Рішення № 79015384, 11.12.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

11 грудня 2018 року № 826/7236/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Пащенка К.С., за участю секретаря судового засідання Легейди Я.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Державного підприємства «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України»

до Антимонопольного комітету України

треті особи, Національний університет «Львівська політехніка»

які не заявляють Дочірнє підприємство Асоціації УРАН «Мережевий оператор

самостійних вимог УРАН»

на предмет спору

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання

вчинити дії

представники позивача - Алешко А.С.;

учасників справи: відповідача - Зубенко М.О.;

третьої особи 1- не з'явилися;

третьої особи 2 - Галаган В.Г.,

(в судовому засіданні 11.12.2018, відповідно до ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України (по тексту - КАС України), проголошено вступну та резолютивну частини рішення (скорочене рішення)),

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України» (адреса: 79011, м. Львів, вул. Свєнціцького, 1, код ЄДРПОУ 30275262) (далі - позивач або Державне підприємство) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) (надалі - відповідач або Антимонопольний комітет), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Національний університет «Львівська політехніка» (надалі -третя особа 1 або НУ «Львівська техніка»), Дочірнє підприємство Асоціації УРАН «Мережевий оператор УРАН» (надалі третя особа 2 або ДПА УРАН «Мережевий оператор УРАН»), у якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.03.2018 № 2146-р/пк-пз;

зобов'язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Державного підприємства «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» Інституту фізики конденсованих систем НАН України» UA-2018-01-17-000553-c.c2. з врахуванням висновків, викладених в рішенні суду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем з порушенням вимог чинного законодавства, без з'ясування всіх фактичних обставин, у зв'язку з чим є протиправним та підлягає скасуванню.

В наданих суду письмових запереченнях відповідач проти позову заперечив та зазначив, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення позову відсутні.

Третя особа-1 у своїй заяві № 64-01-1382 від 06.08.2018 вказала, що прийняте відповідачем рішення правомірне та вважає, що позов задоволенню не підлягає.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.05.2018 (суддя Власенкова О.О.) залишено позовну заяву без руху.

Відповідно до розпорядження щодо призначення повторного автоматизованого розподілу справ від 30.05.2018 № 866 справу передано на розгляд судді Пащенку К.С.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.06.2018 (суддя Пащенко К.С.) прийнято справу № 826/7236/18 до свого провадження, відкрито провадження в адміністративній справі та призначено до розгляду в підготовче засідання на 24.07.2018; залучено Національний університет «Львівська політехніка» та Дочірнє підприємство Асоціації УРАН «Мережевий оператор УРАН» в якості третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.2018 задоволено заяву представника ДП «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України» про поновлення пропущеного строку; поновлено ДП «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України» строк звернення до суду.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.10.2018 витребувано у Дочірнього підприємства Асоціації УРАН «Мережевий оператор УРАН» належним чином завірену копію статуту підприємства, у редакції чинній на момент подання тендерної пропозиції UA-2018-01-17-000553-c.c2.

Також, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2018 позовну заяву від 03.05.2018 Державного підприємства «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України» залишено без руху після відкриття провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 07.11.2018 призначено справу до розгляду у судовому засіданні у режимі відеоконференції.

У судовому засіданні 07.11.2018 судом оголошувалась перерва.

11.12.2018 в судовому засіданні представник позивача, за викладених у позові підстав, просив задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача, з огляду на зазначені у відзиві заперечення, просив суд відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Третя особа-1 просила суд відмовити у задоволенні адміністративного позову з підстав зазначених у поясненнях.

Третя особа-2 письмових пояснень на позов чи відзив до суду не надала.

Згідно ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника), незалежно від причин неявки (п. 2 ч. 3 ст. 205 КАС України).

Суд відмічає, що представник третьої особи-1 в судові засідання 18.10.2018 та 11.12.2018 не з'явився. Про час та місце розгляду справи третя особа-1 була повідомлена належним чином.

Таким чином з урахуванням повторної неявки представника третьої особи-1 в судове засідання, суд вважає за можливе розглядати справу за відсутності вказаного учасника справи, що, відповідно, не перешкоджає розгляду справи по суті згідно ч.ч. 1, 3 ст. 205 КАС України.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

17.01.2018 НУ «Львівська політехніка» було оголошено тендер UA-2018-01-17-000553-c., на надання послуги зв'язку з Інтернетом, а саме: послуги провайдерів код ДК 021:2015-72410000-7 (далі - послуги зв'язку з Інтернетом).

Свої тендерні пропозиції надали: Державне підприємство, ДПА УРАН «Мережевий оператор УРАН» та ПАТ «ДАТАГРУП».

Рішенням тендерного комітету замовника від 07.02.2018 № 5/070218 відхилено пропозицію позивача, та визначено переможцем третю особу - 2.

16.02.2018 позивачем через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 16.02.2018 UA-2018-01-17-000553-c.с2. щодо порушення НУ «Львівська політехніка» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Послуги провайдерів» код за ДК 021:2015-72410000-7, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-01-17-000553-с (далі по тексту - Процедура закупівлі).

Скаржник повідомляв про порушення НУ «Львівська політехніка» порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов'язати НУ «Львівська політехніка» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі по тексту - Колегія) від 20.02.2018 № 1502-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) було розміщено, зокрема, лист від 20.02.2018 № 0-29/03-853-пз, згідно з яким Колегією запропоновано НУ «Львівська політехніка» надати, серед іншого, пояснення по суті скарги.

НУ «Львівська політехніка» листом від 05.03.2018 № 68-01-424 надало пояснення по суті скарги.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття тендерних пропозицій відбулося 05.02.2018.

Відповідно до повідомлення про відхилення тендерної пропозиції, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу 07.02.2018, пропозиція позивача відхилена НУ «Львівська політехніка» як така, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ.

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, переможцем процедури закупівлі визначено ДПА УРАН «Мережевий оператор УРАН».

За результатами розгляду скарги 12.03.2018 Колегією прийнято рішення № 2146-р/пк-пз, яким позивачу було відмовлено у задоволенні скарги.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою, при вирішенні якої суд виходить з наступного.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ, та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі по тексту - Закон № 922 - VIII).

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ч. 1 ст. 1 Закону № 922 - VIII).

Положеннями пункту 29 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Приписами частин першої та третьої статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до статті 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Вимогами частини третьої статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

Частина перша 1 статті 30 Закону № 922-VIII зазначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії визначаються в тендерній документації. При цьому, замовник має відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У свою чергу, Законом № 922-VIII на Антимонопольний комітет покладено функції органу оскарження.

Так, відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону № 922-VIII.

Частина перша та шоста статті 18 Закону № 922-VIII передбачають, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 15 робочих днів з дати початку розгляду скарги.

Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону № 922-VIII , за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

У свою чергу, частиною одинадцятою статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, Антимонопольний комітет України за результатами розгляду скарги щодо порушення процедури закупівлі має право прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування своєї скарги позивачем зазначено, зокрема про те, що згідно зі зміненою редакцією п. 3 додаткових умов Додатку 3 тендерної документації, учаснику необхідно подати копії документів, які підтверджують офіційну правову учаснику необхідно подати копії документів, які підтверджують офіційну правову можливість учасника забезпечити доступ до GEANT на Україні.

Так, учасником закупівлі Державним підприємством, в складі тендерної пропозиції подано:

- копію договору з ТОВ «Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн» - Інтернет-оператор першого рівня, який має з'єднання з всіма AS (автономними системами мережі Інтернет) та безпосередньо з AS20965 (автономна система GEANT);

- копію договору з ТОВ «РУНЕ» - інтернет-оператор, який має безпосереднє з'єднання з AS20965 (автономна системаGEANT);

- копію довідки від ТОВ «РЕНТ» щодо підтвердження можливості доступу ДП НТЦ «УАРНет» до AS20965 (автономна система GEANT);

- копію договору з Інститутом програмних систем НАН України - установа, яка має технічну можливість доступу до AS20965 (автономна система GEANT);

- копію листа-відповіді ТОВ «Радіо Нетворк» на адвокатський запит щодо можливості доступу до AS: 55824, 2614, 137, 39590, 2107, 513, 1754, 680, 8501 через публічний Інтернет, не використовуючи при цьому підключення до GEANT;

- копію довідки в довільній формі щодо можливості доступу до AS: 55824, 2614, 137, 39590, 2107, 513, 1754, 680, 8501 та на всіх інших ресурсів GEANT через публічний/загальнодоступний Інтернет та безпосередньо Інтернет-мережі ДП НТЦ «УАРНет».

Довідка щодо доступу до телекомунікаційної мережі GEANT, подана в складі тендерної пропозиції учасника ДП НТЦ УАРНЕТ, розкриває можливості технічного здійснення доступу до мережі GEANT, наводить способи (щляхи/маршрути) такого з'єднання та гарантує надання доступу до мережі GEANT будь-якими з описаних способів без обмеження швидкості в мережі.

Разом з цим, в складі тендерної пропозиції учасником ДП НТЦ УАРНЕТ подано копію договору з ТОВ «Коуджент Коммюнікейшенз Юкрейн» - Інтернет-оператором першого рівня, який надає безпосередній доступ до мережі GEANT, в тому числі і для єдиного представника мережі GEANT в Україні - Асоціації користувачів науково-освітньої телекомунікаційної мережі «УРАН» (далі - Асоціація «УРАН»).

Таким чином, ДП НТЦ УАРНЕТ повністю виконано та дотримано всі вимоги замовника щодо предмета закупівлі.

Проте, 07.02.2018 після завершення аукціону, де ДП НТЦ УАРНЕТ за ціновою політикою визнано переможцем аукціону, переможець отримав рішення про відхилення тендерної пропозиції, з підстави невідповідності умовам тендерної документації, а саме: «згідно технічного заключення особи, відповідальної за підготовку технічних умов до предмету закупівля, начальника НТЦ МТ ОСОБА_4 учасником ДП НТЦ УАРНЕТ не виконані технічні вимоги до предмету закупівлі: «Вимоги, зазначені в Додатку 3 Тендерної документації, приведені для того, щоб провайдер забезпечив якість з'єднання з GEANT прямим виділеним контрольованим шляхом, але основна вимога міститься в п. 3 про документальне підтвердження підключення: Копії документів, які підтверджують офіційну правову можливість учасника забезпечити доступ до телекомунікаційної мережі GEANT в Україні».

На думку скаржника, тендерним комітетом не обґрунтовано, чому під «офіційною правовою можливістю» забезпечити доступ до GEANT вони вбачають виключно договір з офіційним представником GEANT в України.

У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації предметом закупівлі є «Послуги провайдера код ДК;02142015-72410000-7 .

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.

Вимоги до предмету закупівлі визначаються замовником в додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема пунктом 9 передбачено: «Забезпечити доступ окремим VLAN (по одному з фізичних каналів мережі передачі даних ) до Української науково-освітньої телекомунікаційної мережі вищих навчальних закладів України з доступом до іноземних баз ВНЗ мережі без додаткових обмежень швидкості в мережі оператора».

Також, додаток 3 Документації передбачає, що додатково учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, копії документів, які підтверджують офіційну правову можливість учасника забезпечити доступ до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі GEANT на Україні.

Колегією встановлено, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання учасниками у складі Пропозиції документального підтвердження можливості забезпечити якісне та гарантоване підключення до сервісів EDUROAM, EDUGAIN, TESTBED та інші, як на офіційному юридичному рівні так і на технічному, тому в цій частині пропозиція скаржника була відхилена замовником неправомірно.

Разом з тим, зазначені скаржником документи не містять підтвердження наявності в учасника саме офіційної правової можливості забезпечити доступ до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі GEANT на Україні, що не відповідає умовам документації в цій частині.

Проте, суд вважає, що посилання у Повідомленні про відхилення тендерної пропозиції на окремі додаткові сервіси, такі як EDUROAM, EDUGAIN, TESTBED, в контексті відсутності підтвердження доступу до таких, учасником ДП НТЦ УАРНЕТ, є неправомірним, оскільки в технічних вимогах Додатку 3 Тендерної документації такого положення та вимог не містилося.

Отже, суд дійшов висновку, що Колегією розглянуто обґрунтування скарги позивача, у наведеній частині, без з'ясування всіх фактичних обставин. Так, оскаржуване рішення базується виключно на одному твердженні, згідно з яким надані позивачем документи не містять підтвердження наявності офіційної правової можливості забезпечити доступ до мережі GEANT, при цьому вказане твердження жодним чином не обґрунтовано, не вказано чому не взято до уваги або відкинуті, подані позивачем договори, довідки, відповіді на запити, протоколи випробувань та інше. Хоча під час розгляду скарги позивача, Колегія підтримала позицію скаржника щодо незаконності вимог замовника надати підтвердження можливості забезпечення доступу до сервісів EDUROAM, EDUGAIN, TESTBED, оскільки в технічних вимогах Додатка 3 Тендерної документації такого положення та вимог не містилося.

Крім того, скарга також була мотивована тим, що замовником порушено законодавства про публічні закупівлі та норми Закону України «Про захист економічної конкуренції» в частині допуску до участі в тендері та подальшому вибору як переможця учасника тендерної закупівлі, що є особою, стосовно якої замовник через іншу юридичну особу здійснює контроль.

Як зазначено в скарзі, замовник здійснює контроль через Асоціацію «УРАН» над ДП «Мережевий оператор Уран» функції органу управління, а саме - управління ДП «Мережевий оператор Уран» ведеться через виконавчого директора Асоціації, який призначається за участі представника замовника в органах управління Асоціації.

Крім того, голова ревізійної комісії Асоціації «УРАН» - ОСОБА_4 працює на посаді завідувача кафедр телекомунікацій НУ «Львівська політехніка», який як представник замовника, відповідав за підготовку технічних вимог до предмета закупівлі, в подальшому надавав відповідь на вимогу щодо видалення дискримінуючи пунктів Документації, готував технічне заключення, на підставі чого пропозицію позивача було відхилено. Крім того, будучи членом органу управління Асоціації «Уран» - єдиного замовника ДП «Мережевий оператор Уран» - учасника, визнаного замовником переможцем тендеру.

У ході розгляду зазначеного питання Колегією встановлено наступне.

Питання наявності ознак узгодженості дій суб'єкта господарювання які призвели до спотворення результатів тендерів, не належить до компетенції органу оскарження, у зв'язку з чим відсутні підстави для розгляду вказаного питання.

Зазначено, що скаржник не довів та документально не підтвердив, що Пропозиція ДП Асоціації УРАН «Мережевий оператор УРАН» є такою, що подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедур закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Проте, як вбачається з листа Антимонопольного комітету від 23.03.2018 № 20-29/03-151-пз, отриманого на запит адвоката - ОСОБА_5, на підставі пояснень отриманих від сторін на засіданні Колегії, яке відбулося 12.03.2018, було прийнято рішення про направлення матеріалів скарги позивача до Державної аудиторської служби України, Львівського обласного територіального відділення комітету та до Служби Безпеки України для здійснення перевірок в межах компетенції.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що Колегія не надала належної оцінки наведеним у скарзі зауваженим доводам позивача, не вжила відповідних заходів щодо перевірки вказаних тверджень, не взявши до уваги суттєві порушення під час проведення замовником тендеру, прийняла рішення про відмову у задоволенні скарги позивача.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII.

Наведене в сукупності свідчить про те, що висновки Колегії, викладені у рішенні від 12.03.2018 № 2146-р/пк-пз, щодо відсутності порушення процедури закупівлі не відповідають фактичним обставинам справи, а тому суд дійшов висновку про те, що відповідач під час ухвалення оскаржуваного рішення діяв не в межах наданих йому повноважень, в порядок та спосіб, визначені Законом № 922-VIII.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною другою статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За переконанням суду, відповідач не довів правомірності свого рішення, та прийняв його необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); без дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; непропорційно, зокрема з без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Натомість, позивачем доведено належними та достатніми доказами викладені у позові обставини.

У відповідності до частини першої статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно частини першої статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).

Наведена позиція ЄСПЛ також застосовується у практиці Верховним Судом, що, як приклад, відображено у постанові від 28 серпня 2018 року (справа № 802/2236/17-а).

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених судом висновків в цілому, керуючись принципом верховенства права, суд дійшов висновку, що позовні вимоги, за викладених у позові підстав, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.

Оскільки в даному випадку суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, то судові витрати підлягають відшкодуванню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, як то відповідача у справі.

Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Державного підприємства «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України» задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.03.2018 № 2146-р/пк-пз.

3. Зобов'язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Державного підприємства «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа» Інституту фізики конденсованих систем НАН України» UA-2018-01-17-000553-c.c2. з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду.

4. Стягнути на користь Державного підприємства «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України» (адреса: 79011, м. Львів, вул. Свєнціцького, 1, код ЄДРПОУ 30275262) на будь-який рахунок, виявлений державним виконавцем під час виконання рішення суду, за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (адреса: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767) понесені Державним підприємством «Науково-телекомунікаційний центр «Українська академічна і дослідницька мережа «Інституту фізики конденсованих систем НАН України» витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 524 (три тисячі п'ятсот двадцять чотири) гривні.

Рішення, відповідно до ст. 255 КАС України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано, а у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст рішення складено 27.12.2018.

Суддя К.С. Пащенко