Вирок № 78937676, 27.12.2018, Центральний районний суд м. Миколаєва

490/6120/15-к

н\п 1-кп/490/606/2018

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2018р. м.Миколаїв Центральний районний суд м.Миколаєва

в складі судді Чулуп О.С.

при секретарі Балдич Х.М.,

з участю прокурора Іванова А.О.,

захисника Камінського Ю.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Миколаїв кримінальну справу за обвинуваченням:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Миколаїв, українця, громадянина України, одруженого, з повною вищою освітою, не працює, раніше не судимого, проживає за адресою: АДРЕСА_1,

у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 ч.1 ст.176 КК України

в с т а н о в и в :

ОСОБА_2 на початку січня 2015 року, перебуваючи у місті Миколаїв, керуючись корисливим мотивом, в порушення вимог ст.2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" розпочав діяльність з надання можливості доступу до азартних ігор в букмекерських конторах. ОСОБА_2 в період часу з початку січня 2015р. по 11.02.2015р., реалізуючи свій злочинний умисел, в орендованому невстановленою слідством особою приміщенні, розташованого за адресою: АДРЕСА_2, забезпечуючи за допомогою телевізорів та моніторів, якими були обладнані стіни та столи орендованого приміщення та які були підключені до всесвітньої мережі Інтернет, транслювання в орендованому приміщенні різних спортивних ігор з 16год.00хв. до 22.год.00хв., приймав у відвідувачів закладу - гравців "ставки" в грошових коштах на певні спортивні ігри, та виплачував виграші учасникам азартних ігор, умовою участі яких було внесення гравцями грошових ставок.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 вину визнав частково. Обвинувачений ОСОБА_2 заявив, що вину в скоєнні злочину, передбаченого ч.1ст.203-2, ч.1ст.176 КК України не визнає, але в показаннях даних суду щодо фактичних обставин пред?явленого обвинувачення обвинувачений ОСОБА_2 вказує на вчинення ним об?єктивної сторони інкримінованого йому злочину. Позиція обвинувачений ОСОБА_2 щодо обвинувачення за ч.1ст.203-2 КК України полягає в тому, що він гральним бізнесом не займався, оскільки його було найнято на роботу і він лише виконував функції працівника.

Обвинувачений ОСОБА_2 щодо фактичних обставин пред?явленого йому обвинувачення за ч.1ст.203-2, ч.1ст.176 КК України показав суду, що він за освітою інженер-електрик. Він в свій час працював оператором персонального комп?ютера.У нього є досвід роботи в букмекерській конторі. Раніше в період з 2003 по 2009 рік він працював у подібній конторі до того часу як ця контора закрилася у зв?язку із забороною грального бізнесу в 2009 році. В 2008 році він працював на фірмі "Шанс".Ці події були в 2015р.На початку 2015р. у нього не було роботи, йому потрібен був заробіток.Його знайомий ОСОБА_14 запропонували йому роботу, роботу в букмекерській конторі.Він пішов працювати, не думаючи і не знаючи того, що така діяльність заборонена, оскільки цей заклад діяв відкрито, в обладнаному офісі. Офіс контори знаходився в АДРЕСА_2.Всі основні питання щодо роботи контори вирішував ОСОБА_14.Домовленість з Євгенієм щодо роботи була, але не в письмовій формі. Букмекерська контора в якій він працював на той час працювала кожен день окрім святкових, з 16 до 22 години ночі. Він працював касиром, його робота полягала в тому, щоб приймати грошову суму від клієнтів.Він після приймання грошей від клієнтів видавав їм листки з програмного забезпечення.Розрахунки велися по таблицях, і він вів листки.Йому по електронній почті присилалася інформація та суми по яких він повинен був здійснити виплати гравцям. Гроші зберігалися в приміщенні і він їх видавав гравцям.

За гроші відповідальний був він(обвинувачений).В квитанції вказувалися суми і які матчі будуть розігруватися, а також в ній вказувався час та дата. Відомості також присилалися по електронній почті. ОСОБА_14 він гроші віддавав в кінці тижня. ОСОБА_14 вказав йому, що він може брати з каси гроші собі як винагороду за роботу в розмірі 100грн. в день. Він, працюючи в конторі вважав,що букмекерські контори дозволені. На приміщенні, де була контора, вивіски не було, але йому(обвинуваченому) говорили, що всі документи збираються, що все йде нормально.В день до контори, де він працював, заходило по 5-7 чоловік.Чи орендувалось вказане приміщення він(обвинувачений) не знає.Плату за приміщення господарю передавав ОСОБА_14.В приміщенні було 4-ри комп?ютери, один із них не робочий.Монітори були плоскі.Ці комп?ютери вилучили працівники ОБЕП, всього вилучили 4 комп?ютери.Вони прийшли і сказали, що потрібно зробити перевірку. Комп?ютери вилучили, оскільки у нього (обвинуваченого) не було в наявності будь-яких документів на проведення такої діяльності.У нього на робочому місці також був комп?ютер, його комп?ютером клієнти користуватися не могли. На своєму комп?ютері він приймав лінію, і роздруковував квитанції, приймав ставки. Він вів облік ставок, прихід і розхід отриманих грошей.Ставки гравці робили по 10, 20, 100 і 200 гривень, обмежень по розміру(величині) ставок не було.Це були ставки на спортивні ігри. До контори заходили гравці різного віку, але в основному віком 25-30 років, тобто всі гравці це люди дорослі. До приміщення контори заходили також і відвідувачі, які не грали, вони просто приходили подивитися футбол. Неподалік від їхнього приміщення, десь на відстані 300 метрів, були також подібні заклади. Він вів облік ставок та грошей в паперовому чорновому варіанті, а потім переносив їх в комп?ютер. Щодо програм та програмного забезпечення комп?ютерів, які були в залі, то такі програми були встановлені на комп?ютерах без його відома. Як працювало програмне забезпечення він не вникав.Як відрізнити ліцензійні диски з програмним забезпеченням від неліцензійних, він не знає. Хто був на той час власником цієї контори він (обвинувачений) не знає.

Вина ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, окрім визнання обвинуваченим фактичних обставин скоєного, підтверджується іншими доказами, зібраними по справі у їх сукупності, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_3, допитаного в судовому засіданні, який показав, що в кінці грудня 2014 на початку 2015 року, точну дату не пам?ятає він здав в оренду приміщення по АДРЕСА_2. Були обвинувачений і ще один чоловік. Вони сказали, що будуть надавати інтернет послуги.Він знав обвинуваченого ОСОБА_2 і раніше, так як обвинувачений з 2003 до 2008 чи 2009 року винаймав це приміщення для букмекерської контори.Вивіски на приміщенні не було.Договір про надання послуг з підключення до всесвітньої мережі Інтернет до вказаного приміщення він не укладав.Йому відомо, що обвинувачений повинен був бути оператором, як працівник, а організовувати всю діяльність повинен був ОСОБА_14.Свідок пояснив, що обладнання для організації їх діяльності він не надавав.Під час огляду місця події він присутній був. Огляд проводився ввечері, надворі було вже темно.Він давав дозвіл на проведення огляду місця події.Протокол він не підписував, хто із учасників був присутнім він не знає, йому учасників не представляли.На який строк буде винайматися це приміщення, - він з обвинуваченим не обговорював.Про оренду приміщення з ним говорив ОСОБА_14, обвинувачений в розмові про оренду приміщення участі не брав. За перші два місяці оренди орендною платою повинен був бути виконаний ремонт в приміщенні;

- показаннями свідка ОСОБА_4, допитаного в судовому засіданні, який показав, що обвинуваченого ОСОБА_2 він знає, у них є спільний товариш. На початку 2015 року, точну дату не пам?ятає, він неодноразово, по вихідних приходив в контору до свого знайомого ОСОБА_2, який на той час працював в букмекерській конторі. Точну адресу контори він не знає, контора знаходилась по вул.Лягіна в м.Миколаїв. В приміщенні контори були столи, телевізори і його особистий кабінет, в кабінеті був комп'ютер, особисті речі. Вивіски над входом до приміщення не було. Обвинувачений ОСОБА_2 в конторі займався своїми справами. ОСОБА_2 приймав ставки га спортивні ігри, відбувалось це так: приходив чоловік і вони домовлялись про щось.Він з ним спілкувався, вони грали в шахи. Свідок ОСОБА_4 пояснив, що робив ставки на спортивні ігри в конторі, де працював ОСОБА_2, приймав ці ставки Захарченко.Взимку 2015р., одно дня, точну дату він не пам?ятає, після обіду, він зайшов до обвинуваченого в контору щоб забрати шахи, в конторі був він,ОСОБА_2 і ще один чоловік. В цей час в контору прийшли з органів поліції.Співробітники поліції показували посвідчення, з?ясовували, що він там робить в тому приміщенні, та з якою метою.Він давай пояснення, що прийшов до ОСОБА_2 по шахи, після чого його відпустили.При огляді приміщення та вилученні майна з приміщення він присутнім не був. Потім його викликали в райвідділ поліції, де він давав пояснення;

- протоколом впізнання від 23.06.2015р.згідно якого свідок ОСОБА_5 впізнав обвинуваченого ОСОБА_2 як чоловіка до якого він заходив 11.02.2015р. за адресою: АДРЕСА_2;

- протоколом впізнання від 24.06.2015р. згідно якого свідок ОСОБА_6 впізнав обвинуваченого ОСОБА_2 як чоловіка, який на початку 2015р. організував букмекерську контору на вулиці Лягіна в м.Миколаїв, в якій він декілька разів здійснював ставки на ігри та отримував виграші;

-рапортом слідчого Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області згідно якого слідчий ставить питання щодо реєстрації в ЖЕО Центрального РВ ММУ УМВС України факт організації ОСОБА_2 букмекерської контори за адресою: АДРЕСА_2. Даний рапорт зареєстровано 11.04.2015р. за №4760;

-постановою від 11.04.2015р. про виділення матеріалів згідно якої прокурор Прокуратури Центрального району м.Миколаєва виділив з матеріалів досудового розслідування за №12015150000000033 матеріали досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України;

-листом від 06.06.2015р. ПП."Дикий сад" згідно якого ПП."Дикий сад" із ОСОБА_2 укладалися договори по наданню останньому послуг для підключення до мережі Інтернет із наступними "логінами": "ІНФОРМАЦІЯ_6" за адресою: АДРЕСА_3, "ІНФОРМАЦІЯ_7" з 16.06.2005р. був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2.

Судом досліджено ухвалу від 08.06.2015р. слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва якою відносно ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 121800грн.

Судом досліджено клопотання від 12.06.2015р. ОСОБА_2 про надання квитанції про внесення суми застави на рахунок ДСА у Миколаївській області;копії квитанцій Приват Банк про внесення ОСОБА_2 на депозитний рахунок ДСА у Миколаївській області як застави грошових коштів в сумі 84000грн., 31000грн., 6800грн.

Позиція сторони захисту щодо пред?явленого ОСОБА_2 обвинувачення за ч.1ст.203-2 КК України зводиться також до того, що обвинувачений не здійснював об'єктивної сторони злочину, оскільки виконував функції працівника. Окрім цього, сторона захисту вказує, що обвинувачення у даній справі грунтується на доказах, які отримані з порушенням порядку встановленого КПК України для отримання таких, а тому є недопустимими. Сторона захисту зокрема вказує, що 11.02.2015р. в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2, - було проведено огляд місця події, за результатами якого було вилучено речові докази як то: комп?ютери, грошові кошти, записники, чорнові записи, довідки. Сторона захисту вказує, що огляд місця події проводився без відповідної на те ухвали слідчого судді, сторона обвинувачення вказує, що огляд проводився з дозволу власника ОСОБА_3

Сторона захисту вказує також, що приміщення, де проводився огляд та з якого було вилучено речові докази у справі,- належить не ОСОБА_3, а його дружині ОСОБА_8 При цьому сторона захисту вказує, що дане приміщення було ОСОБА_8 подароване згідно договору від 05.06.2003р.,а отже дане приміщення не є спільним майном подружжям, і належить на праві власності лише ОСОБА_8, яка дозвіл працівникам поліції на огляд приміщення, що їй належить не надавала.Сторона захисту також вказує, що після проведення огляду слідчий про такий огляд місця події прокурора не повідомляв, та до слідчого судді з приводу проведеного огляду не звертався. Сторона захисту вказує, що оскільки даний огляд проводився з порушенням порядку встановленому КПК України, то такий повинен бути визнаний недопустимим, та не прийматися як доказ при розгляді даної справи. Окрім цього, сторона захисту вказує, що в результаті огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2,- були вилучені речові докази, як то: комп?ютерні блоки, монітори, записники, інші записи. Сторона захисту вказує, що вилучені в результаті огляду місця події 11.02.2015р. речові докази також повинні бути визнані судом недопустимими, оскільки такі речові докази були отримані з порушенням порядку встановленому КПК України. А також повинні бути визнані недопустимими і інші докази, які є похідними від речових доказів, які отримані в результаті огляду місця події 11.02.2015р. Сторона захисту вказує, що, зокрема, повинен бути визнаний недопустимим як доказ і висновок експерта №179-180 від 26.03.2015р. оскільки предметом дослідження експерта були речі, які вилучені під час огляду місця події від 11.02.2015р. Сторона захисту вказує, що за таких обставин при відсутності вказаних доказівЇ у зв?язку з визнанням таких судом недопустимими, зокрема, таких як: протокол огляду місця події від 11.02.2015р., висновок експерта №179-180 від 26.03.2015р., показання свідка ОСОБА_9,показання свідка ОСОБА_10 є недоведеним вчинення ОСОБА_2 інкримінованого йому злочину за ч.1ст.203-2 КК України.

Щодо позиції сторони захисту стосовно визнання недопустимими доказами відомостей, що містяться в протоколі огляду місця події від 11.02.2015р., речових доказів та інших доказів як похідних від вказаного, то суд приходить до наступного.

Відповідно до ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення, зокрема - час, місце, спосіб вчинення злочину, винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, вид і розмір шкоди, завданої злочином, розмір процесуальних витрат,обставини, що впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом?якшують покарання, виключають кримінальну відповідальність, або є підставою для закриття кримінального провадження.

Відповідно до ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч.2ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

Відповідно до ч.1ст.233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч.3ст.233 КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Судом встановлено, що згідно договору дарування від 05.06.2003р. ОСОБА_11 подарувала, а ОСОБА_8 прийняла в дар 15/100 частин домоволодіння АДРЕСА_2. В користування обдарованої переходить 2/3 частини підвалу літ.Апд, приямок №2.

Судом встановлено що згідно договору дарування від 05.06.2003р. ОСОБА_12 подарувала, а ОСОБА_8 прийняла в дар 14/100 частин домоволодіння АДРЕСА_2. В користування обдарованої переходить у літ.А приміщень: коридор 2-1, житлова кімната 2-2, ганок №1, 1/3 підвалу літ.Апд.

Судом досліджено заяву від 11.02.2015р. ОСОБА_3 згідно якої останній надав дозвіл на проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показала, що по АДРЕСА_2 їй належить нежиле приміщення в підвалі жилого будинку.Цим приміщенням займається її чоловік, вона власник, їй це приміщення подарували в 2003 році.Це приміщення - жилий одноповерховий будинок,у дворі декілька будинків. Їй належиться в тому будинку підвальне приміщення, воно належить тільки їй.Чоловік говорив їй, що в тому приміщенні проводився обшук.До неї за дозволом щодо проведення обшуку у цьому приміщенні не зверталися. Вона була обізнана про те, що чоловік укладав договори оренди цього приміщення, він робив це з її згоди та за її дорученням. Договори укладалися від її імені і в інтересах сім?ї.

Отже, судом не здобуто доказів того, що слідчий суддя місцевого загального суду виносив рішення щодо дачі дозволу на огляд місця події в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2., та встановлено що огляд проведено і без дозволу власника приміщення, де такий огляд проводився.

Таким чином, суд відомості, які містяться в протоколі огляду місця події від 11.02.2015р. за адресою: АДРЕСА_2, та речові докази вилучені під час проведення огляду місця події 11.02.2015р., а саме: грошові кошти в сумі 2800грн.; зошит шкільний в лінійку з рожевим візерунком; зошит шкільний в лінійку з блакитним візерунком; 6-ть аркушів паперу формату А4 кожен з написом "Бук контора" за різні дати, аркуші паперу у кількості 60 штук з написом "Довідка"; нотатник, розміром 9,5*12,5см. з логотипом «Банк VАВ»; нотатник, розміром 14,5*10,4см з логотипом «Прокредит Банк»;

нотатник, розміром 14,8*10см з логотипом «ВОВ бізнес»; нотатник, розміром 15*10,4см з чорновими записами дат; нотатник, розміром 20,4*28,4см з синьою обкладинкою; аркуш паперу формат А4, який ламіновано з написом «План евакуації при пожежі ТОВ «Шанс»; системний блок марки «LOGIK РАVЕR, zip FDD DRIVE»; системний блок марки«ТЕСН»; системний блок марки «МSI 52*МАХ», системний блок марки«DELUX», висновок експерта №179-180 від 26.03.2015р., показання свідка ОСОБА_9.,показання свідка ОСОБА_10.- визнає недопустимими доказами у даній справі.

Щодо позиції обвинуваченого ОСОБА_2 по пред?явленому обвинуваченню за ч.1ст.203-2 КК України, що він не вчиняв об'єктивної сторони злочину, тобто що він гральним бізнесом не займався, оскільки його було найнято на роботу, і він лише виконував функції працівника, то суд встановив наступне. Обвинувачений пояснив суду, що його прийняли на роботу виконувати функції касира та працівника, який обслуговував наявне у приміщенні обладнання. Він приміщення за адресою:АДРЕСА_2,- не винаймав, ніяких договорів щодо оренди даного приміщення не укладав, наявність в приміщенні за адресою:АДРЕСА_2,- технічного обладнання він не забезпечував.Окрім цього обвинувачений також вказав, що він не знав, що діяльність букмекерських контор заборонена, та що зайняття гральним бізнесом незаконне.

Суд не може прийняти такі доводи обвинуваченого щодо його невинуватості в інкримінованому йому злочині за ч.1ст.203-2 КК України з таких підстав.

Відповідно до п.1 ст.1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" (№ 1334-VI) гральний бізнес - діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера».

Відповідно до п.п.3,4 ст.1 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" організатори азартних ігор - це фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. Організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор.

Об'єктивна сторона складу злочину - це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів,з настанням суспільно небезпечних наслідків. Об'єктивна сторона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об'єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.

Диспозиція норми, передбаченої ч.1 ст.203-2 КК України є бланкетною, а за такого аналіз норм Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні" вказує, що дана норма містить три види діяльності як елементи об'єктивної сторони складу злочину - зайняття гральним бізнесом: 1-діяльність, пов'язана з організацією грального бізнесу; 2- діяльність, пов'язана з проведенням грального бізнесу; 3- діяльність, пов'язана з наданням можливості доступу до азартних ігор.

При цьому під діяльністю, що пов'язана з наданням можливості доступу до азартних ігор - слід розуміти будь-які дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти участь у азартних іграх, обміну грошових одиниць на гральні жетони, забезпечення виплати виграшів учасникам таких ігор.

Дана правова позиція щодо елементів об?єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1ст.203-2 КК України викладена в Постанові Верховного суду України від 13.10.2016р. у справі №5-205кс16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/62394962#)

Обвинувачений ОСОБА_2, даючи показання щодо фактичних обставин справи вказує, що ходив у даний заклад як на роботу, тобто регулярно, майже кожного дня за виключенням святкових днів. Він виконував функції касира, приймав у громадян ставки на спортивні ігри, надавав інформацію щодо ставок, видавав гравцям листки ігор з програмного забезпечення, видавай гравцям грошові виграші, проводив.облік ставок на ігри та грошей, які давали йому гравці. Обвинувачений був відповідальним за гроші, які йому надавали гравці, та за зберігання їх в приміщенні контори. Отримані від гравців грошові кошти обвинувачений передавав організатору букмекерської контори.При цьому обвинувачений мав право залишати собі частину доходу від даної діяльності у винагороду за його роботу із розрахунку 100грн. в день. Окрім цього свідок ОСОБА_4 показав, що обвинувачений ОСОБА_2 проводив в даному приміщенні діяльність букмекерської контори.

Свідок ОСОБА_5 показав, що заходив до обвинуваченого в контору, робив там ставки на спортивні ігри, приймав ці ставки обвинувачений ОСОБА_2 ОСОБА_6 впізнав по фото обвинуваченого ОСОБА_2 як чоловіка до якого він заходив за адресою: АДРЕСА_2, та який організував букмекерську контору.Обвинувачений до приміщення, де надавався доступ до азартних ігор в букмекерській конторі, уклав договір про надання доступу до всесвітньої мережі Інтернет. А також іншими доказами у їх сукупності.

Отже, аналіз доказів вказує, що обвинувачений ОСОБА_2 вчиняв дії, спрямовані на надання фізичної можливості взяти іншим особам участь у азартних іграх, а саме: виконував функції касира, приймав у громадян ставки на спортивні ігри, надавав інформацію щодо ставок, видавав гравцям листки ігор з програмного забезпечення, видавай гравцям грошові виграші, проводив.облік ставок та грошей, які давали йому гравці. Всі ці дії вчинялися обвинуваченим із корисливих мотивів, оскільки обвинувачений отримував частку тих грошових коштів, які отримував від діяльності контори.

Дана правова позиція викладена в Постанові Верховного суду України від 13.10.2016р. у справі №5-205кс16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/62394962#).

Щодо доводів обвинуваченого щодо того, що він не знав, що діяльність пов?язана з гральним бізнесом незаконна, то суд такі доводи обвинуваченого не приймає, оскільки обвинувачений пояснював суду, що раніше в період з 2003 по 2009 рік займався діяльністю в букмекерській конторі, а в 2009 році таку припинив, оскільки був прийнятий закон про заборону грального бізнесу.

За таких обставин суд приходить до висновку, що оскільки під час судового розгляду справи судом встановлено, що обвинувачений займався діяльністю, що пов'язана з наданням можливості доступу до азартних ігор, то такі елементи об?єктивної сторони складу злочину як діяльність, пов'язана з організацією грального бізнесу та діяльність, пов'язана з проведенням грального бізнесу слід виключити з об?єктивної сторони злочину, що інкримінується обвинуваченому, як такі, що не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду даної справи.

Оцінюючи в сукупності добуті в процесі судового розгляду докази суд приходить до переконання, що дії обвинуваченого ОСОБА_2 слід кваліфікувати за ч.1 ст.203-2 КК України як зайняття гральним бізнесом.

ОСОБА_2 обвинувачується також і в тому, що, реалізуючи свій намір на налагодження роботи букмекерської контори, умисно в порушення вимог ст.7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" відповідно до якого суб?єктами авторського права є автори творів,їхні спадкоємці і особи, яким автори або спадкоємці передали свої авторські майнові права, та ст.ст.15,32 вказаного Закону, згідно з якими до майнових прав автора відноситься: виключне право на використання твору, виключне право на надання дозволів або заборони використання твору іншим особам, - незаконно відтворив без згоди компанії "Microsoft" та компанії "Autodesk", а також їхнього представника в Україні - юридичної фірми V.I.P.Colsulting, шляхом запису на жорсткі магнітні диски:

- на жорсткий диск системного блоку №2 з комплектуючими встановив комп?ютерну програму "Microsoft Windows 7 Ultimate Russian" компанії "Microsoft", вартістю 6955,61грн., «Microsoft Оffice 2007» компанії «Microsoft», вартістю 8399,23грн. та комп?ютерну програму «Autocad 2007» компанії «Autodesk», вартістю 85848грн., які в подальшому відтворював щоденно;

- на жорсткий диск системного блоку №3 з комплектуючими встановив комп'ютерну програму «Microsoft Windows ХР» компанії «Microsoft», вартістю 2198,23грн., яку в подальшому відтворював щоденно;

- на жорсткий диск системного блоку № 4 з комплектуючими встановив комп'ютерну програму «Microsoft Windows Servis Pack2» компанії «Microsoft», вартістю 8542,19грн., «Microsoft Оffice 2003» компанії«Microsoft», вартістю 7979,74грн.,які в подальшому відтворював щоденно. Своїми злочинними діям ОСОБА_2 спричинив компанії «Microsoft» матеріальну шкоду на загальну суму 34075 грн. та компанії «Autodesk» в особі юридичної фірми V.I.P.Colsulting матеріальну шкоду в сумі 85848 грн.

Обвинувачений ОСОБА_2 свою вину в інкримінованому йому злочині за ч.1ст.176 КК України не визнав.

Позиція обвинуваченого ОСОБА_2 щодо пред?явленого обвинувачення за ч.1ст.176 КК України полягає в тому, що він програмне забезпечення на комп?ютерах, що були наявні в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2,- не встановлював, це програмне забезпечення він в своїй роботі не використовував, як відрізнити ліцензоване програмне забезпечення від контрафактного він не знає, такими навиками він не володіє.

Позиція сторони захисту щодо пред?явленого ОСОБА_2 обвинувачення за ч.1ст.176 КК України полягає в тому, що в діях обвинуваченого ОСОБА_2 не має об'єктивної сторони інкримінованому йому злочину, оскільки він ніяким чином не відтворював програмне забезпечення компанії «Microsoft» та компанії «Autodesk». Диспозиції норми, передбаченої ч.1ст.176 КК України є бланкетною.Сторона захисту посилається на Закон України "Про авторське право і суміжні права", норми якого вказують, що в пред?явленому ОСОБА_2 обвинуваченні мова йдеться про незаконне відтворення без згоди компанії "Microsoft" та компанії "Autodesk", шляхом запису на жорсткі магнітні диски - комп?ютерної програми "Microsoft Windows 7 Ultimate Russian" компанії "Microsoft", комп'ютерної програми «Microsoft Windows ХР» компанії«Microsoft», комп'ютерної програми «Microsoft Windows Servis Pack2» компанії «Microsoft», які в подальшому відтворював щоденно, комп'ютерної програми «Autocad 2007» компанії "Autodesk".

Сторона захисту вказує, що доказів на підтвердження того, що власне саме обвинувачений ОСОБА_2 відтворив комп?ютерну програму компанії"Microsoft" та компанії "Autodesk", шляхом запису таких програм на жорсткі магнітні диски - не має.

Окрім цього, сторона захисту вказує, що вилучені в результаті огляду місця події 11.02.2015р. речові докази, як то - комп?ютери в кількості 4 штук, - повинні бути визнані судом недопустимими, оскільки такі речові докази були отримані в ході проведеного огляду місця події з порушенням порядку встановленому КПК України.

Захист вказує, що повинні бути визнані недопустимими і інші докази, які є похідними від речових доказів, які отримані в результаті огляду місця події 11.02.2015р., зокрема і висновок експерта №179-180 від 26.03.2015р. оскільки предметом такого дослідження були речі, які вилучені під час огляду місця події від 11.02.2015р. За таких обставин при відсутності вказаних доказів у зв?язку з визнанням таких судом недопустимими, зокрема таких як: відомості про огляд місця події, що містяться в протоколі огляду місця події від 11.02.2015р., висновок експерта №179-180 від 26.03.2015р., показання свідка ОСОБА_9,показання свідка ОСОБА_10є недоведеним вчинення інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_2 злочину за ч.1ст.176 КК України, оскільки він не вчиняв дій, що складають об?єктивну сторону інкримінованого обвинуваченому злочину.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про авторське право і суміжні права" відтворення - це виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній(у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Відповідно до п.3 ч.1ст.8 Закону України "Про авторське право і суміжні права" об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, а саме: комп'ютерні програми.

Отже, обвинуваченому ОСОБА_2 пред?явлено обвинувачення у відтворенні комп?ютерних програм компанії "Microsoft" та "Autodesk" саме шляхом запису таких програм на жорсткі магнітні диски вилучених від час огляду місця події від 11.02.2015р. комп?ютерів для тимчасового чи постійного зберігання в електронній формі, яку може зчитувати комп'ютер.

Судом визнано недопустимими доказами відомості, що містяться в протоколі огляду місця події від 11.02.2015р., речові докази, отримані в результаті такого огляду, а також наступні дослідження таких речових доказів, - висновок експерта № 179-180 від 26.03.2015р.

Надані стороною обвинувачення письмові докази в підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_2 в скоєнні злочину за ч.1ст.176 КК України, та які досліджені судом, як то:

-лист від 08.04.2015р. ТОВ "Юридична фірма " V.I.P.Colsulting" щодо внесення відомостей до ЄРДР за ч.1ст.176 КК України щодо ОСОБА_2;

-лист від 08.04.2015р. ТОВ "Софтпром" згідно якого вартість програмного забезпечення компанії "Autodesk" станом на 11.02.2015р. складає 85848,00грн.;

-рапорт від 12.04.2015р. слідчого Центрального РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області про дозвіл на реєстрацію в ЖЕО Центрального РВ ММУ УМВС України факту незаконного використанні контрафактної продукції - програмного засобу " Microsoft";

-заява представника корпорації "Microsoft" ОСОБА_13 щодо внесення відомостей до ЄРДР за ч.1ст.176 КК України щодо ОСОБА_2, самі по собі, без доказів визнаних судом недопустимими, ? не містять фактичних даних щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 об?єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, суд приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_2 не визнає своєї вини щодо пред?явленого йому обвинувачення за ч.1ст.176 КК України, та в показаннях обвинуваченого щодо фактичних обставин пред?явленого йому обвинувачення за ч.1 ст.176 КК України про такі обставини також не йдеться, суду не надано доказів, що обвинувачений здійснював запис програмного забезпечення компанії«Microsoft» та компанії «Autodesk» на жорсткий диск комп?ютера,не надано доказів того,що програмне забезпечення компанії«Microsoft» та компанії «Autodesk» містилося на вилучених комп'ютерах (жорстких дисках системних блоків марки «LOGIK РАVЕR zip FDD DRIVE»; марки «ТЕСН»; марки «МSI 52*МАХ», марки «DELUX»), що програмне забезпечення було контрафактним, то в діях обвинуваченого ОСОБА_2 відсутня об'єктивна сторона складу злочину.

Вина обвинуваченого ОСОБА_2 в скоєнні злочину, передбаченого ч.1ст.176 КК України, - не доведена, а за такого його в скоєнні злочину, передбаченого ч.1ст.176 КК України, слід виправдати за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа було вчинено.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_2 за ч.1ст.203-2 КК України суд пом?якшуючою обставиною визнає визнання обвинуваченим вини, обтяжуючих вину обвинуваченого обставин суд не вбачає. Разом з тим суд, враховує особу обвинуваченого ОСОБА_2, який за місцем проживання характеризується посередньо, раніше не судимий, на обліку в психіатра та нарколога не перебуває, положення ст.65-67 КК України, про те, що покарання повинно виправляти та запобігати новим злочинам, приходить до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_2 покарання в мінімальному розмірі визначеному санкцією ч.1ст.203-2 КК України.

Враховуючи, що суд визнав недопустимими доказами відомостей, що містяться в протоколі огляду місця події від 11.02.2015р. та речових доказів вилучених в ході такого огляду, то такі речові докази не мають відношення до даної справи, а тому їх відповідно до п.1 ч.6 ст.100 КПК України слід передати за приналежністю їх власникам.

Цивільні позови не заявлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.369,370,374, КПК України, суд

з а с у д и в :

ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 10000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає сумі 170 000 (Сто сімдесят тисяч) гривень.

ОСОБА_2 визнати невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.176 КК України, та виправдати його на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України за недоведеністю того, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа.

Запобіжний захід у вигляді застави - залишити до набрання вироком законної сили.

Речові докази - грошові кошти в сумі 2800грн.; зошит шкільний в лінійку з рожевим візерунком; зошит шкільний в лінійку з блакитним візерунком; 6-ть аркушів паперу формату А4 кожен з написом "Бук контора" за різні дати, аркуші паперу у кількості 60 штук з написом "Довідка"; нотатник, розміром 9,5*12,5 см. з логотипом «Банк УАВ»; нотатник, розміром 14,5*10,4см з логотипом «Прокредит Банк»; нотатник, розміром 14,8*10см з логотипом «ВОВ бізнес»; нотатник, розміром 15*10,4см з чорновими записами дат; нотатник, розміром 20,4*28,4см з синьою обкладинкою; аркуш паперу формат А4, який ламіновано з написом «План евакуації при пожежі ТОВ «Шанс»; системний блок марки «LOGIK РАVЕR zip FDD DRIVE»; системний блок марки «ТЕСН»; системний блок марки «МSI 52*МАХ», системний блок марки «DELUX» - передати за приналежністю.

Вирок може бути оскаржений в Миколаївський апеляційний суд через Центральний районний суд м.Миколаєва протягом тридцяти днів з дня проголошення, а обвинуваченим з моменту вручення йому копії вироку.

Суддя