Рішення № 78948134, 05.12.2018, Херсонський міський суд Херсонської області

Справа № 821/1276/16

н/п 2-а/766/593/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого-судді Прохоренко В.В.,

секретар Тихоша Л.Г.,

розглянувши в порядку спрощеного провадження справу за адміністративним позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправними та скасування протоколу, припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом, який обґрунтував тим, що йому на підставі постанови Господарського суду Херсонської області від 27.02.2007 року належить на праві власності нежитлове приміщення – перукарня, розташована по вул. Миру,7 в м.Херсоні. Відповідно до договору оренди № 1 від 12.04.216 року, вказане не житлове приміщення було передано в строкову оренду 05.05.2016 року фізичній-особі підприємцю ОСОБА_2 для організації кафе. ОСОБА_2, як особа яка здійснює експлуатацію орендованого приміщення повинен був отримати дозвільну документацію для можливості здійснення своєї підприємницької діяльності, проте цього не зробив та почав здійснювати свою підприємницьку діяльність без відповідних дозволів відкривши в орендованому приміщенні кафе «Товариш». 29.08.2016 року Управлінням з питань ДАБК Херсонської міської ради здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ФОП ОСОБА_1 щодо експлуатації кафе «Товариш» у м.Херсоні по вул. Миру,7 про що складено відповідний акт в якому зафіксовано, що ФОП ОСОБА_1 здійснює експлуатацію або використовує об’єкт будівництва кафе по вул. Миру,7 в м.Херсоні, не прийнятого в експлуатацію. Проте посадовими особами Управлінням з питань ДАБК Херсонської міської ради не прийнято до ваги той факт, що власником кафе «Товариш» є ФОП ОСОБА_2, який здійснює підприємницьку діяльність за КВЕД 56.10 – діяльність ресторані, а не позивач, видом діяльності якого є надання послуг здачі в оренду нежитлового приміщення. За результатами перевірки на ФОП ОСОБА_1 було складено протокол про порушення в сфері містобудівної діяльності, а саме що ФОП ОСОБА_1 здійснює експлуатації кафе «Товариш» у м.Херсоні по вул. Миру,7 без прийняття в експлуатацію. Крім того, посадовими особами Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.08.2016 року, виданий ФОП ОСОБА_1, з вимогою про усунення порушень, передбачених ч.8 ст. 39 закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Постановою № 8/388/01-24 від 31.08.2016 року на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 65 250 грн., за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого абз.3 п.6 ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Вважає, що протокол, припис та постанова є незаконними та підлягає скасуванню, оскільки в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення та він взагалі не є суб’єктом даного правопорушення. Враховуючи зазначене, просить суд визнати протиправним та скасувати протокол Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.08.2016 року складений ФОП ОСОБА_1 за порушення абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності», визнати протиправними та скасувати Припис Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.08.2016 року, виданої ФОП ОСОБА_1 про усунення порушень містобудівного законодавства, визнати протиправною та скасувати постанову Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №8/388/01-24 від 31.08.2016 року про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 65250 грн. та стягнути з відповідача судовий збір.

Ухвалою суду від 05.12.2018 року позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування протоколу Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.08.2016 року складений ФОП ОСОБА_1 за порушення абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та визнання протиправними та скасування Припису Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.08.2016 року, виданої ФОП ОСОБА_1 про усунення порушень містобудівного законодавства залишені без розгляду за заявою позивача.

Позивач та його представник в судове засідання не з’явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені у встановленому законом порядку. від позивача надійшла заява про розгляд справи у його відсутність, зазначив, що позовні вимоги підтримує з урахуванням уточнень, просить їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з’явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законом порядку.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Положеннями п.8 ч.1 ст.7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У ч.4 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. № 553 (далі - Порядок № 553).

Пунктом 2 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва

Відповідно до п.11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом, видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт пп. 8) отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ( в редакції, чинній на час виникнення правовідносин) експлуатація закінчених будівництвом обєктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 на підставі постанови Господарського суду Херсонської області від 27.02.2007 року належить на праві власності нежитлове приміщення – перукарня, розташована по вул. Миру,7 в м.Херсоні.

Право власності зареєстровано в електронному реєстрі права власності на нерухоме майно 18.04.2007 року.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 здійснює діяльність відповідно до КВЕД 68.20 «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна».

Відповідно до договору оренди № 1 від 12.04.216 року, вказане не житлове приміщення було передано в строкову оренду 05.05.2016 року фізичній-особі підприємцю ОСОБА_2 для організації кафе.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 здійснює діяльність відповідно до КВЕД 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування».

29.08.2016 року посадовими особами Управління з питань ДАБК Херсонської міської ради було проведено позапланову перевірку дотримання містобудівного законодавства ФОП ОСОБА_1 під час експлуатації кафе «Товариш» за адресою: м.Херсон, вул.Мира,7. За результати перевірки було складено акт.

Крім того, відносно ФОП ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.08.2016 року, відповідальність за яке, передбачено абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності», відповідно до протоколу 29.08.2016 року, під час проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства містобудівної діяльності встановлено, що замовник ФОП ОСОБА_1 здійснює експлуатацію або використовує об’єкт будівництва кафе по вул. Миру,7 в м.Херсоні, неприйнятого в експлуатацію, чим порушив ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також в протоколі зазначено, що постановою Господарського суду Херсонської області від 27.02.2007 року визнано за ПП ОСОБА_1 право власності на нерухоме майно – перукарню, розташовану по вул.Миру,7 в м.Херсоні. Відповідно до договору оренди нежитлового приміщення від 12.04.2016 року ФОП ОСОБА_1 надав в оренду ФОП ОСОБА_2 нежитлове приміщення по вул. Миру,7 в м. Херсоні для організації кафе. Вимоги до улаштування перукарень регламентуються ДБН В.2.2-11-2002 «Будинки і споруди. Підприємства побутового обслуговування». Вимоги улаштування кафе регламентуються ДБН В 2..2-25:2009 «Будинки і споруди. Підприємства харчування».

Постановою від 31.08.2016 року ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності», а саме експлуатація або використання об’єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об’єкта до експлуатації чи в акті : обєктів ІІ категорії складності, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмір 65 250 грн.

Проте, суд не погоджується з висновками відповідача про порушення саме позивачем вимог містобудівного законодавства та накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності з тих підстав, що відповідачем не надано, а судом невстановлено фатку фактичного використання ФОП ОСОБА_1 нежитлового приміщення – перукарні, яка знаходиться за адресою: с.Херсон, вул. Миру,7, в якості кафе-бару «Товариш».

За приписами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- ікінозйомки, відеозапису,які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Отже, висновки про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблені на підставі всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин та доказів.

Відповідно до ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Позиція сторін має бути визначеною юридично і доведеною безспірними доказами, якими в даній справі є конкретні документи та матеріали.

Суд зазначає, що відповідачем по справі не було надано доказів на підтвердження адміністративного правопорушення, вчиненого позивачем.

Між тим, в порушення ст.77 КАС України, як вбачається з матеріалів справи, відповідач, який заперечував проти позову, не навів доводів та не надав доказів правомірності прийнятого ним рішення.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 286 КАС України за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:

1) залишити рішення суб’єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;

2) скасувати рішення субєкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);

3) скасувати рішення субєкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;

4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.

Таким чином, керуючись приписами наведених норм законодавства, оцінивши надані сторонами до матеріалів справи докази, враховуючи, що відповідачем, який заперечував проти позову, не доведено правомірність встановлення адміністративного правопорушення, не надано доказів правомірності прийнятого ним рішення, суд, враховуючи положення ст. 286 КАС України, дійшов висновку, що позов є таким, що підлягає задоволенню, оскільки постанову не можна визнати обґрунтованою та такою, що прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства, внаслідок чого вона підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 283, 288, 289 КУпАП, ст. ст. 2, 77,139,241-244, 246, 257, 286 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Скасувати постанову № 8/388/01-24 від 31.08.2016 року про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 65 250 грн. по справі про адміністративні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбачене абз. 3 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» на фізичну особу- підприємця ОСОБА_1.

Рішення може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Одеського апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення відповідно до ч. 4 ст. 286 КАС України.

Згідно ч. 4 ст. 250 КАС України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, ухвалення рішення, винесеного без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), суд підписує рішення без його проголошення.

Відповідно до Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через Херсонський міський суд Херсонської області.

Суддя: В.В. Прохоренко