Рішення № 78894776, 18.12.2018, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 1940/1607/18

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Канюка Н.В.

позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_3

представник відповідача Рудзінський В.В.

представник третьої особи Дядишин Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області, третя особа без самостійних вимог на предмет позову Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області (далі - відповідач), Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області №3 від 17.07.2018 року про відмову у наданні ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну;

зобов'язати Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області надати ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україну.

Ухвалою суду від 21.08.2018 року позовну заяву було залишено без руху та надано строк, достатній для усунення недоліків позовної заяви, із зазначенням способу їх усунення. Недоліки позовної заяви усунуто позивачем у строк, встановлений судом.

Ухвалою суду від 03.09.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 02.10.2018 року.

Ухвалою суду від 02.10.2018 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відкладено підготовче засідання на 18.10.2018 року.

Підготовче засідання 18.10.2018 року не проводилось у зв'язку з перебуванням головуючого судді Мандзія О.П. у відпустці згідно наказу Тернопільського окружного адміністративного суду від 09.10.2018 року №63-В/г.

Ухвалою суду від 05.11.2018 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, оголошено перерву в підготовче засідання на 26.11.2018 року.

Ухвалою суду від 05.11.2018 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, оголошено перерву в підготовче засідання на 26.11.2018 року.

Ухвалою суду від 26.11.2018 року, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 КАС України, змінено статус учасника справи Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області (далі - третя особа) з відповідача на третю особу без самостійних вимог на стороні відповідача, закрито підготовче засідання та призначено справу до судового розгляду по суті на 18.12.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1, громадянин Республіки Ірак, перебуває у шлюбі з громадянкою України з 03.12.2.15 року. Відповідаючи вимогам п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію", 15.12.2017 року позивач звернувся до відповідача із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, додавши усі необхідні документи. Прийняття заяви структурним підрозділом міграційної служби підтверджує факт подання усіх необхідних документів. Проте, рішенням Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області №3 від 17.07.2018 року позивачу протиправно відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну, з підстав визначених у п.6 ч.1 ст.10 Закону України "Про імміграцію", тобто в інших випадках, передбачених законами України.

Позивач вважає вказане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, у спірному рішенні відсутня вказівка на відповідну норму закону, на підставі якої дозвіл на імміграцію не може бути наданий.

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали з підстав, наведених в позовній заяві та у відповіді на відзив (а.с.113-114), просили позов задовольнити в повному обсязі. Звернули увагу суду, що здобута за результатами проведених перевірок інформація про не постійне проживання ОСОБА_1 за зареєстрованим місцем не може бути підставою для відмови у наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі п.6 ч.1 ст.10 Закону України "Про імміграцію", яка відсилає до інших випадків відмови, передбачених законами Україна.

В судовому засіданні представник відповідача позовні вимоги не визнав, з мотивів викладених у відзиві (а.с.91-97). Повідомив, що проведеною перевіркою відносно позивача було з'ясовано, що ОСОБА_1 не проживає за адресою, яка була вказана у заяві у наданні дозволу на імміграцію в Україну. Також в ході розгляду заяви позивача було встановлено наявність документів, які містять виправлення та недостовірну інформацію. За таких обставин, на думку відповідача, позивачу правомірно було відмовлено рішенням №3 від 17.07.2018 року у наданні дозволу на імміграцію в Україну, просив суд відмовити у задоволенні позову.

В судовому засіданні представник третьої особи просив у задоволенні позову відмовити, з підстав викладених у поясненні (а.с.155-161). Наголосив, що при прийняті спірного рішення відповідачем враховано довідку Великозагайцівської сільської ради Шумського району Тернопільської області №19 від 29.01.2018 року та результати перевірок за місцем проживання позивача, які в сукупності стали підставою для прийняття рішення №3 від 17.07.2018 року про відмову ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну в розумінні ст.10 Закону України "Про імміграцію".

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та представників учасників, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при ухваленні рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Республіки Ірак, про що свідчить паспортний документ серії НОМЕР_1, виданий 23.05.2011 року ОСОБА_8, терміном дії до 20.05.2019 року (а.с.46-52).

Згідно свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 від 03.12.2015 року громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 03.12.2015 року зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_9 (а.с.55)

В Україні ОСОБА_1 проживав по посвідці на тимчасове проживання серії НОМЕР_3, виданій 08.02.2016 року Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області терміном дії до 07.02.2017 року, яку було продовжено до 18.01.2018 року та, в подальшому до 20.05.2019 року. Також позивач зареєстрував 27.04.2017 року місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.53).

ОСОБА_1 15.12.2017 року звернувся до Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну, додавши необхідні документи, у віповідності до п.1 ч.3 ст.4 Закону України "Про імміграцію" (а.с.44).

В ході розгляду заяви на запит відповідача №358 від 26.01.2018 року (а.с.70) отримано довідку Великозагайцівської сільської ради Шумського району Тернопільської області №19 від 29.01.2018 року, згідно якої позивач дійсно зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, але не проживає (а.с.72).

Проведеною перевіркою 30.01.2018 року (а.с.73) та 15.06.2018 року (а.с.77) достовірності інформації, зазначеної ОСОБА_1 в заяві про надання дозволу на імміграцію в Україну щодо проживання АДРЕСА_1, встановлено, що іноземець за вказаною адресою постійно не проживає, а лише час від часу буває на вихідних (а.с.71).

Зокрема, опитана жителька с.Великі Загайці Шумського району Тернопільської області ОСОБА_2 зазначила, що ОСОБА_1 бачить час від часу на вихідних, знає, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, та навчається у м.Тернополі (а.с.74).

Аналогічного змісту пояснення надали жителі с.Великі Загайці Шумського району Тернопільської області ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які повідомили, що ОСОБА_1, чоловіка ОСОБА_9 бачать в селі не часто (а.с.75, 76).

За результатами розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію 17.07.2018 року складено висновок про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну позивачу (а.с.78).

Рішенням Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області №3 від 17.07.2018 року відмовлено ОСОБА_1 у наданні дозволу на імміграцію в Україну, на підставі п.6 ч.1 ст.10 Закону України "Про імміграцію" (а.с.79).

Не погоджуючись з рішенням суб'єкта владних повноважень про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Оцінюючи правомірність рішення, дій чи бездіяльності відповідача як суб'єкта владних повноважень, суд керувався критеріями, закріпленими у ч.2 ст.2 КАС України, що певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, якої повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владні суб'єкти.

Згідно ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача, і винесених на підставі них спірного рішення на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно зі ст.4 Закону Україну "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Умови та порядок імміграції в України іноземців та осіб без громадянства, регулюється Законом України "Про імміграцію" від 07.06.2001 №2491-III (далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Закон №2491-III).

Положеннями ст.1 Закону №2491-III передбачено, що імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію;

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону №2491-III, дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається, зокрема, одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України (п.1 ч.3 ст.4 Закону №2491-III).

Статтею 6 Закону №2491-ІІІ визначено повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, за приписами ч.1 якої, зокрема: організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються.

У свою чергу, умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання про надання дозволу на імміграцію, визначені ст.9 Закону №2491-III, відповідно до ч.5 якої для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається (ч.10 ст.9 Закону №2491-III).

З аналізу вищенаведених норм Закону України "Про імміграцію" вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж ненадання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та дозвіл на імміграцію не видається.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію, визначено відповідним Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 року №1983 (далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Порядок №1983).

У відповідності до пп.3 п.2 Порядку №1983, рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні підрозділи ДМС (далі - територіальні підрозділи) - стосовно іммігрантів, які на законних підставах перебувають на території України і є іммігрантами позаквотової категорії (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме: одного з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітей і батьків громадян України.

Відповідно до п.11 Порядку № 1983, для отримання дозволу на імміграцію разом із заявою встановленого ДМС за погодженням з МЗС зразка подаються: паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та копія його сторінок; засвідчений у встановленому законодавством порядку переклад українською мовою сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними; три фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра; документ про місце проживання (в Україні та за кордоном); документально підтверджені відомості про склад сім'ї (копії свідоцтва про народження, свідоцтва про шлюб, документів про усиновлення, встановлення опіки чи піклування тощо); документ, виданий лікувально-профілактичним закладом про відсутність у заявника хвороб, зазначених у пункті 5 частини п'ятої статті 9 Закону України "Про імміграцію" (крім осіб, зазначених у пунктах 1 і 3 частини третьої статті 4 Закону). Особи, які постійно проживають за межами України, подають документ, виданий лікувальним закладом держави за місцем проживання, який підлягає легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами; довідка, видана компетентним органом держави попереднього проживання або її дипломатичним представництвом чи консульською установою в Україні, про відсутність судимості (крім осіб, зазначених у пунктах 1 і 3 частини третьої статті 4 Закону України "Про імміграцію"). У виняткових випадках такі відомості можуть бути отримані ДМС чи територіальними органами і підрозділами шляхом надсилання відповідного запиту компетентним органам іноземних держав, з якими укладено договір про правову допомогу у цивільних, сімейних та кримінальних справах; квитанція про сплату державного мита або консульського збору, якщо за дії, пов'язані з наданням дозволу на імміграцію, законодавством передбачена їх сплата, або документ, який підтверджує наявність пільг щодо сплати.

Документи, визначені пунктами 1 - 10 частини сьомої статті 9 Закону України "Про імміграцію", додатково подаються відповідно до категорії іммігрантів.

У разі необхідності відповідні територіальні органи і підрозділи, які забезпечують провадження у справах з питань імміграції, можуть затребувати інші документи, що уточнюють наявність підстав для надання дозволу на імміграцію, якщо це не суперечить Закону України "Про імміграцію", а також запросити для бесіди заявників чи інших осіб.

Документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України. Копії цих документів, а також письмове підтвердження згоди на імміграцію та гарантії приймаючих осіб, передбачені пунктом 6 частини сьомої статті 9 Закону України "Про імміграцію", подаються нотаріально засвідченими. Документи, відомості за якими можуть змінюватися, можуть бути подані протягом шести місяців від дня їх видачі.

Згідно п.12 Порядку №1983, територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Пунктом 14 Порядку №1983 визначено, що територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з'ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до МВС, органів Національної поліції, регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять відповідно до компетенції у місячний строк після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який надіслав запит.

Термін перевірки може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць.

Пунктом 16 Порядку №1983 передбачено, що у разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Згідно з п.19 Порядку №1983, рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

У свою чергу, підстави для відмови у наданні дозволу на імміграцію визначені ст.10 Закону №2491-III, а саме, дозвіл на імміграцію не надається: 1)особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Матеріали справи свідчать, що підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення став висновок Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області від 07.07.2018 року за результатами розгляду клопотання позивача про отримання дозволу на імміграцію в Україну (а.с.78).

У вказаному висновку зазначено, що в ході провадження справи було встановлено, що громадянин Республіки Ірак ОСОБА_1 на момент подачі заяви про надання дозволу на імміграцію в Україну був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1. Але згідно перевірки виконання іноземцями та особами без громадянства міграційного законодавства України та довідки Великозагайцівської сільської ради Шумського району Тернопільської області, виявлено, що позивач за вказаною адресою не проживає.

Як наслідок, рішенням Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області №3 від 17.07.2018 року позивачу відмовлено у наданні дозволу на імміграцію в Україну, на підставі п.6 ч.1 ст.10 Закону №2491-III.

Суд звертає увагу, що ст.10 Закону №2491-III встановлений вичерпний перелік підстав для відмови в наданні дозволу на імміграцію в Україну, за п.6 ч.1 якої дозвіл на імміграцію не надається в інших випадках, передбачених законами України.

Проте, оскаржуване рішення відповідача, а також висновок за результатами розгляду клопотання громадянина Республіки Ірак ОСОБА_1 про отримання дозволу на імміграцію в України, жодних посилань на інші закони України, які б вказували на наявність тих обставин, які стали підставою для відмови в наданні позивачу дозволу на імміграцію, як це визначено в п.6 ч.1 ст.10 Закону №2491-III, не містять.

Тобто, у спірному рішенні відсутня вказівка на відповідну норму Закону, на підставі якої дозвіл на імміграцію не може бути наданий.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що відповідачем жодним чином не оспорюється факт подання позивачем до відповідача усіх документів для отримання дозволу на імміграцію, які визначені Законом №2491-III та Порядком №1983.

З приводу доводів відповідача, що позивачем у заяві про надання дозволу на імміграцію зазначено свідомо неправдиві відомості про місце проживання в Україні, то суд їх вважає необгрунтованими з огляду на наступне.

Як було встановлено судом, у заяві про надання дозволу на імміграцію позивач зазначив місце проживання: АДРЕСА_1.

При цьому, в ході розгляду справи позивач не заперечував, що дійсно у робочі дні тижня з дружиною проживає у м.Тернопілі на підставі договору оренди квартири (житлового приміщення) від 29.03.2017 року (а.с.164-165), що зумовлено навчанням дружини позивача з 01.08.2017 року в очному циклі інтернатури (денна форма) з спеціальності "Дерматологія" на базі кафедр Тернопільського державного медичного університету імені І.Я. Горбачевського, що підтверджується довідкою №11/1/4454 від 26.09.2018 року (а.с.124). Однак вказані обставини є тимчасовими, можуть змінитися у будь який час, позивач, зокрема, має право орендувати декілька квартир у різних містах, а тому основним місцем його проживання , як і дружини, є місце їх реєстрації за адресою: АДРЕСА_1. Суд вважає, що час проживання у за різними адресами у даній справі не має визначального значення.

Важливим є той факт, що у посвідці на тимчасове проживання серії НОМЕР_3, виданій 08.02.2016 року Управлінням Державної міграційної служби України в Тернопільській області терміном дії до 07.02.2017 року, яку було продовжено до 20.05.2019 року, місце проживання позивача вказане за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.53), і до подачі заяви на іміграцію суб'єкти владних повноважень не мали заперечень щодо не постійного проживання позивача за місцем реєстрації.

Таким чином, у заяві про надання дозволу на імміграцію в Україну позивачем було вірно зазначено адресу його проживання в Україні саме АДРЕСА_1.

Не заслуговують на увагу і посилання відповідача на внесення недостовірної інформації в копії перекладу паспорта щодо відміток "митниці": "4" а не "3", що спростовується матеріалами справи, а також виправлення в назві органу, яким видано паспортний документ: з "Діванея" на "Діванія" та допущення помилки при вказанні року народження батька дружини ОСОБА_14: "1973" а не "1974", оскільки такі не містять жодних конкретних даних щодо вчинення або можливості вчинення позивачем протиправних дій, які містять ознаки порушення чинного законодавства України в частині зазначення в заяві про надання дозволу на імміграцію чи завідомо неправдиві відомості.

Водночас, зазначення свідомо неправдивих відомостей чи подання підроблених документів є самостійною підставою для відмови в наданні дозволу на імміграцію в силу приписів п.4 ч.1 ст.10 Закону №2491-III, тоді як спірне рішення прийнято на підставі п.6 ч.1 ст.10 Закону №2491-III, тобто в інших випадках, передбачених законами України.

З огляду на викладені обставини та з урахуванням наведених норм права, суд приходить до висновку, що рішення Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області від 17.07.2018 року № 3 про відмову громадянину Республіки Ірак ОСОБА_1 в наданні дозволу на імміграцію в Україну на підставі п.6 ч.1 ст.10 Закону України "Про імміграцію" є необґрунтованим, прийняте без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, не пропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), як наслідок, є протиправним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині слід задовольнити.

Щодо позовної вимоги в частині зобов'язання відповідача надати ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україну, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В силу приписів п.4 ч.2 ст.245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.

Водночас, згідно ч.4 ст.245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Рекомендацією №R (80) 2 комітету державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Європи 11.05.1980 року на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням розуміють таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийняті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

З огляду на положення КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч.2 ст.2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Таким чином, враховуючи висновок суду про протиправність та скасування рішення №3 від 07.07.2018 року про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну, належним і достатнім способом захисту та відновлення порушених прав позивача у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єкта владних повноважень в даному випадку буде зобов'язання відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо надання дозволу на імміграцію в Україну відповідно до норм Закону України "Про імміграцію", з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Також суд враховує, що згідно пунктом 14 Порядку №1983 територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють їх та, зокрема, надсилають відповідні запити до МВС, органів Національної поліції, регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

Тобто при повторному розгляді заяви позивача необхідно превірити чинність інформації наданої від вищевказаних держаних органів та при необхідності повторно виконати вимоги пункту 14 Порядку №1983.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваного рішення.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.139, 241-246, 250, 264, 265 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовільнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шумського районного сектору Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області (місцезнаходження: вул.Українська, 47, м.Шумськ, Тернопільська область, 47101) від 17 липня 2018 роеку№ 3 про відмову у наданні дозволу на імміграцію в Україну.

Зобов'язати Шумський районний сектор Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області (місцезнаходження: вул.Українська, 47, м.Шумськ, Тернопільська область, 47101) повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про надання дозволу на імміграцію в Україну від 15 грудня 2017 року.

В задоволенні вимоги про зобов'язння Шумський районний сектор Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області надати ОСОБА_1 дозвіл на імміграцію в Україну. - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 28 грудня 2018 року.

Головуючий суддя Мандзій О.П.

копія вірна

Суддя Мандзій О.П.