Постанова № 79098496, 10.01.2019, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 22-ц/793/45/19Головуючий по 1 інстанціїКатегорія : 59 Сакун Д. І. Доповідач в апеляційній інстанції Гончар Н. І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року Апеляційний суд Черкаської області в складі колегії суддів:

Гончар Н.І., Сіренка Ю.В., Фетісової Т.Л.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_5;

відповідач - ОСОБА_6;

особи, які подали апеляційну скаргу: ОСОБА_6, представник ОСОБА_5 - ОСОБА_7;

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_5, ОСОБА_6 на рішення Звенигородського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 року, ухваленого судом у складі судді Сакун Д.І., у справі за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої протиправними діями, -

в с т а н о в и л а :

У листопаді 2017 року ОСОБА_5 звернулася до суду з позовом до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої протиправними діями.

Свої вимоги обгрунтовувала тим, що позивачка є власницею будинковолодіння АДРЕСА_1 та земельної ділянки, на якій він розташований, загальною площею 0,41 га. Відповідач по справі є власником сусіднього домоволодіння АДРЕСА_2

13 серпня 2017 року під час відсутності позивачки та її чоловіка вдома, ОСОБА_6 без попередження та попереднього погодження зайшов на належну позивачці земельну ділянку та почав різати сортові фруктові дерева, пошкодивши їх до ступеня неприпинення росту (підрізав, відрубав), а саме 3 вишні, 2 яблуні, 1 сливу, 2 кущі фундука. Крім того, пошкодив до ступеня припинення росту (зрізав) 2 дерева волоського горіха. При цьому, коли горіхи падали, вони пошкодили городину: картоплю, кукурудзу та гарбузи, які на той час ще не були зібрані.

Цього ж дня позивачка звернулась до Юрківської сільської ради з заявою про обстеження будинковолодіння та земельної ділянки і комісією в складі сільського голови ОСОБА_8, секретаря сільської ради ОСОБА_9 та жителів вулиці Центральної - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було проведено відповідне обстеження та складено акт.

Також, 15 серпня 2017 року комісією в складі сільського голови ОСОБА_8, секретаря сільської ради ОСОБА_9. землевпорядника ОСОБА_12, депутата сільської ради Попович С.І. та представника Звенигородського ВП були обстежені будинковолодіння та земельна ділянка, про що було складено відповідний акт.

17 серпня 2017 року комісією в складі сільського голови ОСОБА_8, секретаря сільської ради ОСОБА_9. землевпорядника ОСОБА_12, депутата сільської ради Брянцевої Т.Д., за участю адвоката ОСОБА_7 та фотографа ОСОБА_15 були обстежені будинковолодіння та земельна ділянка, про що було складено відповідний акт, в якому вказано пошкодження дерев: до ступеня неприпинення росту - вишня діаметром стовбура 20см., вишня діаметром стовбура 13 см., вишня діаметром стовбура 15 см., яблуня діаметром стовбура 10 см., яблуня діаметром стовбура 20 см., слива діаметром стовбура 20 см., фундук 2 кущі, до ступеня припинення росту - горіх діаметром стовбура 50 см., горіх діаметром стовбура 60 см.

03 жовтня 2017 року обстеження, зрізаних дерев горіха з проведення відповідних замірів діаметра та висоти стовбура і діаметра пошкоджених дерев з метою встановлення завданої шкоди, було проведено за участю головного спеціаліста з виробництва та маркетингу продукції рослинництва управління АПК Звенигородської РДА ОСОБА_16 і спеціаліста з охорони навколишнього середовища управління АПР Звенигородського РДА ОСОБА_17, про що було складено акт від 03 жовтня 2017 року.

У відповідності з додатком 1 до Постанови КМУ № 665 від 23 липня 2008 року розмір шкоди, заподіяної пошкодженням дерев до ступеня припинення росту, складає: горіх d 50 см. - 3109,00 грн.; горіх d 60 см. - 4159,00 грн., з яких 1050,00 грн. перевищення d 50 см, а всього 7268,00 грн. У відповідності з додатком 2 до Постанови КМУ № 665 від 23 липня 2008 року розмір шкоди, заподіяної пошкодженням дерев до ступеня неприпинення росту, складає: вишня d20 -126,00 см.; вишня d13 см. - 26,00 см.; вишня d15 см. - 58,00 грн.; яблуня d 10 см. - 11,00 грн.; яблуня d20 см. - 126,00 грн.; слива d20 см. -126,00 грн., фундук 52,00 грн., а всього 525,00 грн. Загальний розмір завданої шкоди 7793,00 грн. Враховуючи Постанову КМУ № 665 від 23 липня 2008 року , починаючи з 1 січня 2009 року проводиться індексація для обчислення розміру шкоди, яка становить 24 694,95 грн.

Також, вказує у зв'язку з діями відповідача, позивач має право на відшкодування втраченої вигоди від зрубування дерев вольського горіха складає: 45 кг (нижня межа середнього рівня врожайності) х 25 років ( кількість плодових років) х 28 грн. ( середня ціна цілих плодів) х 2 (кількість зрубаних дерев) = 63 000 грн.

Вказує, що зрубування ОСОБА_6 дерев горіха волоського є неправомірним, оскільки знищені ним дерева не були аварійними, зрізувались не в процесі ліквідації наслідків стихійного лиха, аварійної та надзвичайної події, а їх стан не загрожував життю, здоров'ю, майну його чи інших громадян. Крім того, згоди на їх зрубування не надавалося.

Просила стягнути з відповідача на її користь шкоду, завдану пошкодженням та знищенням дерев і кущів в сумі 24694,95грн.; втрачену вигоду від зрубування дерев в розмірі 63000 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000грн.

Рішенням Звенигородського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 року позовні вимоги задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 матеріальну шкоду, завдану пошкодженням та знищенням дерев і кущів в сумі 13152 грн.. 95 коп., моральну шкоду пов'язану із пошкодженням та знищенням дерев і кущів в сумі 3000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 понесені нею витрати пов'язані зі сплатою судового збору в сумі 390 грн. 43 коп. та витрати за надання правничої допомоги в сумі 1815 грн. 16коп.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом допущено невідповідність висновків обставинам справи та порушено норми матеріального та процесуального права, а тому просила скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким частково задовольнити вимоги, а саме стягнути з відповідача на її користь матеріальну шкоду, завдану знищенням двох дерев горіхів та двох кущів фундука в сумі 23 196,09 грн., втрачену вигоду, пов'язану із знищенням 2-х дерев горіха в сумі 63 000 грн., моральну шкоду в сумі 5000 грн. та понесені витрати , пов'язані із сплатою судового збору в сумі 5 120 грн., за виготовлення фотографій в сумі 448 грн. та оплатою правничої допомоги в сумі 12 414 грн.

В обґрунтування апеляційної скарги вказувала, що судом першої інстанції було безпідставно не взято до уваги покази свідків, акти обстежень, фото таблицю та зроблено хибний висновок про те, що відповідачем було знищено лише одне дерево горіха.

Також, вказує, що вимогу ОСОБА_5 про стягнення втраченої вигоди суд першої інстанції взагалі залишив поза увагою, не навівши в рішенні обґрунтування з яких суд прийшов до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог.

Вказує, що вчинене відповідачем діяння призвело до тривалих душевних страждань позивача, а тому моральна шкода має бути стягнута в сумі 5000 грн.

Зазначає, що суд першої інстанції повинен був стягнути з відповідача понесені позивачем витрати, пов'язані із сплатою судового збору та витрат на правничу допомогу при зверненні до апеляційного суду Черкаської області з апеляційною скаргою на ухвалу Звенигородського районного суду від 22 листопада 2017 року, в повному обсязі, а не пропорційно до задоволених позовних вимог, включивши їх до витрат по заявленому позову.

Не погоджуючись з рішенням суду ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що воно не відповідає фактичним обставинам справи, є необґрунтованим та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просив його скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги вказувала, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення посилався виключно на покази свідків, однак посилання на свідчення свідка ОСОБА_8 про факт зрізки дерев саме відповідачем 13 серпня 2017 року є не підтвердженим. Вказує, що з усіх допитаних свідків, за виключенням сумнівних свідчень ОСОБА_10, жоден свідок не надав суду достовірних та очних свідчень та документальних підтверджень про те, що безпосередньо був присутній та бачив як відповідач зрізав дерева.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції не було допитано в якості свідка дружину відповідача.

Зазначає, що він дерева позивача не зрізав, а належні та допустимі докази, які б свідчили про те, що саме відповідач зрізав дані дерева в металах справи відсутні.

В тому числі не надано достатніх та необхідних доказів, які б підтверджували факт надання юридичних послуг та відповідність заявленої ним суми витрат на правову допомогу відповідно до вимог статті 1 ЗУ «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах».

Сторони не скористалися своїм правом на подання відзивів на апеляційні скарги.

Відповідно до підпункту 8 пункту 1 розділу ХІІІ «Перехідних положень» ЦПК України в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року, до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їхні повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Статтею 351 ЦПК України встановлено, що судами апеляційної інстанції у цивільних справах є апеляційний суд в межах апеляційного округу якого (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного суду) знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_5 та апеляційна скарга ОСОБА_6 підлягають до часткового задоволення виходячи із наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Статтею 263 ЦПК України передбачено, що законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Ухвалене судом першої інстанції рішення не повністю відповідає зазначеним вище вимогам.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку, що є доведеним факт спричинення шкоди позивачці відповідачем, яка полягала у спилянні одного горіха, оскільки даний факт був підтверджений свідком ОСОБА_10 Враховуючи об'єкт, характер, ступінь, глибину, інтенсивність і тривалість моральних, душевних страждань, яких зазнала позивачка, грошове відшкодування моральної шкоди у розмірі 3000 грн. відповідає вимогам розумності і справедливості і не може вважатися явно завищеним або надмірним.

Стосовно нанесення матеріальної шкоди, яка полягала у спилюванні другого горіха та пошкодженні інших фруктових дерев, суд прийшов до висновку, що позивачем не було доведено, що вказані дії були вчинені саме відповідачем, а тому дані вимоги задоволенню не підлягають.

В іншій частині позовних вимог суд першої інстанції відмовив.

Однак, колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції в повному обсязі з наступних підстав.

Із матеріалів справи вбачається, що відповідно до договору дарування від 09 вересня 2010 року ОСОБА_5 є власником будинковолодіння №161 по вул. Жовтневій в с. Юрківка Звенигородського району Черкаської області (т.1 а.с. 57).

Відповідно до відмітки в державному акті серії ЯЕ № 380212 про перехід права власності за договором дарування ОСОБА_5 є власником земельної ділянки, загальною площею 0,41га, розташованої по вул. Жовтневій, №161 в с. Юрківка Звенигородського району Черкаської області (а.с. 61).

Відповідно до акту обстеження будинковолодіння та земельної ділянки ОСОБА_5 від 13 серпня 2017 року, складеного комісією та затверджено сільським головою с. Юрківка, було встановлено, що в межах земельної ділянки ОСОБА_5 пошкоджено, підрізано та підрубано ряд фруктових сортових дерев. Зрізано родючий горіх діаметром 70-80см. Горіх звалено на ще не викопану картоплю, моркву, гарбузи. Падаючи дерево поламало гілля молодих дерев персика, сливи, вишні. Зі слів проживаючої у будинку сім'ї Свердліченко їм постійно наносив збитки та погрожував зчинити самосуд їх сусід ОСОБА_6 ( т. 1 а.с. 67).

Відповідно до акту обстеження будинковолодіння та земельної ділянки ОСОБА_5 від 15 серпня 2017року, складеного комісією та затверджено сільським головою с. Юрківка, в результаті обстеження встановлено, що в межах земельної ділянки ОСОБА_5 зрізано другий горіх, діаметром до метру . Пошкоджено ряд фруктових дерев, зламаний калірований фундук. ( т. 1 а.с. 68).

Згідно акту обстеження будинковолодіння та земельної ділянки ОСОБА_5 від 17 серпня 2017 року та від 03 жовтня 2017 року, складеного комісією та затвердженого сільським головою с. Юрківка в результаті обстеження встановлено, що в межах земельної ділянки ОСОБА_5 пошкоджені дерева: вишня діаметром стовбура 20 см., вишня діаметром стовбура 13 см., вишня діаметром стовбура 15 см., яблуня діаметром стовбура 10 см., яблуня діаметром стовбура 20 см., слива діаметром стовбура 20 см., зрізані два горіхи діаметром 50 см та 60 см, фундук 2 кущі. (т.1 а.с. 69,98).

Відповідно до статті 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що цивільне законодавство в деліктних зобов'язаннях передбачає презумпцію вини; якщо в процесі розгляду справи зазначена презумпція не спростована, то вона є юридичною підставою для висновку про наявність вини заподіювача шкоди.

Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27 березня 1992 року «Про практику розгляду судами цивільних справ позовами про відшкодування шкоди», розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що заподіяна особі і майну громадянина або заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи. При вирішенні спору про відшкодування шкоди обов'язковому з'ясуванню підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Судом вірно вказано, що обов'язок доказування розподіляється таким чином: позивач доказує наявність шкоди та її розмір, а відповідач, у свою чергу, відсутність його вини в заподіянні шкоди.

Відповідно до статті 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів) що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показами свідків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_5 та стягнення з ОСОБА_6 на її користь матеріальної шкоди, завданої пошкодженням саме одного горіха, оскільки факт завдання такої шкоди саме діями ОСОБА_6 підтверджується показами свідка ОСОБА_10, яка пояснила , що 13 серпня 2017 року близько сьомої години ранку вона вийшла на своє подвір'я і почула як працює бензопилка. Потім вона побачила, що це ОСОБА_6 пиляє горіх на городі позивачки.

Також, колегія судді погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи відсутні докази того, що другий горіх був спиляний та інші дерева були пошкоджені саме в результаті неправомірних дій відповідача, оскільки сам ОСОБА_6 вказаний факт заперечує, а із показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що вона бачила як останній зрізав один горіх, інші факти які б вказували на те, що дії по спилюванню другого горіха та пошкодження інших фруктових дерев були вчинені саме відповідачем в ході розгляду справи встановлені не були. Твердження викладені в апеляційній скарзі про те, що доказом того, що другий горіх був спиляний також відповідачем є покази свідка ОСОБА_10 про те, що вона бачила як відповідач зрізав один горіх і пішов у бік іншого, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки на думку колегії це є припущенням, а не доказом, який вказує на відповідний факт.

Колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що рішення суду не може ґрунтуватись на припущеннях, а тому позовні вимоги в цій частині є такими, що задоволенню не підлягають.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо стягнення з відповідача моральної шкоди завданої в результаті знищення майна (зрубування горіха) в сумі 3000 грн. виходячи із наступного.

Згідно частини 1 статті 1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. У відповідності до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року N 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди", під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Пунктом 4 Постанови встановлено, що у позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, в чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачці, з яких міркувань вона виходила, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується. Пункт 5 Постанови встановлює, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору. У позовній заяві відповідні докази відсутні.

Відповідно до пункту 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 2 від 12.06.2009 року "Про застосування норм цивільного процесуального законодавства при розгляді справ у суді першої інстанції", в судовому засіданні необхідно дослідити кожний доказ, наданий сторонами на підтвердження своїх вимог або заперечень, який відповідає вимогам належності та допустимості доказів.

Колегія суддів погоджується із визначеним судом першої інстанції розміром відшкодування моральної шкоди, стягнутої з відповідача на користь позивача, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» №4 від 31.03.1995 року, яким передбачено, що розмір моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин.

Також, звертаючись в суд з позовом ОСОБА_5 просила стягнути з відповідача втрачену вигоду, пов'язану із знищенням дерев в розмірі 63000 грн. Рішенням суду першої інстанції відмовлено в задоволенні вказаних позовних вимог.

Відповідно до статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини 4 статті 265 ЦПК України, у мотивувальній частині рішення зазначаються: фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику; чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду; норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування.

Враховуючи вищевказане та зміст оскаржуваного рішення, колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції приймаючи рішення в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 про стягнення втраченої вигоди в сумі 63 000 грн. не дотримався норм статей 263, 265 ЦПК України, а саме рішення суду в цій частині є не обґрунтованим, відсутня мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції в цій частині необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_18 відмовити в задоволенні позовних вимог до ОСОБА_6 про стягнення втраченої вигоди в сумі 63 000 грн., виходячи із наступного.

За змістом статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, які особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які б особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Згідно з частиною четвертою статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов'язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об'єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов'язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).

Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 18 травня 2016 року № 6-237цс16.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позивачем не було надано належних та допустимих доказів того, що якби відповідач не зрізав горіх позивач отримав би прибуток від продажу його плодів і більше ніщо не могло йому у цьому завадити, а тому позовні вимоги в цій частині до задоволення не підлягають.

Колегія суддів не може погодитися з доводами викладеними в апеляційній скарзі ОСОБА_5 про те, що другий горіх був спиляний та фруктові дерева пошкоджені також відповідачем у справі, а висновок суду в цій частині є необгрунтованим, оскільки із показів свідка ОСОБА_10 вказані обставини не вбачаються, в ході дачі пояснень суду свідок ОСОБА_10 пояснила, що бачила як відповідач спиляв перших горіх

Також, колегія суддів не може прийняти до уваги доводи представника позивача стосовно того, що суд першої інстанції повинен був стягнути з відповідача понесені позивачем витрати, пов'язані із сплатою судового збору та витрат на правничу допомогу при зверненні до апеляційного суду Черкаської області з апеляційною скаргою на ухвалу Звенигородського районного суду від 22 листопада 2017 року, в повному обсязі, а не пропорційно до задоволених позовних вимог, включивши їх до витрат по заявленому позову, оскільки судом при винесенні рішення вірно виходив з норм статті 141 ЦПК України.

Також, суд апеляційної інстанції не може прийняти до уваги доводи ОСОБА_19 стосовно того, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення посилався виключно на покази свідків. Вказує, що з усіх допитаних свідків, за виключенням сумнівних свідчень ОСОБА_10, жоден свідок не надав суду достовірних та очних свідчень та документальних підтверджень про те, що безпосередньо був присутній та бачив як відповідач зрізав дерева. Однак, ОСОБА_19 на підтвердження того, що свідчення ОСОБА_10, як він вказав є «сумнівні» не надано жодного доказу, також покази свідка ОСОБА_10, яка вказала, що 13 серпня 2017 року близько сьомої години ранку вона вийшла на своє подвір'я і почула як ОСОБА_6 пиляє горіх на городі позивачки, не спростовані ОСОБА_19 жодними належними та допустимими доказами, а тому колегія суддів не може прийняти дані доводи як підставу для скасування рішення суду в цій частині.

Крім того, судом апеляційної інстанції не можуть бути прийняті до уваги доводи апелянта ОСОБА_19 про те, що позивачем не надано достатніх та необхідних доказів, які б підтверджували факт надання юридичних послуг та відповідність заявленої ним суми витрат на правову допомогу, оскільки дані доводи спростовуються матеріалами справи а саме наявними в матеріалах справи квитанціями про оплату наданої правничої допомоги та розрахунками її вартості.

Відповідно до статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Статтею 133 ЦПК визначено види судових витрат, які складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати і на професійну правничу допомогу (п.1 ч.3 ст.133 ЦПК).

Відповідно до статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов»язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позовних вимог на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Виходячи із розміру задоволених позовних вимог рішення суду в частині стягнення з відповідача судового збору та витрат на правничу допомогу необхідно змінити, збільшивши суму судового збору, що підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 з 390 гривень 43 копійок до 659 гривень 20 копійок та збільшити розмір витрат за надання правничої допомоги, що підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 з 1815 гривень 16 копійок до 1914 гривень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно відмовив в задоволенні вимог щодо стягнення коштів за виготовлення фотографій в сумі 448 грн., оскільки дані кошти не відносяться до судових витрат в розумінні статті 133 ЦПК України.

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Враховуючи, що апеляційна скарга ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з відповідача на її користь необхідно стягнути витрати на правничу допомогу в розмірі 348 гривень. Оскільки рішення суду в частині визначення сум які підлягають до стягнення судом апеляційної інстанції залишено без змін, в іншій частині рішення суду скасовано та прийнято нове рішення з підстав необґрунтованості та невмотивованості, судові витрати понесені апелянтами за подання апеляційних скарг розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382 383, 384 ЦПК України, колегія суддів судової палати,-

постановила :

Апеляційні скаргу ОСОБА_5, ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Рішення Звенигородського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 року в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 про стягнення втраченої вигоди - скасувати. Прийняти в цій частині нову постанову, якою ОСОБА_5 в позові до ОСОБА_6 про стягнення втраченої вигоди - відмовити.

Рішення Звенигородського районного суду Черкаської області від 11 жовтня 2018 року в частині стягнення з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 понесені нею витрати пов'язані зі сплатою судового збору та витрати за надання правничої допомоги змінити. Збільшити суму судового збору, що підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 з 390,43 грн. до 659,20 грн., збільшити суму витрат за надання правничої допомоги що підлягає стягненню з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 з 1815,16 грн. до 1914,00 грн

Стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_5 витрати за надання правничої допомоги в розмірі 348,00 грн.

В іншій частині рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає крім випадків передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України.

Судді Н.І. Гончар

Ю.В. Сіренко

Т.Л. Фетісова