Рішення № 79086067, 20.12.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.12.2018 р.Справа № 910/9784/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗДРАВОФАРМ"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю

"ОМНІФАРМА КИЇВ"

про визнання недійсним рішення №4-р/тк від 23.05.2018 р.

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗДРАВОФАРМ" (надалі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач) про визнання недійсним рішення №4-р/тк від 23.05.2018 р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України №4-р/тк від 23.05.2018 р. не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.

Ухвалою суду від 26.07.2018 р. відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 15.08.2018 р.

15.08.2018 р. від відповідача надійшов відзив.

Ухвалою суду від 15.08.2018 р. задоволено клопотання позивача про витребування доказів; витребувано від Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві копію постанови про призначення експертизи об'єктів інтелектуальної власності у кримінальному провадженні № 12017100000000940 та оригінал висновку експерта № 1164 від 04.12.2017 р.; підготовче засідання відкладено на 12.09.2018 р.

29.08.2018 р. від позивача надійшла відповідь на відзив.

07.09.2018 р. від відповідача надійшла заява про залучення до участі у справі третьої особи та заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 12.09.2018 р. залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "ОМНІФАРМА КИЇВ" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача; продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів; підготовче засідання відкладено на 17.10.2018 р.

20.09.2018 р. від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

17.10.2018р. від третьої особи надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання.

Протокольною ухвалою від 17.10.2018 р. підготовче засідання відкладено на 24.10.2018р.

24.10.2018 р. від третьої особи надійшли письмові пояснення.

У підготовчому засіданні 24.10.2018 р. оголошувалась перерва до 31.10.2018р.

31.10.2018 р. від позивача надійшла відповідь на пояснення третьої особи.

У підготовчому засіданні 31.10.2018 р. представник третьої особи подав заяву про виклик судового експерта для надання усних пояснень щодо висновку експерта, у разі неотримання витребуваних судом від Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві витребуваних раніше документів.

Ухвалою суду від 31.10.2018 р. повторно витребувано від Деснянського управління поліції Головного управління Національної поліції в місті Києві копію постанови про призначення експертизи об'єктів інтелектуальної власності у кримінальному провадженні № 12017100000000940 та оригінал висновку експерта № 1164 від 04.12.2017 р.; підготовче засідання відкладено на 14.11.2018 р.

14.11.2018 р. від позивача надійшло клопотання про долучення документів до матеріалів справи.

У підготовчому засіданні 14.11.2018 р. представник третьої особи подав заяву про витребування у Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України примірника Висновку № 1164 від 04.12.2017 р., складеного судовим експертом Дорошенко О.Ф.

Ухвалою від 14.11.2018 р. задоволено заяву третьої особи від 14.11.2018р. про витребування доказів, витребувано від Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України примірник (копію) Висновку № 1164 від 04.12.2017 р., складеного судовим експертом Дорошенко О.Ф., уповноважено представника третьої особи - адвоката Коптіліна С.Ю. на отримання доказів, відкладено підготовче засідання на 28.11.2018 р.

26.11.2018 р. від третьої особи надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи витребуваних судом документів.

28.11.2018 р. від позивача надійшла заява, у якій позивач ставить під сумнів надану позивачем копію висновку експерта.

Протокольною ухвалою від 28.11.2018 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 20.12.2018р.

У судовому засіданні 20.12.2018 р. представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив.

Представник третьої особи проти позову заперечив.

У судовому засіданні 20.12.2018 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (АМКУ, Комітет) від 23.05.2018 р. №4-р/тк (надалі - Рішення) у справі №3/20-78-17 визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ЗДАВОФАРМ" вчинило порушення, передбачене статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді використання ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" без дозволу (згоди) Товариства з обмеженою відповідальністю "ОМНІФАРМА КИЇВ" позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", схожого на знак для товарів та послуг "Біле Вугілля", який раніше почало використовувати ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" з ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ".

За вказане порушення на ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" накладено штраф у розмірі 100 000,00 грн.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати його недійсним, посилаючись на те, що Комітет при прийнятті оскаржуваного рішення неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи; не довів обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; докази, на яких ґрунтується спірне рішення, є недопустимими; висновки Комітету, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи; при розгляді справи Комітетом було порушено і неправильно застосовано норми як матеріального, так і процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітет всебічно і повно з'ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які визнано встановленими, належним чином встановлені та підтверджені відповідними доказами; висновки Комітету, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи; при розгляді справи Комітетом правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши зібрані у матеріалах справи докази, суд відзначає наступне.

Статтею 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону. Терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Статтею 4 Закону визначено, що неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання. Використання у фірмовому найменуванні власного імені фізичної особи не визнається неправомірним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, що виключає змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання.

Позивач зазначає, що Комітет при прийнятті оскаржуваного Рішення залишив поза увагою ту обставину, що зовнішнє оформлення упаковки і позначення/знак для товарів і послуг не є тотожними явищами, а тому здійснення висновку про схожість позначення і знака для товарів і послуг на підставі порівняння зовнішнього оформлення упаковки є неправомірним і недопустимим, а сам висновок необґрунтованим.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначає, що зображення упаковки лікарського засобу "Біле вугілля" і знаку для товарів і послуг за свідоцтвом №154430 не є тотожними, а тому для встановлення обставин схожості Комітет мав порівнювати саме позначення, а не зовнішнє оформлення упаковки. АМКУ залишив поза увагою ту обставину, що зовнішнє оформлення упаковки і позначення/знак для товарів і послуг не є тотожними явищами, а тому здійснення висновку про схожість позначення і знака для товарів і послуг на підставі порівняння зовнішнього оформлення упаковки є неправомірним і недопустимим, а сам висновок необґрунтованим.

Як вбачається з Рішення, предметом розгляду справи №3/20-78-17 є використання ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" при оформленні упаковки дієтичної добавки "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ- ЗДРАВОФАРМ" позначення, схожого на знак для товарів та послуг "Біле Вугілля", який раніше почало використовувати ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" з ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ".

Комітетом при розгляді справи встановлено, що ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" використовує при оформленні упаковки лікарського засобу "Біле Вугілля".

Позначення, під яким реалізується лікарський засіб "Біле Вугілля", має таке оформлення:

- загальний фон виконано чорним кольором;

- у центральній частині міститься позначення "Біле Вугілля", виконане білим кольором;

- у правій частині зображено коло білого кольору.

У Рішенні досліджувалось позначення, під яким реалізується дієтична добавка "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ- ЗДРАВОФАРМ", та його оформлення.

Відносини, які виникають у зв'язку з набуттям і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг (далі - Знак) в Україні регулюються Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон).

Знак - позначення, яке вирізняє товари та послуги одних осіб серед таких самих або споріднених з ними товарів і послуг інших осіб. Об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень.

Відповідно до частини четвертої статті 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" використанням знака визнається, зокрема, нанесення його на будь-який товар, для якого знак зареєстровано, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов'язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, пропонування його для продажу, продаж, імпорт (ввезення) та експорт (вивезення).

Статтею 13 ЦК України передбачено, зокрема, що при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема, визначені главами 2-4 цього Закону.

Згідно зі ст.. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", неправомірним є використання, зокрема, торговельної марки (знака для товарів і послуг), оформлення упаковки товарів, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Статтею 10 bis "Недобросовісна конкуренція" Паризької конвенції з охорони промислової власності від 20.03.1883 р. визначено, зокрема, що підлягають забороні:

- всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

- неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

- вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" відповідно до Свідоцтв України №93723 від 25.06.2008 р. та №154430 від 10.04.2012 р. при оформленні упаковки почало використовувати позначення "Біле Вугілля".

АМКУ встановлено, що позначення, яке використовувало ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" при оформленні упаковки лікарського засобу "Біле вугілля" в їх сукупності є індивілізуючими, тобто такими, що відрізняли продукцію виробництва товариства від інших сорбентів.

Згідно зі ст. 420 Цивільного кодексу України, до об'єктів права інтелектуальної власності належать, зокрема, комерційні (фірмові) найменування, торговельні марки (знаки для товарів і послуг), географічні зазначення.

Регулювання прав на торговельні марки, зокрема, здійснюється міжнародними договорами України, Конституцією України, Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг", Законом України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Законом України "Про рекламу", підзаконними нормативно-правовими актами.

У відповідності до статті 492 ЦК України торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, зображувальні елементи, комбінації кольорів.

Суд погоджується з висновками Комітету, викладеними у Рішенні, про те, що торговельна марка розуміється як позначення, тобто певний символ, при чому позначенням може бути, зокрема слова, власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів. Торговельна марка є таким позначенням, яке здатне вирізнити з маси однорідних товарів (послуг) певні товари (послуги). Основною спрямованістю торговельної марки є індивідуалізація товарів та послуг. У цьому проявляється розрізняльний характер, який оцінюється стосовно тих товарів і послуг, для яких торговельна марка реєструється.

Комітетом встановлено, що позивач використовує у своїй діяльності позначення (шляхом нанесення на упаковку дієтичної добавки) схоже на позначення "Біле Вугілля", яке раніше почало використовувати у своїй господарській діяльності ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ".

Таким чином, суд погоджується з доводами Комітету про те, що при розгляді справи №3/20-78-17 ним не ототожнювались поняття "зовнішнє оформлення упаковки" і "позначення/знак для товарів і послуг", та вважає обґрунтованими висновки АМКУ про те, що використання під час реалізації лікарських засобів, дієтичних добавок позначення, схожого на позначення іншого виробника, є порушенням, передбаченим ст. 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді неправомірного використання позначень.

Позивач також вказує, що при обґрунтуванні схожості позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ - ЗДРАВОФАРМ" зі знаком для товарів і послуг "Біле вугілля" Комітет у Рішенні посилається на Висновок експерта №1164 від 04.12.2017р.

Позивач вказує, що Висновок експерта №1164 від 04.12.2017р. є недостовірним і недопустимим доказом, який не міг бути покладений в основу оскаржуваного Рішення.

Так, вказаний Висновок складений судовим експертом Дорошенко О.Ф. на підставі постанови про призначення експертизи об'єктів інтелектуальної власності у кримінальному провадженні №12017100000000940.

Позивач зазначає, що ні Висновок, ні оскаржуване Рішення, ні матеріали справи №3/20-78-17 не містять відомостей про те, коли і ким винесена постанова про призначення експертизи об'єктів інтелектуальної власності у кримінальному провадженні №12017100000000940, на яку посилається експерт, і чи була вона винесена взагалі. Достовірність Висновку під час розгляду справи №3/2078-17 відповідачем не перевірялась, докази достовірності Висновку не надані. ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" наголошує, що оскільки Висновок здійснений під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №12017100000000940, то до закінчення досудового розслідування ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" жодним чином не могло отримати копію Висновку і тим більше здійснювати подати його до Комітету. За таких обставин, відповідач мав самостійно призначити експертизу у справі №3/20-78-17, чого Комітетом зроблено не було.

Відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх ос поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Комітет зазначає, що отримані в рамках розгляду кримінального провадження матеріали експертизи розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є письмовими доказами, що свідчать про вчинення позивачем порушення передбаченого статтею 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Суд погоджується з доводами Комітету про те, що питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи.

Відповідно до статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення).

Можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні, не заборонена чинним законодавством України.

Така правова позиція висловлювалась і Верховним Судом, зокрема, у справі №910/28569/15 (постанова від 28.02.2018 р.) та у справі №907/233/16 (постанова від 20.03.2018 р.).

Таким чином, суд погоджується з доводами Комітету про те, що докази, отримані від органів які проводять досудове розслідування, які надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції є належними, допустимими, достовірними та достатніми.

Суд також зазначає, що ухвалою від 14.11.2018 р. було витребувано від Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України примірник (копію) Висновку № 1164 від 04.12.2017 р., складеного судовим експертом Дорошенко О.Ф.

Копія вказаного Висновку надійшла до суду 26.11.2018 р. і була досліджена у судовому засіданні 20.12.2018 р.

За результатом дослідження копії Висновку суд не вбачає будь-яких сумнівів у справжності такої копії та вважає її належним і допустимим доказом у даній справі та справі АМКУ №№3/20-78-17.

У Висновку експерта від 04.12.2017 № 1164 встановлено наступне:

- позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", використане ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" у маркуванні зовнішньої та внутрішньої упаковки відповідного товару 5 класу МКТП - дієтичної добавки "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг за свідоцтвами № 93723, 125884, а також знаком "БЕЛЫЙ УГОЛЬ", визнаним добре відомим Рішенням Апеляційної палати від 15.07.2011, затвердженим наказом Держслужби від 19.09.2011 № 864-Н про визнання торгової марки "БЕЛЫЙ УГОЛЬ (Біле Вугілля)" добре відомою з 01.01.2011 для товарів 5 класу МКТП (ентеросорбенти, мінеральні харчові домішки);

- позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", використане ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" на пакуванні дієтичної добавки, внаслідок його використання може вводити в оману споживачів щодо джерела походження товару (особи виробника);

- позначення "БЕЛЫЙ УГОЛЬ-ЗДРАВОФАРМ" за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201702602 є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України № 93723, № 125884, а також добре відомим знаком "БЕЛЫЙ УГОЛЬ";

- позначення "БЕЛЫЙ УГОЛЬ-ЗДРАВОФАРМ" за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201702602 внаслідок його використання може вводити в оману споживачів щодо особи виробника;

- позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ" за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201711184 є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України № 93723, № 125884, а також добре відомим знаком "БЕЛЫЙ УГОЛЬ";

- позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ" за заявкою на знак для товарів і послуг № m 201711184 внаслідок його використання може вводити в оману споживачів щодо особи виробника;

- позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", що наявне у складі заявленого на реєстрацію промислового зразка за заявкою № s 201701251, є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за свідоцтвами України № 93723, № 125884, а також добре відомим знаком "БЕЛЫЙ УГОЛЬ";

- маркування зовнішньої упаковки сорбенту "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", виробником якого є ТОВ "ЗДРАВОФАРМ", заявлене ним до реєстрації як промисловий зразок за заявкою № 2017 01251 від 10.07.2017 "ЕТИКЕТКА ДЛЯ ДОБАВКИ ДІЄТИЧНОЇ "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", є таким, що відтворює маркування зовнішньої упаковки дієтичної добавки (лікарського засобу) "Біле Вугілля" ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ", та таким, що може вводити в оману споживачів щодо особи виробника;

- маркування контурно-чарункової упаковки сорбенту "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ" ТОВ "ЗДРАВОФАРМ", заявлене ним до реєстрації як промисловий зразок за заявкою № s 201701253 від 11.07.2017 "ЧАРУНКОВА УПАКОВКА ДЛЯ ДОБАВКИ ДІЄТИЧНОЇ "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ" (патент України № 35146), є таким, що відтворює суттєві ознаки упаковки дієтичної добавки (лікарського засобу) "Біле Вугілля" ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ", та є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаками для товарів і послуг за Свідоцтвами України № 93723, № 125884, і добре відомим знаком "БЕЛЫЙ УГОЛЬ", а також є таким, що може вводити в оману споживачів щодо особи виробника товару.

Таким чином, з урахуванням вказаного Висновку суд погоджується з доводами відповідача про те, що Комітет при розгляді справи №3/20-78-17 належним чином дослідив і встановив обставини схожості позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", використане ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" настільки, що його можна сплутати, зі знаком для товарів і послуг, яке почало раніше використовувати ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ", що в свою чергу доводить вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Також, суд зазначає, що позивачем не надано до матеріалів справи будь-яких доказів недостовірності висновків, зроблених судовим експертом у вказаному Висновку; не надано доказів на спростування обставини схожості позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ", що використовується ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" настільки, що його можна сплутати, зі знаком для товарів і послуг, яке використовується ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ".

З метою з'ясування можливості змішування діяльності ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" і ТОВ "ЗДРАВОФАРМ", органами Комітету проведено опитування потенційних споживачів сорбентів. Загальна кількість респондентів - 299 осіб по всій території України (за винятком АР Крим).

Позивач зазначає, що проведене опитування не підтверджує висновків Комітету щодо встановлення схожості позначень, оскільки, зокрема, у відповіді на питання №3 більшість (79,93 %) респондентів вказали, що виробником дієтичної добавки "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ - ЗДРАВОФАРМ" є позивач.

Як вбачається з Рішення, за результатами опитування встановлено наступне:

- продукція під назвою "Біле Вугілля" для більш ніж 79 відсотків респондентів асоціюється з властивостями лікарського засобу;

- у 45,5 відсотка респондентів склалося враження про належність продукції "Біле Вугілля" та "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ" одному виробнику;

- на думку майже 71 відсотка респондентів, назва "Біле Вугілля" виробництва ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" схожа на назву "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ" виробництва ТОВ "ЗДРАВОФАРМ".

Як вказує відповідач, не зважаючи на те, що частина респондентів зазначила, що позивач є виробником дієтичної добавки "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ - ЗДРАВОФАРМ" на запитання "Чи могли би Ви придбати продукцію-2 внаслідок сплутування її назви з назвою продукції…" переважна кількість респондентів, а саме 65,55 % відповіли "так".

Отже, суд погоджується з доводами АМКУ про те, що дане опитування споживачів підтверджує можливість змішування діяльності позивача з ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ", внаслідок використання позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ"

Також, суд відхиляє доводи позивача, що стосуються правомірності використання позначень "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ-ЗДРАВОФАРМ" та "БЕЛЫЙ УГОЛЬ-ЗДРАВОФАРМ" внаслідок подання до Міністерства економічного розвитку і торгівлі України заявок на реєстрацію знаків для товарів і послуг № m 201702602, № m 201711184, на реєстрацію промислового зразка № s 201701251, № s 201701253, з наступних підстав.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.

Згідно зі ст. 13 Цивільного кодексу України, не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

Суд погоджується з доводами Комітету про те, що при наявності прав на певний знак для товарів і послуг ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" зобов'язане користуватись належними йому правами добросовісно, відповідно до вищевказаних положень законодавства; і має використовувати засоби індивідуалізації таким чином, щоб при цьому не допускати змішування зі знаком для товарів і послуг, який нанесений на упаковку іншого виробника.

Також, позивач зазначає, що у провадженні Солом'янського районного суду міста Києва знаходилась справа №760/15267/17 за позовом ОСОБА_5, ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" до МЕРТ, ТОВ "ЗДРАВОФАРМ", ТОВ "ЛАЙФ-ФАРМ" про припинення порушень виключних прав інтелектуальної власності на знаки для товарів і послуг, a також добре відомий знак; та справа №760/809/18 за позовом ОСОБА_5, ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" до МЕРТ, ТОВ "ЗДРАВОФАРМ", ТОВ "ЛАЙФ-ФАРМ", третя особа ДП "УКРПАТЕНТ" "Про визнання повністю недійсним патенту України на промисловий зразок №35146 та заборону використання зображення промислового зразка, що містить позначення "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ".

Таким чином, станом на дату початку розгляду АМКУ справи №3/2078-17 питання визначення схожості позначень "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ - ЗДРАВОФАРМ" за заявками № m201702602 від 10.02.2017, № m201711184 від 23.05.2017 і знаків для товарів і послуг "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ" за свідоцтвами №93723, №125884, вже було предметом розгляду Солом'янського районного суду міста Києва.

Позивач вважає, що за таких обставин розгляд справи Антимонопольного комітету України №3/20-78-17 підлягав зупиненню до моменту винесення рішення у справах Солом'янського районного суду міста Києва №760/15267/17 та №760/809/18.

З цього приводу суд погоджується з доводами Комітету про те, що предметом розгляду справи АМКУ є використання ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" при оформленні упаковки дієтичної добавки "БІЛЕ ВУГІЛЛЯ- ЗДРАВОФАРМ" позначення, схожого на знак для товарів та послуг "Біле Вугілля", який раніше почало використовувати ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ" у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ "ЗДРАВОФАРМ" з ТОВ "ОМНІФАРМА КИЇВ". У рамках розгляду справи Комітетом досліджувалось наявності чи можливості наявності хибних уявлень (плутанини або введення в оману) споживачів про певні відомості, повідомлені суб'єктом господарювання. Відтак, розгляд Солом'янським районним судом міста Києва справ №760/15267/17 та №760/809/18 не впливає на розгляд справи Комітету, оскільки питання права власності не є предметом розгляду справи Комітетом; а доцільність вчинення при розгляді справи певних дій, зокрема, зупинення розгляду справи, визначається органами Комітету на власний розсуд.

Також, суд погоджується з доводами Комітету про те, що результати проведеного маркетингового дослідження є належним доказом у справі Комітету, та мають оцінюватись разом з іншими доказами, відповідно до ст. ст. 35, 45 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".

Пунктом 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Враховуючи викладене вище, суд відхиляє доводи позивача про те, що спірне Рішення АМКУ прийнято: за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; на підставі недопустимих доказів; за невідповідності висновків Комітету обставинам справи; внаслідок порушення і неправильного застосування Комітетом норм матеріального та процесуального права.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Відмовити повністю в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ЗДРАВОФАРМ" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ОМНІФАРМА КИЇВ", про визнання недійсним рішення №4-р/тк від 23.05.2018 р.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня проголошення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 10.01.2019 р.

Суддя Н.І. Зеленіна