Рішення № 79087544, 08.01.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

08 січня 2019 року № 640/19451/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом компанії "МАРІІНСЬКІ РІАЛ ІСТЕЙТС ЛІМІТЕД" (MARIINSKY REAL ESTATES LIMITED) до Державної фіскальної служби України про визнання протиправною та скасування консультації,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся представник компанії "МАРІІНСЬКІ РІАЛ ІСТЕЙТС ЛІМІТЕД" (MARIINSKY REAL ESTATES LIMITED) до Державної фіскальної служби України в якому просив визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію від 28.08.2018 №3750/6/99-99-01-02-15/ІПК, надану Державною фіскальною службою України на звернення позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що прийнята відповідачем індивідуальна податкова консультація є протиправною, а відтак підлягає скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва 26.11.2018 відкрито провадження у справі у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов.

Відповідач своїм правом щодо надання відзиву на позовну заяву не скористався.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено.

Представником Компанії «МАРІІНСЬКІ РІАЛ ІСТЕЙТС ЛІМІТЕД» (MARIINSKY REAL ESTATES LIMITED) Віщуновим А.І. 07 серпня 2018 року направлено до Державної фіскальної служби України звернення про отримання безоплатної індивідуальної податкової консультації з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства в якому просив надати індивідуальну податкову консультацію з приводу питання чи звільняються від оподаткування на території України відповідно до положень Конвенції доходи, отримані нерезидентом у разі дарування фізичною особою-резидентом України цінних паперів юридичній особі-резиденту Кіпру, який не здійснює господарську діяльність на території України та не має у Україні постійного представництва?

Відповідачем 28.08.2018 надано податкову консультацію № 3750/6/99-99-01-02-02-15/ІПК в якій зазначено, що надати конкретну відповідь на питання, що розглядається, можливе лише після погодження компетентними органами договірних держав - сторін Конвенції в рамках взаємоузгоджувальної процедури питання щодо застосування відповідних положень Конвенції до доходів, отриманих у разі дарування (у тому числі цінних паперів), у двосторонньому порядку.

Позивач вважаючи, що ДФС надаючи індивідуальну податкову консультацію порушила порядок надання індивідуальної податкової консультації, не надала відповіді на поставлене питання керуючись вимогами Податкового кодексу України, міжнародних договорів ратифікованих Верховною Радою України та частиною другою статті 19 Конституції України звернувся з адміністративним позовом про скасування відповідної індивідуальної податкової консультації.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та норми чинного законодавства з приводу даного спору, ознайомившись із наявними в матеріалах справи документами, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до підпункту 14.1.172 та підпункту 14.1.1721 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, податкова консультація - індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом. У свою чергу, індивідуальна податкова консультація - роз'яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій.

Податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію (пункт 52.2 статті 52 Податкового кодексу України).

Відповідно до пункту 52.1 статті 52 Податкового кодексу України, за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно індивідуальні податкові консультації з питань практичного застосування окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом.

Пунктом 52.3 статті 52 Податкового кодексу України встановлено, що за вибором платника податків індивідуальна податкова консультація надається в усній або письмовій формі. Індивідуальна податкова консультація, надана в письмовій формі, обов'язково повинна містити назву - податкова консультація, реєстраційний номер в єдиній базі індивідуальних податкових консультацій, опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, зазначених у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання таких норм законодавства.

Відповідно до пункту 53.2 статті 53 Податкового кодексу України, платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору.

Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Отже обов'язковими складовими письмової податкової консультації є:

- опис питань, що порушуються платником податків;

- обґрунтування застосування норм законодавства з урахуванням фактичних обставин, вказаних у зверненні платника податків;

- висновок з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства.

Наявність чи відсутність цих складових у своїй сукупності надають підстави для висновку про належність письмового документа до податкової консультації.

Надаючи роз'яснення щодо порядку оподаткування доходів юридичної особи - резидента Кіпру, отриманого від фізичної особи - резидента України у вигляді подарунку ДФС зазначила, що при здійсненні дарування цінних паперів фізичною особою-резидентом України юридичній особі - нерезиденту вказана операція відповідно до підпункту «й» пункту 141.4 статті 141 ПК України розглядається як «інший дохід», отриманий нерезидентом із джерелом походження з України. При цьому фізична особа-резидент, яка здійснює подарунок корпоративних прав на користь нерезидента-юридичної особи, зобов'язана утримувати податок з прибутку від вартості такого подарунку у розмірі 15 відсотків, якщо інше не передбачено положеннями міжнародного договору України з країною резиденцією особи, на користь якої здійснюється дарування.

Також в оспорюваній індивідуальній податковій консультації зазначено, що на думку ДФС, на підставі інформації, викладеної у запиті, питання щодо застосування відповідних положень Конвенції, у випадку, що розглядається, слід вирішувати з урахуванням положень статті 7 «Прибуток від підприємницької діяльності» чи ст. 20 «Інші доходи» у контексті статті 9 «Асоційовані підприємства» Конвенції. Враховуючи зазначене, за переконанням ДФС надати конкретну відповідь на питання, що розглядається, можливе лише після погодження компетентними органами договірних держав - сторін Конвенції в рамках взаємоузгоджувальної процедури питання щодо застосування відповідних положень Конвенції до доходів, отриманих у разі дарування (у тому числі цінних паперів), у двосторонньому порядку.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Особливості оподаткування нерезидентів викладені в пункті 141.4 статті 141 Податкового кодексу України.

Перелік доходів для цілей застосування пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України є виключним.

Відповідно до підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту такими доходами є:

а) проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов'язаннями, випущеними (виданими) резидентом;

б) дивіденди, які сплачуються резидентом;

в) роялті;

г) фрахт та доходи від інжинірингу;

ґ) лізингова/орендна плата, що вноситься резидентами або постійними представництвами на користь нерезидента - лізингодавця/орендодавця за договорами оперативного лізингу/оренди;

д) доходи від продажу нерухомого майна, розташованого на території України, яке належить нерезиденту, у тому числі майна постійного представництва нерезидента;

е) прибуток від здійснення операцій з продажу або іншого відчуження цінних паперів, деривативів або інших корпоративних прав, визначений відповідно до цього розділу;

є) доходи, отримані від провадження спільної діяльності на території України, доходи від здійснення довгострокових контрактів на території України;

ж) винагорода за провадження нерезидентами або уповноваженими ними особами культурної, освітньої, релігійної, спортивної, розважальної діяльності на території України;

з) брокерська, комісійна або агентська винагорода, отримана від резидентів або постійних представництв інших нерезидентів стосовно брокерських, комісійних або агентських послуг, наданих нерезидентом або його постійним представництвом на території України на користь резидентів;

и) внески та премії на страхування або перестрахування ризиків в Україні (у тому числі страхування ризиків життя) або страхування резидентів від ризиків за межами України;

і) доходи, одержані від діяльності у сфері розваг (крім діяльності з проведення лотереї);

ї) доходи у вигляді благодійних внесків та пожертвувань на користь нерезидентів;

й) інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, крім доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв'язку чи міжнародного інформаційного забезпечення, а також крім субсидій для повернення частини кваліфікованих витрат, передбачених Законом України "Про державну підтримку кінематографії в Україні".

При цьому відповідно до підпункту 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України під терміном "господарська діяльність" розуміється діяльність особи, що пов'язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Водночас, відповідно до підпунктів 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

Враховуючи вищевикладене, оподаткуванню в Україні підлягають тільки доходи із джерелом походження з України, визначені підпунктом 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, а не будь-які доходи, отримані нерезидентом від резидента.

До аналогічного висновку дійшов і Вищий адміністративний суд України в ухвалі від 22 серпня 2016 року № 22 серпня 2016 року.

Отже, у розумінні Податкового кодексу України перехід до нерезидента права власності на цінні папери шляхом їх дарування резидентом України не є господарською діяльністю та не вважається доходом нерезидента, що підлягає оподаткуванню відповідно до вимог пункту 141.4 Податкового кодексу України.

Разом з тим, згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Пунктом 3.2 статті 3 Податкового кодексу України встановлено, що якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

Конвенція між Урядом України і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі - Конвенція) та Протокол до неї, підписані 08.11.2012 в м. Нікосія та ратифіковані Законом України від 04.07.2013 № 412-VII, набрали чинності 07.08.2013.

Дія цієї Конвенції поширюється на осіб, які є резидентами однієї чи обох Договірних Держав.

В Конвенції питання щодо оподаткування доходів від відчуження майна регулюються статтею 13. Пункти 1 - 3 статті 13 Конвенції не передбачають оподаткування доходу від відчуження акцій або інших цінних паперів. Згідно з пунктом 4 статті 13 Конвенції, доходи від відчуження будь-якого майна, іншого ніж те, про яке йдеться у попередніх пунктах цієї статті, оподатковуються тільки в тій Договірній Державі, резидентом якої є особа, що відчужує майно.

Відповідно до статті 20 Конвенції, види доходів резидента Договірної Держави, незалежно від джерела їхнього виникнення, про які не йде мова у попередніх статтях цієї Конвенції, оподатковуються тільки в першій згаданій Державі.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку про те, що доходи, отримані компанією - податковим резидентом Кіпра з України в результаті переходу права власності на цінні папери шляхом їх дарування резидентом України, звільняються від оподаткування податком на доходи нерезидентів в Україні на підставі застосування положень Конвенції.

Разом із тим, частиною другою статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення) передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Обов'язковою для застосування в Україні є практика Європейського суду з прав людини, яка статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнана джерелом права.

Суд зазначає, що на необхідності дотримання судами правила вирішення колізій у податковому законодавстві на користь платника податків наголошено також у рішеннях Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі Щокін проти України та від 07 липня 2011 року у справі Сєрков проти України.

В обох справах Європейський суд з прав людини дійшов висновку про порушення прав заявників, гарантованих статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, оскільки, по-перше, національне законодавство не було чітким та узгодженим та не відповідало вимозі якості закону і не забезпечувало адекватного захисту від свавільного втручання у майнові права заявника; по-друге, національними органами не було дотримано вимоги законодавства щодо застосування підходу, який був би найбільш сприятливим для заявника-платника податку, коли в його справі національне законодавство припускало неоднозначне трактування.

На думку Європейського Суду з прав людини, відсутність необхідної передбачуваності та чіткості національного законодавства, яка призводила до його суперечливого тлумачення, порушує вимоги Конвенції щодо якості закону.

Водночас, серед критеріїв (принципів), які повинні застосовуватись суб'єктом владних повноважень при прийнятті ними рішень та якими керується адміністративний суд у разі оскарження таких рішень, є, зокрема, принцип законності, відповідно до якого суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, а рішення суб'єкта владних повноважень має прийматися обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Таким чином, правовий акт індивідуальної дії повинен ґрунтуватися на оцінці відповідно до закону обставин, що мають значення у конкретній ситуації, з якими податкове законодавство пов'язує виникнення у платника податків прав та обов'язків.

Відтак, висновки, наведені у тексті спірної індивідуальної податкової консультації, суперечать вищенаведеним нормам права та не відповідають основним засадам податкового законодавства, що є підставою для визнання індивідуальної податкової консультації протиправною та її скасування.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Також суд звертає увагу, що відповідно до статті 53 Податкового кодексу України скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду.

Що стосується вимоги позивача про встановлення судового контролю, суд зазначає, що відповідно до статті 382 Кодексу адміністративного судочинства України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення. За наслідками розгляду звіту суб'єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб'єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З огляду на викладене, суд вбачає наявність підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи, що відповідач не надав доказів своїх дій з урахуванням частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, позов підлягає задоволенню.

Згідно частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що при пред'явленні позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1762,00 грн., що підтверджується оригіналом квитанції від 21.11.2018 №ПН 6342.

Відтак, з урахуванням розміру задоволених позовних вимог, присудженню на користь позивача підлягає сплачена сума судового збору в розмірі 1762,00 грн.

Керуючись статтями 77, 139, 242, 243, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов представника компанії "МАРІІНСЬКІ РІАЛ ІСТЕЙТС ЛІМІТЕД" (MARIINSKY REAL ESTATES LIMITED) задовольнити.

2. Визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію від 28.08.2018 № 3750/6/99-99-01-02-02-15/ІПК, надану Державною фіскальною службою України на звернення представника компанії "МАРІІНСЬКІ РІАЛ ІСТЕЙТС ЛІМІТЕД" (MARIINSKY REAL ESTATES LIMITED).

3. Стягнути на користь представника компанії "МАРІІНСЬКІ РІАЛ ІСТЕЙТС ЛІМІТЕД" (MARIINSKY REAL ESTATES LIMITED) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1762, 0 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України.

4. Зобов'язати Державну фіскальну службу України надати суду звіт про виконання рішення суду протягом 30 календарних днів з дня набрання законної сили цим рішенням суду.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України. Рішенням суду може бути оскаржено за правилами встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя Є.В. Аблов