Рішення № 79012097, 27.12.2018, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" грудня 2018 р. справа № 809/425/17

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Грицюка П.П.

суддів Лучко О.О., Скільського І.І.,

за участю секретаря судового засідання Ткачука І.М.,

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання незаконним та скасування наказу за № 142КП від 07.07.2016 року, -

ВСТАНОВИВ:

15.03.2017 року ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся в суд з позовом до Міністра оборони України (далі – відповідач), про визнання незаконним та скасування наказу за №142КП від 07.07.2016 року.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю оскаржуваного наказу за №142КП від 07.07.2016 року, оскільки відповідач в порушення вимог статтей 84-85 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-ХІV від 24.03.1999р. не призначив відповідне службове розслідування, попри те, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення має передувати службове розслідування. Службове розслідування проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. При цьому, у кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно. Зазначив, що статтею 911 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-ХІV від 24.03.1999 р. передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності пов'язаної з наданням публічних послуг, підлягає відстороненню від повноважень у порядку, визначеному законом. Представник позивача стверджує, що дії відповідача суперечать вимогам ст. 62 Конституції України, оскільки, в разі проведення досудового розслідування відповідач зобов'язаний був позивача відсторонити від виконання службових обов'язків до вирішення в суді питання щодо його вини в скоєнні кримінального правопорушення, а не звільняти. Притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося із порушенням встановленої процедури та порядку визначеного Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 р. «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України» та Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-ХІV від 24.03.1999 р. Представник позивача просив також поновити строк на звернення до суду з даним адміністративним позовом (том 1, а.с. 4-5).

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 року позовну заяву ОСОБА_1 повернуто позивачу з усіма доданими до неї документами (том 1, а.с. 1-2).

08.06.2017 року ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Ухвалу Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 року про повернення позовної заяви у справі № 809/425/17 скасовано та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду (том 1, а.с. 47-48).

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.06.2017 року відкрито провадження у справі (том 1, а.с. 55-56).

07.07.2017 року ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду в задоволенні заяви про відвід судді Гундяка В.В. відмовлено (том 1, а.с. 75-76).

Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 02.08.2017 року позовну заяву залишено без розгляду (том 1, а.с. 110-112).

09.10.2017 року ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, ухвалу від 02.08.2017 року про залишення позовної заяви без розгляду у справі № 809/425/17 скасовано, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду (том 1, а.с. 153-155).

08.11.2017 року ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду у прийнятті заяви представника позивача від 19.06.2017 року про зміну позовних вимог відмовлено та повернуто позивачу (том 1, а.с. 178-179).

Також 08.11.2017 року ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду в задоволені заяви про відвід всьому складу суду у справі відмовлено (том 1, а.с. 180-181).

29.12.2017 року ухвалою колегії суддів, в порядку статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України, заяву представника позивача про відвід головуючого у справі судді Гундяка В.Д. задоволено, а в справі 02.01.2018 відповідно до підпунктів 2.3.49, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями та визначено головуючого у справі суддю Остап'юка С.В. (том 1, а.с. 242-245).

29.01.2018 року ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду позовну заяву ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання незаконним та скасування наказу залишено без розгляду, у зв’язку з пропущенням строків звернення до адміністративного суду (том 2, а.с. 27-30).

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 в частині оскарження ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 про залишення позовної заяви без розгляду у справі 809/425/17 повернуто скаржнику (а.с. том 2, а.с. 46-47).

28.02.2018 року ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційної скаргою ОСОБА_1 в частині оскарження ухвали Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 08.11.2018 року про відмову у прийнятті заяви представника позивача про заміну позовних вимог у справі 809/425/17 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання незаконним та скасування наказу (том 2, а.с. 48-49).

16.04.2018 року ухвалою суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 року про залишення позовної заяви без розгляду у справі № 809/425/17 (том 2, а.с. 68).

24.05.2018 року ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду за №876/2786/18 поновлено апеляційне провадження у справі 809/425/17 (876/2786/18) за апеляційною скаргою ОСОБА_2 - представника позивача ОСОБА_1 на ухвалу Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 року про залишення позовної заяви без розгляду за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання незаконним та скасування наказу (том 2, а.с. 90).

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 26.06.2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 - представника позивача ОСОБА_1 задоволено частково. Ухвалу Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 29.01.2018 року про залишення позовної заяви без розгляду у справі 809/425/17 - скасовано та направлено справу для продовження розгляду суду першої інстанції (том 2, а.с. 117-119).

Івано-Франківським окружним адміністративним судом ухвалою від 27.07.2018 року призначено справу до судового розгляду (том 2, а.с. 127-128). 07.08.2018 року представником позивача ОСОБА_2 заявлено відвід колегії суддів у цій справі головуючому судді Остап’юку С.В., суддям Біньковській Н.В., Матуляку Я.П. (том 2, а.с. 137-138).

29.08.2018 року ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду провадження в адміністративній справі №809/425/17 за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання незаконним та скасування наказу за №142КП від 07.07.2016 року зупинено до вирішення питання про відвід суддів. Передано адміністративну справу №809/425/17 для вирішення питання про відвід судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу і визначається в порядку, встановленому статтею 31 Кодексу адміністративного судочинства України (том 2, а.с. 144-146).

31.08.2018 року ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду в задоволенні заяви про відвід суддів Остап’юка С.В., Біньковської Н.В., Матуляка Я.П. у справі №809/425/17 за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, відмовлено (том 2, а.с. 151-153).

20.09.2018 року представником позивача ОСОБА_2 повторно заявлено відвід колегії суддів у цій справі (том 2, а.с. 164).

21.09.2018 року ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду заяву про відвід суддів Остап’юка С.В., Біньковської Н.В., Матуляка Я.П. у справі №809/425/17 задоволено. Відведено суддів Остап’юка С.В., Біньковську Н.В., Матуляка Я.П. від розгляду адміністративної справи №809/425/17 за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України про визнання протиправним та скасування наказу (том 2, а.с. 169-172).

04.10.2018 року відповідно до підпунктів 2.3.49, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями та дану адміністративну справу передано складу суддів: головуючий суддя Грицюк П.П., судді: Лучко О.О., Скільський І.І. (том 2, а.с. 174-175).

04.10.2018 року ухвалою суду розгляд справи призначено до судового розгляду на 19.10.2018 року (том 2, а.с. 176).

18.10.2018 року представником позивача ОСОБА_2 заявлено відвід головуючому судді Грицюку П.П. та судді Лучко О.О. (том 2, а.с. 194).

19.10.2018 року зупинено провадження по даній справі до вирішення питання про відвід (том 2, а.с. 197-198).

23.10.2018 року ухвалою суду в задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_2 від 18.10.2018 року про відвід суддів Грицюка П.П., Лучко О.О. у даній справі відмовлено (том 2, а.с. 203-204). Справу призначено до розгляду на 21.11.2018 року.

21.11.2018 року розпочато розгляд справи по суті. В судовому засіданні вирішено, не роглянуте з підстав відводу попереднім складом суду, клопотання від 29.08.2018 року представника відповідача про залишення позову без розгляду. Ухвалою суду дане клопотання як повторне та безпідставне повернуто без розгляду відповідачу на підставі ч.2 ст.167 КАС України.

Також, 21.11.2018 року ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання представника Міністра оборони України про зупинення провадження у справі (том 2, а.с. 243-244).

Крім того, в судовому засіданні 21.11.2018 року заслухано вступне слово представника позивача та досліджено письмові докази. Ухвалою суду витребувано у відповідача додаткові докази (том 2, а.с. 245-246), в зв’язку із чим в судовому засіданні оголошено перерву до 06.12.2018 року.

На виконання ухвали суду відповідачем направлено на електронну адресу суду витребувані докази (том 3, а.с. 11-64). В судовому засіданні 06.12.2018 року, у зв’язку із ознайомленням позивача та його представника із доказами наданими відповідачем, оголошено перерву до 27.12.2018 року.

В судовому засіданні 27.12.2018 року ухвалою суду відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про зупинення провадження у справі.

В подальшому представником позивача подано заяву про відвід колегії суддів з підстав незгоди з даною ухвалою про відмову в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі. Враховуючи те, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 36 КАС України. незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу, керуючись ч. 2 ст. 167 КАС України дану заяву про відвід повернуто судом без розгляду як безпідставну та необґрунтовану.

В судовому засіданні позивач та його представник вимоги викладені у позовній заяві підтримали повністю, просили в задоволенні позову відмовити. Вказали на наявність підстав для визнання незаконним та скасування наказу за №142КП від 07.07.2016 року. Крім того, позивач зазначив, що під час проведення службового розслідування він був позбавленний права надання пояснень та заперечень, ознайомлення з матеріалами службового розслідування, бесіда з ним під час звільнення не проведена.

Відповідач правом на подання відзиву на адміністративний позов не скористався. Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечив, надавши письмове вступне слово та усні пояснення. Зазначив, що дії Міністра оборони України у спірних правовідносинах є правомірними. Вказав, що судами попередньо вже встановлено факт проведення у відповідності до вимог законодавства службового розслідування, яке передувало притягненню позивача до дисциплінарної відповідальності та видання на підставі цього оскаржуваного наказу (справа №809/1055/16). Відтак, дана обставина не підлягає доказуванню повторно в силу вимог ч.4 ст.78 КАС України, а, оскільки, інших обґрунтованих доводів необхідності скасування вищезазначеного наказу у поданій в даному провадженні позовній заяві позивач не наводить, то є очевидним, що поданий позов є безпідставним і у його задоволенні необхідно відмовити.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши в сукупності письмові докази, якими сторони обґрунтовують позовні вимоги та заперечення, судом встановлено наступне.

Суд зазначає, що спірні правовідносини регулюються Законом України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25.03.1992 №2232-XII (далі – Закон №2232), Законом України «Про Збройні Сили України» від 06.06.1991 р. №1934-ХІІ (далі – Закон №1934), Законом України “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України” від 24.03.1999 № 551-XIV (далі – Дисциплінарний статут), Закон України “Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України” від 24.03.1999 № 548-XIV (далі – Статут внутрішньої служби).

Згідно з частиною 11 статті 2 Закону №2232, кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов’язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов’язки військової служби.

Статтею 1 та 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно з абзацами 1 та 5 статті 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно вимог ст 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб’єкта у сфері протидії корупції.

При цьому, відповідно до приписів статті 85 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб’єкта у сфері протидії корупції.

Абзацом 2 статті 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

В судовому засідання встановлено, що наказом військового комісара Івано-Франківського обласного військового комісаріату №267 від 29.06.2016 року вирішено провести службове розслідування з метою з’ясування причин та передумов затримання за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення військового комісара Коломийського ОМВК підполковника ОСОБА_1 Даний наказ винесено в зв’язку із тим, що 29.06.2016 року біля 14.00 від чергового Коломийського ОМВК військовому комісару Івано-Франківського обласного військового комісаріату ОСОБА_4 стало відомо про затримання оперативними працівниками ВБКОЗ УСБУ в Івано-Франківській області ОСОБА_1 у дворі військового комісаріату за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України «Одержання хабара» (том 3, а.с. 88).

За результатами службового розслідування 05.07.2016 року заступником військового комісара по роботі з особовим складом – начальником групи по роботі з особовим складом та громадськістю Івано-Франківського обласного військового комісаріату підполковником ОСОБА_5 складено Акт проведеного службового розслідування, який затверджено військовим комісаром Івано-Франківського обласного військового комісаріату ОСОБА_4 ОСОБА_6 актом встановлено особу, відносно якої проведено службове розслідування, підстави, час, місце, суть порушення, який нормативно-правовий акт порушено (його назва, дата прийняття), встановлені причини правопорушення, пом’якшуючі та обтяжуючі обставини, наявність заяв від особи, відносно якої проведено службове розслідування, пропозиції щодо притягнення винних осіб до відповідальності, зазначено інші запропоновані заходи (том 3, а.с. 93-97).

Як встановлено та досліджено судом, до матеріалів службового розслідування долучено службову картку ОСОБА_1, службову характеристику, аркуші доведення статей КК України у сфері корупційних діянь, витяги з наказів про призначення на посаду та присвоєння військового звання, витяг із послужного списку, протокол огляду місця події, ухвали суду в рамках кримінального провадження №42015090780000118, доповідь про затримання, яка 29.06.2016 року надіслана Командувачу військ оперативного командування «Захід», рапорт позивача від 05.07.2016 року щодо ознайомлення із статтями КК України щодо отримання неправомірної вигоди і правовими наслідками, пояснення ОСОБА_1 від 06.07.2016 року, відповідно до якого позивач відмовився надати пояснення, пояснення військовослужбовців ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, довідка про проходження військової служби, довідка про затримання позивача (а.с. 98-130).

На підставі даного Акту проведеного службового розслідування 05.07.2016 року військовим комісаром Івано-Франківського обласного військового комісаріату ОСОБА_4 винесено наказ №278 «Про результати проведення службового розслідування». Відповідно до пункту 1 даного наказу вирішено за порушення абз. 2, 5, 7 ст.11, ст. ст. 16, 58, 59, абз. 1 ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз. 2, 6 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що вимагають від військовослужбовців свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов’язок, не допускати самому та стримувати своїх товаришів від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, пам’ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому, особисту недисциплінованість, низькі морально-ділові якості, що привели до порушення законодавства та свідомого отримання неправомірної вигоди від цивільної особи клопотати перед вищим командуванням про накладення на військового комісара Коломийського ОМВК підполковника ОСОБА_1 до дисциплінарного стягнення - «позбавлення військового звання» (том 3, а.с. 89-92).

В подальшому, вищим командуванням, а саме тимчасово виконуючим обов’язки командувача військ оперативного командування «Захід» ОСОБА_11 06.07.2016 року скеровано клопотання про накладення дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання» на підполковника ОСОБА_1 Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України (том 3, а.с. 86-87).

Наказом Міністра оборони України генерала армії України ОСОБА_12 від 07.07.2016 №142 КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання службових обов’язків, визначених статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення військової дисципліни військового комісара Коломийського об’єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області оперативного командування “Захід” Сухопутних військ Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 позбавлено військового звання (том 3, а.с. 84-85).

Таким чином, суд не погоджується з твердженнями позивача та його представника про те, що прийняття оскаржуваного наказу відбулося в порушення вимог ст.ст. 84-85 Дисциплінарного статут, а саме, без призначення відповідного службового розслідування.

При цьому, суд вважає неохідним зазначити, що відповідно до вимог ст. 29 Статут внутрішньої служби за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Згідно ст. 30 Статуту внутрішньої служби начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Статтею 8 Закону №1934 передбачено, що Міністр оборони України здійснює військово-політичне та адміністративне керівництво Збройними Силами України, а також інші повноваження, передбачені законодавством.

Крім того, відповідно до ст. 32 Статуту Внутрішньої служби генерали армії України за своїми військовими званнями є начальниками для старших і молодших офіцерів, прапорщиків і мічманів, сержантів і старшин, солдатів і матросів.

При цьому, абз. 10 п. 13 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від З червня 2013 р. № 389 визначено, що районний, міський військовий комісар, у тому числі такий, що очолює об’єднаний районний чи об’єднаний міський військовий комісаріат, безпосередньо підпорядковується обласному військовому комісару та є прямим начальником для військовослужбовців та працівників районного, об’єднаного районного, міського чи об’єднаного міського військового комісаріату.

Суд констатує, що на момент вчинення дисциплінарного порушення, за яке на позивача було накладене оскаржуване дисциплінарне стягнення, підполковник ОСОБА_1 був діючим військовослужбовцем Збройних Сил України і проходив службу на посаді військового комісара Коломийського об’єднаного міського військового комісаріату Івано-Франківської області. Міністр оборони України і військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату являлись для нього командирами (начальниками), які, відповідно, в розумінні ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного статуту, обидва могли вирішити питання щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності і призначити в зв’язку з цим службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Отже, видання відповідного наказу обласним військовим комісаром з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення його підлеглим ОСОБА_1, по суті, є реалізацією повноважень командира та дотриманням процедури притягнення підлеглого до дисциплінарної відповідальності, визначеними статтями 84, 85 Статуту внутрішньої служби.

Таким чином, в спірних правовідносинах рішення про необхідність притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності прийняв військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату, який призначив в зв’язку з цим службове розслідування, за результатами якого клопотав перед вищим командуванням про накладення на позивача дисциплінарного стягнення «позбавлення військового звання», накладення якого лежить поза межами дисциплінарної влади самого обласного військового комісара. В свою чергу, Міністр оборони України, при накладенні стягнення лише реалізував відповідне рішення (підтримане командувачем Сухопутних військ, який також не мав достатнього обсягу дисциплінарної влади) та наклав на ОСОБА_1 оскаржуване дисциплінарне стягнення.

Поряд з цим, підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 року (далі - Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України).

З врахуванням досліджених в судовому засіданні вищезазначених матеріалів службового розслідування суд констатує, що службове розслідування щодо ОСОБА_1, призначено та проведено у відповідності до вимог Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України.

При цьому, щодо тверджень позивача про не проведення з ним за результатами службового розслідування бесіди, чим порушено вимоги п. 4.3 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України та не надання можливості під час службового розслідування надати пояснення, слід зазначити наступне.

Так, відповідно до вимог п. 4.3. Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України після підписання акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось.

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов’язків у порядку, встановленому законодавством України.

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником.

У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову.

Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

Враховуючим наведене, з врахування спірних правовідносин, бесіду з ОСОБА_1 повинен був провести військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату ОСОБА_4

Однак, як встановлено судом, в матеріалах службового розслідування відсутній аркуш бесіди з ОСОБА_1

Поряд з цим, в матеріалах службового розслідування є рапорт позивача від 05.07.2016 року, яким ОСОБА_1 доповів військовому комісару Івано-Франківського обласного військового комісаріату про те, що йому були доведені вимоги антикорупційного законодавства України, зі статтями КК України щодо отримання неправомірної вигоди був ознайомлений, з правовими наслідками ознайомлений (том 3, а.с. 122).

Крім того, позивачем 06.07.2016 року надані пояснення військовому комісару Івано-Франківського обласного військового комісаріату про те, що у зв’язку з проведенням досудового слідства по відкритому кримінальному провадженню він, відповідно до вимог ст. 63 Конституції України має право не свідчити та не давати пояснення проти себе, членів сім’ї та близьких родичів (том 3, а.с. 123).

Таким чином, дані докази заперечують доводи позивача з приводу не надання можливості під час службового розслідування надати відповідні пояснення.

Щодо не проведення бесіди з позивачем та відсутності в матеріалах службового розслідування аркушу бесіди, при наявності вищезазначених рапорту від 05.07.2016 року та відмови від 06.07.2016 року позивача у наданні пояснень, суд вважає таке порушення формальним, що не призвело до порушень прав, свобод, інтересів позивача у спірних правовідносинах, не могло вплинути та не вплинуло на законність оскаржуваних дій і рішень.

Безпідставними є доводи позивача та представника позивача з приводу того, що оскаржуваний наказ перед його підписанням не пройшов відповідного правового забезпечення, в тому числі в юридичному департаменті Міністерства оборони України.

Так, судом досліджено аркуш погодження проекту наказу на якому зазначено «Проект наказу підготовлено та погоджено в остаточній редакції із зацікавленими посадовими особами та структурними підрозділами управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України. Результати погодження викладено в доповідній записці до проекту наказу. Аркуші погодження додаються. Зміст наказу його електронній копії відповідає». Крім того, зазначено начальника управління персоналу –заступника начальника штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України полковника ОСОБА_13, виконавця майора ОСОБА_14. Крім того відмітка про те, що проект наказу надавався Міністру оборони України на розгляд особисто тимчасово виконуючим обов’язки директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України ОСОБА_15 та підпис, підпис та прізвище ОСОБА_16, «Погоджено» заступником Юридичного департаменту Міністерства оборони України ОСОБА_17 і підпис, зазначено прізвище Тарасенко і дата 07.07.2016 р. (том 3, зворотній бік а.с. 85).

Не обґрунтованими та безпідставними є твердження позивача про те, що при повідомленні позивачу про підозру у вчиненні ним злочину він підлягав відстороненню від виконання службових повноважень, а не звільненню.

Зокрема, відповідно до вимог ст. 91-1 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов’язаної з наданням публічних послуг, та/або пов’язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.

При цьому, згідно абз. 4 п. 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 154 КК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Таким чином, у спірних правовідносинах, відсторонення від посади позивача могло здійснюватися на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження, а відповідач, як і військовий комісар Івано-Франківського обласного військового комісаріату не наділені були повноваженнями щодо відсторонення від виконання службових повноважень ОСОБА_1 При цьому, по факту вчинення дисциплінарного проступку на позивача було накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання», яке в свою чергу послужило підставою для звільнення позивача з військової служби.

Беручи до уваги наведене, суд приходить до висновку про правомірність наказу Міністра оборони України за № 142КП від 07.07.2016 року та відсутність підстав щодо його скасування, оскільки дане рішення прийнято відповідачем на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені вищезазначеними нормативними актами.

В ході розгляду даної адміністративної справи, суд вжив заходів щодо перевірки дій та рішень, які передували та, на підставі яких прийнято оскаржуване рішення, оскільки, такі дії, рішення та бездіяльність могли вплинути на його законність та правомірність. При цьому, порушень не встановлено.

Поряд з цим, судом встановлено, що в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №42015090780000118 від 26.11.2015 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, під час досудового розслідування встановлено, що військовий комісар Коломийського об’єднаного військового комісаріату ОСОБА_1 приблизно о 09:30, 04.03.2016 та приблизно о 12:30, 29.06.2016 одержав неправомірну вигоду матеріального характеру в сумі 1200 доларів США, що згідно курсу Нацбанку становить 30507 грн.

30.06.2016 року позивача повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.09.2016 року в кримінальному провадженні № 1-кп/346/279/2016 про обвинувачення, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, останнього визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28, ч.2 ст.369-2 КК України (том 2, а.с. 234-237). Вирок не оскаржений та набрав законної сили 20.10.2016 року. Як встановлено даним вироком, позивач обставини отримання неправомірної вигоди визнав.

Позивач вважає, що згідно даного вироку його вину визнано у вчиненні інкриміновоного кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України, а службове розслідування проводилось та позбавлено військового звання позивача по факту одержання неправомірної вигоди, тобто за ч. 2 ст. 368 КК України, що є підставою вважати протиправність дій відповідача та оскаржуваного наказу.

Суд не погоджується з такими твердженнями позивача, оскільки, в ході службового розслідування та винесення оскаржуваного наказу розглядалось питання щодо вчиненого позивачем корупційного правопорушення як дисципланарного проступку та вирішувалось питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності, а не встановлювались кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення.

При цьому, відповідно до вимог ч. 6 ст. 78 КАС України вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов’язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19.09.2016 року в кримінальному провадженні № 1-кп/346/279/2016 про обвинувачення, ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 369-2 КК України підтверджує правомірність висновків службового розслідування щодо позивача.

Крім того, судом встановлено, що постановою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2017 року відмовлено в задоволенні адміністративного позовом до Міністра оборони України - ОСОБА_12, Івано-Франківського обласного військового комісаріату, Коломийського міського об'єднаного військового комісаріату Івано-Франківської області про визнання дій протиправними, скасування наказу № 142КП від 07.07.2016 року, наказу № 627 від 07.07.2016 року та зобов'язання до вчинення дій (том 3, а.с. 67-71). Справа №809/1055/16.

Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16.02.2017 року в адміністративній справі №809/1055/16- без змін. Таким чином, постанова суду набрала законної сили.

Суд констатує, що предметом оскарження в адміністративній справі №809/1055/16 був, в тому числі, наказ Міністра оборони України №142КП від 07.07.2016 року, що є також предметом оскарження в даній справі.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 78 АС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Зокрема, дослідивши матеріали справи №809/1055/16, суд зазначав, що позивачем помилково зроблені висновки про порушення презумпції невинуватості в момент винесення оскаржуваних наказів. Так, притягнення до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку та притягнення до кримінальної відповідальності за скоєння злочину підпадають під регулювання різних правових інститутів, які є незалежні один від одного. Так, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності в даному випадку є не факт вчинення злочину, а факт отримання неправомірної вигоди позивачем від громадянина ОСОБА_18, що й було предметом службового розслідування, яке оформлене актом від 05.07.2016. Під час проведення службового розслідування взято до уваги також відповідні докази, а саме: пояснення свідків та відповідні ухвали Івано-Франківського міського суду про проведення відповідних слідчих дій.

Щодо посилання позивача на те, що йому не було надано можливості надати усні чи письмові пояснення, суд зазначав, що у відповідності до даних акту службового розслідування з боку посадових осіб, по котрим проводилось службове розслідування, заяв не надходило. В матеріалах справи відсутні будь-які заяви чи рапорти позивача про відкладення службового розслідування, надання додаткових пояснень чи інших документів, які б свідчили про відсутність дисциплінарного проступку позивача.

Виходячи з того, що на момент видання спірних наказів ОСОБА_1 являвся військовослужбовцем Збройних Сил України та перебував на посаді військового комісара Коломийського об'єднаного міського військового комісаріату та в силу вимог п.12 ст.6 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” був військовою посадовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, та виходячи з приписів ст. 19 Конституції України він зобов'язаний був діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Крім того, у врахування приписів ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби, будучи командиром для підлеглого особового складу позивач мав передбачені ст.59 Статуту внутрішньої служби обов'язки встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України та показувати приклад дисциплінованості неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів.

Також, суд зазначав, що встановивши факт отримання позивачем неправомірної вигоди Міністерство оборони України володіло достатніми повноваженнями для застосування до позивача найсуворішого покарання, дана правова позиції узгоджується із позицією, наведеною в постанові Вищого адміністративного суду України від 27.10.2015 №К/800/51009/14, в справі №826/2373/14.

Слід зазначити, що повноваження Міністра оборони України стосовно видання наказів щодо притягнення військовослужбовців до дисциплінарної відповідальності є дискреційними повноваженнями, правова природа яких зокрема дозволяє Міністру при їх реалізації на власний розсуд визначати зміст управлінського, рішення в юридично допустимих межах. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріплених частиною третьою статті 2 КАС України критеріям, повинен притримуватися не втручання у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень. Зі змісту Рекомендацій № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої 11.03.1980 року на 361 - й нараді заступників міністрів, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Вищий адміністративний суд України в постанові від 05 липня 2016 р. по справі К/800/3396/16, щодо принципу розподілу влади, заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - ключовим завданням якого є - здійснення правосуддя. Тому, завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішення. Втручання в дискреційні повноваження відповідача виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Враховуючи вищевикладене, суд у справі №809/1055/16 прийшов до висновку, що позовні вимоги позивача про визнання дій протиправними, скасування наказу № 142КП від 07.07.2016 року, наказу № 627 від 07.07.2016 року та зобов'язання до вчинення дій, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, колегія суддів констатує, що обставини, встановлені рішенням суду у адміністративній справі №809/1055/16, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді даної справи №809/425/17.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У відповідності до частини 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, в силу положень частини 2 статті 77 КАС України спростував доводи позивача в цілому.

Позивач в силу положень ч.1 ст.77 КАС України повинен довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, проте не довів суду належними доказами наявність обставин, що обґрунтовують його позовні вимоги в цілому.

Отже, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

ОСОБА_1, (індетифікаційний номер НОМЕР_1), вул. Б.Лепкого, 23 б/1, м. Івано-Франківськ, 76018;

Міністр оборони України, (код ЄДРПОУ 00034022), проспект Повітрофлотський, 6, м. Київ, 01000.

Головуючий суддя: /підпис/ ОСОБА_19

Суддя: /підпис/ ОСОБА_20

Суддя: /підпис/ ОСОБА_21

Рішення складене в повному обсязі 02.01.2019