Рішення № 78849801, 13.12.2018, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. ПолтаваСправа № 1640/2754/18

Полтавський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Канигіної Т.С.,

за участю:

секретаря судового засідання Скорика С.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у судовому засіданні справу за позовом

позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 до відповідача Управління Держпраці у Полтавській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови

В С Т А Н О В И В:

09.08.2018 Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (надалі позивач, ФОП ОСОБА_3П.) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Полтавській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови, а саме просить:

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень Управління Держпраці у Полтавській області № ПЛ1542/166/АН/П від 26.07.2018 у повному обсязі;

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Полтавській області № ПЛ1542/166/АН/П/ПТ/ТД-ФС від 30.07.2018 у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає про протиправність рішень відповідача з підстав безпідставності висновків про наявність трудових правовідносини між позивачем та переліченими в акті особами. За доводами позивача: відповідачем не визначена підстава для проведення інспекційного відвідування саме ФОП ОСОБА_3; позивачем не отримано офіційних документів проведення невиїзного інспектування; йому направлено вимоги про витребування відповідного переліку документів без зазначення законної підстави для їх отримання; на положення договору від 24.04.2017 № 12, укладеного між позивачем та Філією ПОУ АТ "Ощадбанк", не поширюються вимоги щодо норм трудового законодавства, а останній не носить характеру трудового договору.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 04.09.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, а також призначено підготовче засідання на 26.09.2018.

19.09.2018 до суду надійшов відзив на позов, згідно з яким відповідач проти позову заперечує, стверджує про неукладення трудових договорів між позивачем та працівниками, перелік яких визначений додатком №2 до договору від 24.04.2017 № 12, укладеного між позивачем та Філією ПОУ АТ "Ощадбанк". За доводами відповідача, інспекційне відвідування позивача проведення з підстав надходження звернення громадянки ОСОБА_4 стосовно виконання нею трудових функцій з прибирання приміщень Філії ПОУ АТ "Ощадбанк" /а.с. 82-89, т.1/.

У підготовчому засіданні 26.09.2018 оголошено перерву до 24.10.2018.

23.10.2018 до суду надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої позивач в обґрунтування раніше викладених тверджень наголошує, що у зверненні ОСОБА_4 взагалі не йшла мова про наявність трудових відносин між нею та позивачем. Крім того, зазначено, що відповідно до Положення про Державну службу України з питань праці інспектори не наділені правами та/або обов'язком тлумачення умов договорів /а.с. 169-171, т.1/.

У підготовчому засіданні 24.10.2018 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та оголошено перерву до 07.11.2018.

01.11.2018 позивачем надано письмові пояснення щодо залучених до виконання умов договору від 24.04.2017 №12 працівників /а.с. 194-195, т.1/.

02.11.2018 до суду надійшли заперечення, у яких відповідач обґрунтував підстави проведення заходу державного контролю та встановлені в ході невиїзного інспектування обставини, за результатами аналізу яких відповідач дійшов висновку про допуск ФОП ОСОБА_3 до роботи 24 працівників без укладення трудового договору /а.с. 1-5, т.2/.

Ухвалою суду від 07.11.2018 у позивача витребувано докази у справи та відкладено підготовче засідання на 28.11.2018.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 28.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 13.12.2018.

Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав просив задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечувала, просила відмовити у його задоволенні.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з'ясувавши фактичні обставини, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що у період з 17 по 18 липня 2018 року інспектором праці ОСОБА_5 на підставі наказу Управління Держпраці у Полтавській області від 16.07.2018 №116П /а.с. 113, т.1/ та направлення на проведення заходу державного контролю від 16.07.2018 № 1214 /а.с. 114, т.1/ проведено невиїзне інспектування ФОП ОСОБА_3, що використовує найману працю, за результатами якої складено акт від 18.07.2018 № ПЛ1542/166/АН (надалі акт перевірки) /а.с. 56-58, т.1/.

Перевіркою встановлено та в акті перевірки встановлено порушення частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України щодо допуску працівника до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

Не погодившись з таким актом, позивач направив Управлінню Держпраці у Полтавській області зауваження від 23.07.2018, за результатами розгляду якого у листі Управління Держпраці у Полтавській області від 26.07.2018 № 02-12/3882 зазначено, що в ході проведення невиїзного інспектування державний інспектор діяв у межах наданих повноважень /а.с. 59-66, т.1/.

Управлінням Держпраці у Полтавській області прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу від 18.07.2018 № ПЛ1542/166/АН/П/ПТ/ТД на ФОП ОСОБА_3 за порушення законодавства про працю відповідно до частини другої статті 265 КЗпП України на 30.07.2018 /а.с. 152, т.1/.

26.07.2018 Управлінням Держпраці у Полтавській області прийнято припис № ПЛ1542/166/АН/П про усунення виявлених порушень до 23.08.2018 /а.с. 148-151, т.1/.

За результатами розгляду справи про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_3 Управлінням Держпраці у Полтавській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 30.07.2018 № ПЛ1542/166/АН/П/ПТ/ТД-ФС, якою за порушення вимог частини третьої статті 24 КЗпП України на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України накладено штраф у розмірі 2680560,00 грн /а.с. 154-155, т.1/.

Не погодившись з указаними приписом та постановою, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 7 цього Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Статтею 1 Закону України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (надалі Закон №877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

За приписами частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

При цьому відповідно до частини п'ятої статті 2 Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відповідно до частини першої статті 259 Кодексу законів про працю України затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (надалі Порядок №295).

Зазначений Порядок визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі об'єкт відвідування) (пункт 1 Порядку №295).

За змістом пункту 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів.

Згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.

Крім цього, відповідно до вимог частини першої статті 12 Конвенції № 81 Міжнародної організації праці 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, яка ратифікована Законом України №1985-IV від 08.09.2004, інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм;

ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Так, до Управління Держпраці у Полтавській області із Департаменту з питань праці Державної служби України з питань праці надійшло для розгляду та відповідного реагування звернення громадянки ОСОБА_4 від 11.06.2018, що надійшло з Адміністрації Президента України від 14.06.2018 щодо можливого порушення законодавства про працю /а.с.92-93, т.1/.

У зверненні громадянка зазначала, що працювала на посаді технічки і двірника в Ощадбанку міста Полтави, проте, через нестачу коштів була звільнена, вважає звільнення неправомірним при наявності важких сімейних умов та просила допомогти у відновленні її на попередній роботі.

Так, згідно з наказом Управління Держпраці у Полтавській області від 11.07.2018 № 113П "Про проведення заходів державного контролю" головному державному інспектору Хоменко А.М. доручено провести інспекційне відвідування філії Полтавське обласне управління АТ "Ощадбанк" щодо відповідності вимогам законодавства про працю у зв'язку з надходженням звернення гр. ОСОБА_4 /а.с. 94, т.1/.

У зв'язку із цим видано направлення на проведення заходу державного контролю від 11.07.2018 № 1182 щодо додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, оплати праці, режиму роботи та часу відпочинку у період з 11 по 24 липня 2018 року /а.с. 95, т.1/.

У ході інспекційного відвідування з'ясовано, що прибирання територій банку здійснювалось на підставі договору між філією Полтавським обласним управлінням АТ "Ощадбанк" (замовник) та ФОП ОСОБА_3 (виконавець) від 24.04.2017 № 12 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання приміщень), строком дії до 31.12.2017 (згідно з додатковими договорами продовжено до 28.02.2018).

Так, Управлінням Держпраці у Полтавській області направлено запит від 16.07.2018 № 02-12/3627 на адресу начальника філії Полтавського обласного управління АТ "Ощадбанк" стосовно надання копії документів щодо виконання робіт по прибиранню територій філії Полтавського обласного управління АТ "Ощадбанк", проведених відповідно до тендерних закупівель за 2016-2018 роки /а.с. 99, т. 1/.

Начальник філії Полтавського обласного управління АТ "Ощадбанк" листом від 16.07.2018 № 114.26/234 повідомив Управління Держпраці у Полтавській області про те, що в указаний у запиті відповідача період, за результатами проведення процедури закупівлі послуг з прибирання приміщень на відкритих торгах з використанням електронних засобів (аукціону) через авторизований електронний майданчик системи PROZORRO, між філією Полтавським обласним управлінням АТ "Ощадбанк" (замовник) та ФОП ОСОБА_3 (виконавець) 24.04.2017 було укладено договір № 12 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання приміщень), строком дії до 31.12.2017 (згідно з додатковими договорами продовжено строк дії договору до 28.02.2018) /а.с. 100, т.1/.

Управлінням Держпраці у Полтавській області також направлено запит від 18.07.2018 № 02-12/3674 на адресу начальника філії Полтавського обласного управління АТ "Ощадбанк", згідно з яким просило повідомити Управління порядок розрахунку за договором від 24.04.2017 № 12 за період його дії /а.с. 107, т.1/.

Начальник філії Полтавського обласного управління АТ "Ощадбанк" листом від 18.07.2018 № 114.26/244 повідомив Управління Держпраці у Полтавській області про те, що оплата за надані виконавцем (ФОП ОСОБА_3П.) послуги з прибирання приміщень здійснювалась замовником щомісячно на поточний рахунок виконавця; за час дії договору № 12 віл 24.04.2017 замовник виконав у повному обсязі свої зобов'язання щодо оплати наданих виконавцем послуг з прибирання, заборгованість щодо оплати таких послуг перед ФОП ОСОБА_3 відсутня /а.с. 108, т. 1/.

16.07.2018 на імя начальника Управління підготовлена службова записка з інформацією про те, що в ході проведення інспекційного відвідування встановлено, що між філією Полтавським обласним управлінням АТ "Ощадбанк" та ФОП ОСОБА_3 було укладено договір на закупівлю послуг з прибирання приміщень, додатком до якого є список працівників (персоналу) виконавця із зазначенням прізвищ, задіяних на об'єктах замовника, у якому значиться прізвище заявниці гр. ОСОБА_4 /а.с. 112, т.1/.

Відповідачем наголошено, що з'ясування фактів, наведених у заяві, було можливе за умови дослідження кадрових, бухгалтерських та інших документів підприємця ФОП ОСОБА_3

З огляду на викладене, а також те, що був встановлений термін розгляду звернення заявниці (не пізніше 18.07.2018/) листом від 19.07.2018 № 16-К675/01/14-04/198 Управління Держпраці у Полтавській області повідомило Державну службу України з питань праці про необхідність продовження терміну розгляду звернення у зв'язку із виникненням питань, що потребують додаткового вивчення та опрацювання, зокрема щодо договірних правовідносин Філії "Ощадбанк" з іншими суб'єктами господарювання в сфері виконання робіт, а саме: по прибиранню приміщень Філії /а.с. 9, т. 2/.

Відповідно до пункту 15 Порядку № 295 за рішенням керівника органу контролю або його заступника, погодженим з об'єктом відвідування, інспектори праці за наявності підстав, визначених підпунктами 1, 4 - 7 пункту 5 цього Порядку, можуть проводити невиїзні інспектування у приміщенні відповідного органу контролю на підставі документів та пояснень, наданих об'єктом відвідування.

Згідно з підпунктом 3 пункту 5 указаного Порядку інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.

Підпункт 1 пункту 5 цього Порядку визначає, що інспекційні відвідування проводяться за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

З огляду на викладене, на виконання вказаних вимог законодавства, керівником Управління Держпраці у Полтавській області видано наказ від 16.07.2018 № 116П "Про проведення заходів державного контролю", згідно з яким з метою розгляду звернення гр. ОСОБА_4 головному державному інспектору Хоменко А.М. було доручено провести інспектування ФОП ОСОБА_3

Зважаючи на те, що форма, строки та механізм погодження зазначеним Порядком № 295 не визначені, відповідачем запрошено позивача у приміщення Управління Держпраці у Полтавській області. 13.07.2018 з'явився представник за довіреністю ОСОБА_6, якому вручено лист вимога про надання переліку документів для інспектування з визначеною датою надання документів 16.07.2018, що підтверджено залученою до матеріалів справи копією цього листа /а.с. 7, т.2/.

Також було пред'явлено посвідчення інспектора праці, що відображено у журналі реєстрації перевірок ОСОБА_3, який містить відмітку про проведення невиїзного інспектування у період 17 - 18 липня 2018 року, а також зазначено номер та дата службового посвідчення /а.с. 116-117, т.1/.

Крім того, у матеріалах справи наявна копія листа ФОП ОСОБА_3 від 16.07.2018 № 16-07/1 про надання переліку документів для невиїзного інспектування /а.с. 8, т.2/.

Виходячи з викладеного, відповідач у ході проведення невиїзного інспектування діяв у межах та на підставі повноважень, визначених Порядком № 295.

Щодо встановлених відповідачем порушень, судом зазначає наступне.

У ході проведення невиїзного інспектування з'ясовано, що за результатами проведення процедури закупівлі послуг з прибирання приміщень на відкритих торгах з використанням електронних засобів (аукціону) через авторизований електронний майданчик системи PROZORRO, між філією Полтавським обласним управлінням АТ "Ощадбанк" (замовник) та ФОП ОСОБА_3 (виконавець), 24.04.2017 укладено договір № 12 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання приміщень), строком дії до 31.12.2017 (згідно з додатковими договорами продовжено строк дії до 28.02.2018).

У зв'язку із зазначеним до адміністрації Філії було направлено запит про надання копії документів щодо виконання робіт по прибиранню територій філії проведених відповідно до тендерних закупівель.

За підписом начальника Філії надана інформація з підтверджуючими документами до неї, а саме: копії договору №12 та додатку №2 (Список працівників (персоналу) виконавця, задіяних на об'єктах замовника).

Так, згідно з пунктом 1.1 цього договору виконавець зобов'язується в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, надати замовникові послуги з прибирання (послуги з прибирання приміщень), а замовник зобов'язується прийняти і оплатити надані послуги.

Відповідно до пункту 5.5 цього договору виконавець призначає та затверджує перелік працівників (персоналу) виконавця, які безпосередньо будуть задіяні при наданні послуг на об'єктах замовника. Перелік працівників (персоналу) виконавця визначений в додатку №2 до цього договору, що є його невід'ємною частиною. У разі виникнення змін в переліку працівників виконавця, то такі зміни оформлюються додатково.

У додатку №2 до договору №12 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання приміщень) від 24.04.2018 указаний список працівників (персоналу) виконавця, задіяних на об'єктах замовника, із зазначенням їх ПІБ, посад, ідентифікаційних кодів та контактних номерів телефону.

Цей додаток підписаний замовником та виконавцем, про що свідчать особисті підписи та скріплений печатками.

З урахуванням вимог пункту 5.5 договору № 12 змін та доповнень до Списку працівників (персоналу) виконавця, задіяних на об'єкті замовника, не вносилось.

Як вищезазначено, відповідно до листа Філії згідно з договором №12 від 24.04.2017 оплата за надані виконавцем послуги з прибирання приміщень здійснювалася замовником щомісячно на поточний рахунок виконавця ФОП ОСОБА_3 За час дії договору замовник виконав у повному обсязі свої зобов'язання щодо оплати наданих виконавцем послуг з прибирання, заборгованість щодо оплати таких послуг перед ФОП ОСОБА_3 відсутня.

В акті перевірки встановлено, зокрема наступне.

Згідно з інформацією, наданої Пенсійним Фондом України з ФОП ОСОБА_3 протягом 2017-2018 років у трудових відносинах перебувало 4 наймані працівники.

В усних поясненнях (по телефону) окремі працівники, зазначені в списку до договору повідомили, що працювали в приміщеннях Ощадбанку: ОСОБА_7 працювала за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 63, режим роботи нормальний з 8.00-17.00, заробітну плату отримувала на картковий рахунок;ОСОБА_8 з квітня 2017 року прибирала два місяці не оформлена, підміняла жінку (яку не вказала); ОСОБА_9 вказала, що працювала прибиральницею; ОСОБА_10 працювала за договором, з ким не знає, заробітну плату отримувала на карточку, режим роботи з 09.00 до 15.00, субота, неділя вихідні; ОСОБА_11 працювала не офіційно, підміняла жіночку Галю, ввечері 1-2 місяці. Гроші отримувала в сумі 700 грн за місяць; ОСОБА_12 працювала за договором з клінінговою компанією, назву не запам'ятала, заробітну плату отримувала, робота не повний робочий день; ОСОБА_13 у 2017 році був договір, підписувався з якоюсь фірмою, заробітну плату виплачували по 800 грн, режим роботи з 16.00 до повного прибирання, у суботу інколи виходила помити вікна.

У ході проведення невиїзного інспектування представнику ФОП ОСОБА_3 ОСОБА_6 запропоновано надати пояснення, у яких він повідомив: з 2016 року по 2018 рік перебувало п'ять працівників; ФОЛ ОСОБА_3 почав співпрацю з "Ощадбанком" з кінця 2015 року; перший договір укладений був без проведення тендеру, оскільки сума договору дозволяла укласти його таким чином; виконання робіт проводилось з 8.00 до 17.00 по об'єктам, визначеним у додатку до договору; роботу виконували штатні працівники разом з ФОП ОСОБА_3 Після виконання першого договору був укладений наступний по процедурі закупівлі послуг з прибирання приміщень за електронною системою "Прозоро", у результаті чого був укладений договір № 12 від 24.04.2017; згідно з додатку 2 до договору був наданий перелік працівників, які до початку виконання послуг були допущені Ощадбанком до виконання робіт з прибирання приміщень; перелік працівників з додатку 2 не являлись найманими працівниками ФОП ОСОБА_3 і в штаті не значились; у договорі не зазначено, які працівники повинні бути у списку; виконання договору №12 ФОП ОСОБА_3 виконувалось самостійно зі штатом працівників: ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_3; Балдіна.

За доводами інспектора відповідача, виходячи з вищевикладеного, працівники, зазначені в додатку №2 до договору № 12 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання приміщень) від 24.04.2018 (Список працівників, (персоналу) виконавця, задіяних на об'єктах замовника а саме: ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_8, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_10, ОСОБА_21, ОСОБА_9, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_4, ОСОБА_11, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33 перебували без належного оформлення трудових відносин з ФОП ОСОБА_3

Надаючи оцінку викладеному, суд виходив з наступного.

Згідно зі статтею статті 39 Закону України "Про зайнятість населення" від 05.07.2012 № 5067-VI суб'єкти господарювання - роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов'язані:

1) укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника;

2) виплачувати працівникові заробітну плату в розмірі, не нижчому, ніж розмір мінімальної заробітної плати, встановленої законом, та заробітної плати, яку отримує працівник у роботодавця за виконання такої ж роботи;

3) забезпечувати працівнику час роботи та відпочинку на умовах, визначених для працівників роботодавця, що передбачено умовами колективного договору та правилами внутрішнього трудового розпорядку;

4) нараховувати та сплачувати єдиний внесок на загальнообов'язкове державне соціальне страхування на користь працівника;

5) не перешкоджати укладенню трудового договору між працівником та роботодавцем, у якого виконувалися ним роботи.

Відповідно до частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України (надалі КЗпП України) працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

При цьому суд наголошує, що порушення викладених норм перешкоджає реалізації працівником права на працю, гарантованого статтею 43 Конституції України та статтею 2 КЗпП України, а також права на соціальний захист у випадку безробіття, при тимчасовій втраті працездатності у разі нещасного випадку на виробництві або внаслідок професійного захворювання, права на відпочинок, щорічну оплачувану відпустку, право на здорові і безпечні умови праці, на об'єднання в професійні спілки тощо.

Позивачем та його представником щодо умов договору від 24.04.2017 № 12 не заперечувалось /а.с. 101-104, т. 1/.

Крім того, надання таких послуг підтверджено долученими до матеріалів справи засвідченими копіями актів здачі-приймання робіт (надання послуг) /а.с. 39-49, т. 1/.

Суд зазначає, що судом неодноразово з'ясовувалось питання щодо внесення змін до договору від 24.04.2017 №12 з приводу складу персоналу виконавця, що визначений додатком №2, проте, позивачем заперечувалось внесення будь-яких змін до вказаної невід'ємної частини цього договору.

Щодо посилання позивача на те, що такий договір не носить трудового характеру, суд зазначає таке.

Цей договір регулює питання саме державних закупівель послуг з прибирання, проте, містить конкретні умови щодо залучення до надання таких послуг саме працівників (персоналу) виконавця.

Визначення терміну "працівник" містять, зокрема:

Закон України "Про охорону праці" від 14.10.1992 № 2694-XII, відповідно до якого це особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов'язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом);

Закон України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" від 15.09.1999 № 1045-XIV, яким встановлено, що це фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю;

Податковий кодекс України, яким закріплено, що це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону.

Кожен з указаних нормативно-правових актів визначає ознаки такого поняття терміну "працівник", що, у свою чергу, суперечить позиції позивача стосовно осіб, перелік яких міститься у додатку №2.

У даному випадку у додатку № 2 до цього договору визначено перелік працівників (персоналу) виконавця, задіяних на обєктах замовника, а саме:

1. ТВБВ № 100116/707 м. Полтава, вул. Соборності, 63а ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_8;

2. ТВБВ № 10016/060 м. Гребінка, вул. Жовтнева, 3 ОСОБА_19;

3. ТВБВ № 10016/069 м. Горішні Плавні, вул. Героїв Дніпра, 34 ОСОБА_20;

4. ТВБВ № 10016/079, м. Пирятин, вул. Соборності,45 ОСОБА_10;

5. ТВБВ № 10016/0112, м. Полтава, вул. Небесної Сотні,1/23 ОСОБА_21, ОСОБА_9;

6. ТВБВ № 10016/0117, м. Полтава, вул. Європейська, 38/2 ОСОБА_34;

7. ТВБВ № 10016/0120, м. Полтава, вул. І.Мазепи, 49 ОСОБА_21;

8. ТВБВ № 10016/0129, м. Полтава, вул. Гоголя,19 ОСОБА_23;

9. ТВБВ № 10016/0133, м. Полтава, вул. Гагаріна, 5 ОСОБА_23;

10. ТВБВ № 10016/0138, м. Полтава, вул. б.Хмельницького, 28 ОСОБА_4;

11. ТВБВ № 10016/0139, м. Полтава, вул. Великотирнівська, 39/91 ОСОБА_21;

12. ТВБВ № 10016/0140, м. Полтава, вул. М.Бірюзова, 47Б ОСОБА_11;

13. ТВБВ № 10016/0157, м. Миргород, вул. Гоголя,88 ОСОБА_24, ОСОБА_25;

14. ТВБВ № 10016/0170, м.Миргород, вул. Воскресінська, 6 ОСОБА_26;

15. ТВБВ № 10016/0171, м. Гадяч, ОСОБА_35, 12 ОСОБА_12;

16. ТВБВ № 10016/0189, м. Шишаки, вул. Леніна, 67/2 ОСОБА_13;

17. ТВБВ № 10016/0204, м. Кременчук, вул. Радянська, 24 ОСОБА_27;

18. ТВБВ № 10016/0207, м. Кременчук, вул. Першотравнева, 40 ОСОБА_28;

19. ТВБВ № 10016/0208, м. Кременчук, вул. 40 років Жовтня, 9/77 ОСОБА_29;

20. ТВБВ № 10016/0214, м. Кременчук, вул. 1905 року, 7 ОСОБА_30;

21. ТВБВ № 10016/0216, м. Кременчук, вул. Київська, 24 ОСОБА_31;

22. ТВБВ № 10016/0226, м. Лубни, вул. Ярослава Мудрого (Леніна), 47а ОСОБА_32, ОСОБА_33.

Водночас у пунктах 11.1-11.3 договору № 12 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання приміщень) від 24.04.2017 визначено, що відповідно до глави Х Закону України "Про банки та банківську діяльність" № 2121-ІІІ від 07.12.2000 та Інструкції "Про порядок обліку, зберігання, використання, доступу та розкриття інформації, що містить банківську таємницю", затвердженої наказом АТ "Ощадбанк" від 25.03.2008 № 75, виконавець (працівники виконавця) може надавати послуги лише після отримання тимчасового дозволу. Для отримання тимчасового дозволу виконавець зобов'язаний надати замовнику перелік працівників (персоналу) виконавця, які безпосередньо будуть задіяні при наданні послуг на обєктах замовника на дату підписання договору. Тимчасовий дозвіл може бути надано замовником на період надання послуг тільки тим працівникам виконавця, які зазначені у переліку працівників (персоналу) виконавця (додаток №2), які безпосередньо будуть задіяні при наданні послуг обєктах замовника. Працівники (персонал) виконавця, які безпосередньо будуть задіяні при наданні послуг на обєктах замовника, зобов'язані підписати зобов'язання про нерозголошення відомостей, які становлять банківську та комерційну таємницю.

Так, на виконання ухвали суду від 28.11.2018 від філії Полтавського обласного управління АТ "Ощадбанк" надійшла відповідь, викладена у листі від 10.12.2018 № 114.26/337, якою підтверджено, що умови вищевказаного договору передбачали можливість виконавця в наданні послуг з прибирання приміщень замовника лише після отримання тимчасового дозволу, для отримання якого виконавець зобов'язаний надати замовнику перелік працівників, які безпосередньо будуть задіяні при наданні даних послуг. Тимчасовий дозвіл було надано лише тим працівникам виконавця, які зазначені в переліку, що визначений у додатку № 2 до договору (пункт 11.3 договору), шляхом підписання даного договору та додатку №2 до нього. До того ж повідомлено, що порядок надання послуг з прибирання приміщень замовника, у тому числі і час надання цих послуг було визначено додатком №1 до договору, що є його невід'ємною частиною /а.с. 44, т.2/.

З урахуванням викладеного, докази, які надані позивачем, на обґрунтування позиції про виконання вказаних робіт за договором № 12 на закупівлю послуг з прибирання (послуги з прибирання приміщень) від 24.04.2017 саме працівниками ФОП ОСОБА_3 (ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_3П.), суд вважає недостовірними.

Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку про підтвердження встановленого за результатами невиїзного інспектування порушення позивачем положень частини третьої статті 24 КЗпП України.

Частиною першою статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі, зокрема: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За змістом частин третьої-четвертої статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Розрахунок фінансової санкції позивачем під сумнів не ставився.

Частиною сьомою статті 7 Закону №877-V передбачено, що на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Відповідно до частини восьмої статті 7 Закону №877-V припис обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Пунктом 27 Порядку № 295 визначено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об'єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Керуючись указаними положеннями, державним інспектором у межах та на підставі наданих йому повноважень винесено припис про усунення виявлених порушень № ПЛ1542/166/АН/П від 26.07.2018.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем доведено відсутність правових підстав для визнання протиправними та скасування припису про усунення виявлених порушень № ПЛ1542/166/АН/П від 26.07.2018 та постанови № ПЛ1542/166/АН/П/ПТ/ТД-ФС від 30.07.2018, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Враховуючи викладене, відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, 36022, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Управління Держпраці у Полтавській області (вул. Пушкіна, 119, м. Полтава, 36014, ідентифікаційний код 39777136) про визнання протиправними та скасування припису та постанови відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VIII.

Повний текст рішення складено 26.12.2018.

CуддяОСОБА_38