарання ОСОБА_1 слід обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Відповідно до ст.124 КПК України, судові витрати за проведення судової хімічної та судової криміналістичної експертиз в сумі 2641 гривня 20 копійок підлягають стягненню з обвинуваченої на користь держави Україна.

У відповідності до п.п.3,5 ч.1 ст.96-2 КК України, підстав для застосування спеціальної конфіскації суд не вбачає, а грошові кошти в сумі 20000 грн., які у відповідності до ст. 100 КПК України, визнані речовими доказами, а саме 40 купюр номіналом по 500 гривень кожна - підлягають поверненню ОСОБА_5.

На підставі вище наведеного та керуючись ст.ст. 100, 124, 368-371, 373-376, 395 КПК України , суд, -

УХВАЛИВ:

Визнати винною, ОСОБА_1, у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і призначити їй покарання у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з використанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-госпордарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 (три) роки, з конфіскацією всього майна, що є її особистою власністю.

На підставі ст. 54 КК України, позбавити ОСОБА_1 8 рангу посадової особи місцевого самоврядування.

Покарання ОСОБА_1, слід обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1до набрання вироком законної сили не обирати.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави процесуальні витрати пов'язані із залученням експерта для проведення судових експертиз в розмірі 2641 гривня 20 копійок.

Речовий доказ по справі - грошові кошти в сумі 20000 грн., а саме 40 купюр номіналом по 500 гривень кожна - повернути ОСОБА_5.

Вирок може бути оскаржений до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом 30 днів - всіма учасниками процесу - з дня його проголошення.

Роз'яснити обвинуваченій, захиснику право подати клопотання про помилування, право ознайомитись із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Копію вироку негайно після проголошення вручити прокурору та обвинуваченим. Учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя: Є.Д. Багбая