Рішення № 78846591, 20.12.2018, Луганський окружний адміністративний суд

3.1.1

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

20 грудня 2018 рокуСєвєродонецькСправа № 1240/2665/18

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Секірської А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання - Вакуленка А.В.,

представника позивача - ОСОБА_1, ордер серії АА № 145813;

представника відповідача - Давидової О.І., довіреність від 21.09.2018;

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Управління державної міграційної служби України у Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

05.09.2018 до Луганського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_3 (далі - позивач) з позовом до Управління державної міграційної служби України у Луганській області (далі - відповідач, УДМС у Луганській області) про визнання протиправним та скасування рішення щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, зобов'язання вчинити певні дії.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_3 через уповноваженого суб'єкта - представника Луганського державного медичного університету звернувся до УДМС у Луганській області у зв'язку з необхідністю оформлення посвідки на тимчасове проживання, оскільки наказом від 05.07.2018 № 73 був зарахований на підготовче відділення ДЗ «Луганський державний медичний університет». За наслідками розгляду документів отримав рішення УДМС у Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28980/44.1-18, яким безпідставно відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання.

Позивач вважає зазначене рішення протиправним з огляду на таке.

В оскаржуваному рішенні вказано, що позивачу відмовлено в оформленні посвідки на підставі п.п.6 п.61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ від 25.04.2018 № 322, проте не зазначено та не конкретизовано, з яких саме фактичних підстав відповідачем прийнято рішення про відмову у оформленні посвідки - які строки порушено, або яких документів не вистачає.

Всі документи, передбачені Порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 № 681, позивачем були надані, жодних строків щодо подання документів не порушено. Оскільки наказ ЛДМУ № 73 про зарахування ОСОБА_3 датований 05.07.2018, а заяву про оформлення посвідки подано 09.07.2018, строк дії попередньої посвідки на тимчасове проживання закінчувався 01.08.2018.

З посиланням на частину десяту статті 4, частину третю статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», позивач просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 01.08.2018 № 4401.5-28980/44.1-18 УДМС в Луганській області щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3;

- зобов'язати УДМС в Луганській області оформити посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_3.

Ухвалою суду від 06.09.2018 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 25.09.2018 (т.1 арк.спр. 1-2).

Ухвалою суду від 06.09.2018 задоволено заяву ОСОБА_3 про забезпечення позову, зупинено дію рішення УДМС в Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28980/44.1-18 щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання до моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі № 1240/2665/18 (т.1 арк.спр.23-24).

Ухвалою суду від 21.09.2018 задоволено клопотання представника позивача про проведення судового засідання 25.09.2018 о 13 год. 30 хв. в режимі відеоконференції у приміщенні Подільського районного суду м. Києва (т.1 арк.спр. 44).

Ухвалою суду від 01.10.2018 задоволено клопотання представника позивача про проведення судового засідання 04.10.2018 о 09 год. 30 хв. в режимі відеоконференції у приміщенні Голосіївського районного суду м. Києва (т.1 арк.спр. 44).

Ухвалою суду від 04.10.2018 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, задоволено клопотання представника позивача про витребування доказів, витребувано докази від Луганського державного медичного університету (т.1 арк.спр. 128-129).

Ухвалою судді від 01.10.2018 залишено без руху клопотання УДМС в Луганській області про скасування заходів забезпечення позову (т.1 арк.спр. 143).

Ухвалою судді від 18.10.2018 повернуто клопотання УДМС в Луганській області про скасування заходів забезпечення позову (т.1 арк.спр. 151).

Ухвалою суду від 06.11.2018 у задоволенні клопотання представника позивача про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено (т.1 арк.спр. 177).

Ухвалою судді від 31.10.2018 клопотання УДМС в Луганській області про скасування заходів забезпечення позову призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 05.11.2018 о 15 год. 00 хв. (т.1 арк.спр. 210).

Ухвалою суду від 05.11.2018 у задоволенні клопотання УДМС в Луганській області про скасування заходів забезпечення позову відмовлено (т.1 арк.спр.239-241).

Ухвалою суду від 15.11.2018 задоволено клопотання представника позивача про проведення підготовчого засідання 20.11.2018 о 13 год. 30 хв. в режимі відеоконференції у приміщенні Деснянського районного суду м. Києва (т.2 арк.спр. 7).

Ухвалою суду від 20.11.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду (т.2 арк.спр. 13).

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, надав пояснення, аналогічні викладеному у позовній заяві, відповіді на відзив від 07.11.2018 за вх. № 31386/2018 (т.1 арк.спр. 178-182), додаткових поясненнях від 20.12.2018 за вх. № 40628/2018 (т.2 арк.спр. 41-48). Зокрема, зазначив, що відповідач у відзиві послався на те, що відмову оформлено на підставі п.п.6 та п.п.9 п. 61 Порядку, проте у оскаржуваному рішенні вказано про прийняття його на підставі п.п.6 п.61 Порядку. При цьому позивачем подано всі документи для видачі посвідки, передбачені пунктами 33, 39 Порядку.

Будь-які інші документи відповідач не має права вимагати, оскільки це не передбачено чинним законодавством, що стосується також посилання відповідача на неподання йому підтвердження про те, що обрана позивачем програма навчання в державному вищому навчальному закладі 4-го рівня акредитації підпадають під вимоги п.п.3 п.6 Порядку організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженого Наказом Міністерства освіти і науки України 01.11.2013 № 1541, який відповідно до його пункту 1 визначає особливості організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства у навчальних закладах незалежно від їх підпорядкування та форми власності, які надають освітні послуги іноземцям на підставі ліцензії на провадження освітньої діяльності, отриманої в установленому порядку. Визначення відповідності або невідповідності освітньої програми, які запроваджуються вищими навчальними закладами, знаходиться в компетенції цього закладу та органів системи Міністерства освіти та науки України.

Неповідомлення з боку ЛДМУ про відрахування позивача зі складу студентів навчального закладу не є передбаченою законом підставою для відмови у видачі посвідки позивачу, і станом на час звернення за видачою нової посвідки посвідка № ТР178230 не була скасована.

Також представник позивача зазначив, що відповідачу не надано право співставляти документи з інших особових справ іноземних громадян, які не мають відношення до заявника, на видачу посвідки, з документами, поданими таким заявником. Посилання в якості відмови на інший наказ ЛДМУ в якості підстави для відмови є неприйнятними, в тому числі, через те, що відповідач не має відношення до порядку діловодства в ЛДМУ та не може давати правову оцінку нумерації його наказів.

Представник відповідача у судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав, викладених у відзиві від 24.09.2018 за вх. № 23195/2018 (т.1 арк.спр. 49-53), запереченнях проти відповіді на відзив від 14.11.2018 за вх. № 32785/2018 (т.1 арк.спр. 198-204)

Так, зазначив, що 10.07.2018 до УДМС в Луганській області надійшло клопотання ДЗ «Луганський державний медичний університет» (далі - ЛДМУ) від 06.07.2018 № 04.05/300 щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідно до частини тринадцятої статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» у зв'язку із навчанням на мовних курсах для іноземних громадян. Додатково для оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3 до сказаного клопотання було подано лист ЛДМУ від 06.07.2018 № 300-А про те, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Тунісу, відрахований з 6 курса за спеціальністю 7.12010001 «Лікувальна справа» у зв'язку з відрахуванням за невиконання навчального плану та зарахований но мовні курси для іноземних громадян згідно наказу № 04.02-04/73 від 06.07.2018. Термін навчання до 01.11.2019, у зв'язку з чим просили видати тимчасову посвідку на ім'я позивача строком до 01.11.2019.

Також додатково було надано витяг з наказу ЛДМУ від 25.06.2018 № 141 про відрахування з 25.06.2018 ОСОБА_3 (Туніс), студента 5 курсу медичного факультету денної форми навчання, за освітньо - кваліфікаційним рівнем «спеціаліст», напряму підготовки 1201 «Медицина», спеціальність 7.12010001 «Лікувальна справа» (термін навчання 6 років) зі складу студентів за невиконання навчального плану та витяг з наказу ЛДМУ від 06.07.2018 № 73 про зарахування позивача на підготовче відділення (мовні курси) за програмою вивчення державної мови для іноземних громадян.

Представник відповідача зазначив, що наказ ЛДМУ № 73 датований 06.07.2018, а аналогічний наказ № 75 датований 05.07.2018, що підтверджує фіктивність цих наказів.

В ході розгляду поданих документів встановлено, що за обліками УДМС в Луганській області значиться громадянин Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, якого 07.10.2017 УДМС в Луганській області документовано посвідкою на тимчасове проживання серії НОМЕР_2, терміном дії до 01.08.2018, відповідно до частини тринадцятої статті 4 Закону як іноземця, який прибув в Україну з метою навчання. На думку представника відповідача, ЛДМУ, в порушення частини тринадцятої статті 5 Закону, абзацу 2 пункту 17, пункту 20 Порядку організації набору на навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 01.11.2013 № 1541, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.11.2013 за № 2-4/24536, підпункту 10 пункту 33 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 25.04.2018 № 322, не повідомив УДМС в Луганській області про відрахування з 6 курсу ОСОБА_3, за невиконання навчального плану (згідно із наказом ЛДМУ від 25.06.2018 № 141), тобто позивач припинив навчання відповідно до пункту 4 частини першої статті 46 Закону України «Про вищу освіту».

Відповідно до норм чинного законодавства ЛДМУ зобов'язаний був строком до 05.07.2018 повідомити УДМС в Луганській області про відрахування позивача з 25.06.2018, що не було виконано. Натомість ЛДМУ лише 10.07.2018 за вх. № 25668/1/4401-18 звернувся до відповідача з клопотанням щодо оформлення посвідки позивачу.

Зарахування позивача на мовні курси, які не входять в період навчання, визначений при оформленні посвідки на тимчасове проживання, за обміном якої звернувся іноземець, та не подання ним відповідного підтвердження в рамках вимог законодавства про те, що мовні курси підпадають під вимоги підпункту 3 пункту 6 Порядку № 1541, яким визначено можливість навчання іноземців за програмами навчальних закладів за акредитованими освітніми програмами, до яких відносяться навчання за програмами підготовчого факультету, відділення (підрозділу), з вивчення державної мови та/або мови навчання, унеможливлює отримання ним посвідки на тимчасове проживання.

Тобто, позивачем не були подані документи, які підтверджують підстави для обміну посвідки, крім того, позивачем подано завідомо неправдиві відомості - наказ ЛДМУ про зарахування на мовні курси, і саме встановлення факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні та видачі посвідки. Тому, керуючись підпунктом 6 та підпунктом 9 пункту 61 Порядку № 322, УДМС в Луганській області 01.08.2018 прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання громадянина Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1

При ознайомленні з документами, наданими ЛДМУ на виконання вимог суду, представником відповідача виявлено, що накази про відрахування позивача різняться, а саме - при наданні документів до УДМС в Луганській області був наданий наказ за № 141, а до суду - за № 129. В наказі № 141 іноземця відраховано з 5 курсу, а в наказі № 129 - з 6-го. Наказ № 73 про зарахування на мовні курси, наданий до УДМС, датований 06.07.2018, а наданий до суду - 05.07.2018.

Тобто, позивачем були подані завідомо неправдиві відомості, а саме: наказ № 141 ЛДМУ про відрахування студента, наказ № 73 від 06.07.2018 про зарахування позивача на мовні курси та відомості щодо місця його реєстрації, і саме встановлення факту подання позивачем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні і видачі посвідки. В оскаржуваному рішенні при заповненні тексту допущено описку та помилково зазначено п.п.9 п.61 Порядку № 322, про що свідчить висновок, на підставі якого було винесене рішення та який був наданий до суду.

Також представник відповідача зазначила, що відмова у видачі посвідки на тимчасове проживання на території України позивачу ніяким чином не пов'язана з операцією «Мігрант», оскільки метою даної операції є запобігання та протидія нелегальній міграції та притягнення порушників до відповідальності згідно із законодавством України, що є одним із основних завдань УДМС в Луганській області. Стосовно нелегального перебування позивача

На підставі викладеного представник відповідача просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-77 КАС України, суд дійшов наступного.

Стаття 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом установлено, що 22.09.2017 за вх. № 38370 до УДМС у Луганській області надійшло клопотання Державного закладу "Луганський державний медичний університет" та заява громадянина Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, паспорт НОМЕР_1 (т.2 арк.спр. 67) про оформлення посвідки на тимчасове проживання з метою навчання (04/12) Лікувальна справа до 01.08.2018 (т.2 арк.спр. 65-66).

07.10.2017 громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 УДМС у Луганській області видано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_2, термін дії до 01.08.2018 (т.2 арк.спр. 77).

10.07.2018 за вх. № 25668/1/4401-18 до УДМС у Луганській області надійшло клопотання Державного закладу "Луганський державний медичний університет" від 06.07.2018 № 04.05/300 щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідно до частини тринадцятої статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" у зв'язку із навчанням на мовних курсах для іноземних громадян - у зв'язку з навчанням (04/12) мовні курси до 01.11.2019 (т.2 арк.спр. 73-74) з заявою ОСОБА_3 від 06.07.2018 (дата подачі 10.07.2018 № 221) про видачу посвідки на тимчасове проживання в Україні (т.2 арк.спр. 75).

До клопотання було додано:

1) лист ЛДМУ від 06.07.2018 № 300-А, яким повідомлялося, що ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Тунісу відрахований з 6 курса за спеціальністю 7.12010001- "Лікувальна справа" у зв'язку з відрахуванням за невиконання навчального плану та зарахований на мовні курси для іноземних громадян згідно наказу № 04.02-04/73 від 06.07.2018, термін навчання - до 01.11.2019 (т.2 арк.спр. 82);

2) витяг з наказу ЛДМУ від 25.06.2018 № 141 "Про відрахування зі складу студентів", яким відраховано з 25.06.2018 студента V курсу медичного факультету денної форми навчання, за освітньо - квалафікаційним рівнем "спеціаліст", напряму підготовки 1201 "Медицина", спеціальності 7.12010001 "Лікувальна справа", (термін навчання 6 років) за контрактом, зі складу студентів за невиконання навчального плану - ОСОБА_3 (Туніс, НОМЕР_1) (т.2 арк.спр. 83);

3) витяг з наказу ЛДМУ від 06.07.2018 № 73 "Про зарахування на мовні курси", згідно з яким зараховано на підготовче відділення (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або мови навчання для іноземних громадян ДЗ "Луганський державний медичний університет" (термін навчання до 01.11.2019) - ОСОБА_3 (Туніс, НОМЕР_1) (т.2 арк.спр. 84);

4) копію наказу ДЗ "ЛДМУ" від 30.08.2017 № 45 "Про призначення завідувача підготовчого відділення для іноземних громадян" (т.2 арк.спр. 80-82);

5) копію договору добровільного особистого страхування іноземних громадян від 14.09.2017 № 015/41-1893 (т.2 арк.спр. 85);

6) квитанції про сплату мита (т.2 арк.спр. 86-88).

01.08.2018 начальником УДМС в Луганській області Ю.І. Скіртачем затверджено Висновок про відмову в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, складений провідним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Луганській області Д.Ю. Тертичною, та погоджений т.в.о. заступника начальника Управління - відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС України в Луганській області О.М.Раюшкіним, згідно з яким, керуючись підпунктами 6, 9 пункту 61 Порядку - відмовити в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, і копію рішення про відмову в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання не пізніше ніж пять робочих днів з дня його прийняття видати громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, під розписку чи надіслати йому та приймаючій стороні рекомендованим листом (т.2 арк.спр.90-92).

Рішенням УДМС у Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28980/44.1-18 громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, НОМЕР_1, на підставі підпункту 6 пункту 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322, відмовлено в оформленні посвідки на тимчасове проживання (т.2 арк.спр. 93).

Копію оскаржуваного рішення відповідачем направлено ректору ДЗ "ЛДМУ" для вручення позивачу, отримано ЛДМУ 08.08.2018 (т.2 арк.спр. 94-95).

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон № 3773), Законом України від 18.01.2001 № 2235-ІІІ «Про громадянство» (далі - Закон № 2235), Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322 (далі - Порядок № 322), Порядком організації набору на навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженим наказом Міністерства освіти і науки України від 01.11.2013 № 1541 (далі - Порядок № 1541).

Правовий статус, основні права, свободи та обов'язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, порядок вирішення питань, пов'язаних з їх в'їздом в Україну або виїздом з України визначає № 3773.

Згідно зі статтею 1 Закону № 3773 іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Статтею 1 Закону № 2235 визначено термін проживання на території України на законних підставах - проживання в Україні іноземця чи особи без громадянства, які мають у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України, або зареєстрували на території України свій національний паспорт, або мають посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України, або їм надано статус біженця чи притулок в Україні.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні (пункт 7 частини першої статті 1 Закону № 3773).

Іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом (пункт 8 частини першої статті 1 Закону № 3773).

У відповідності до пункту 17 статті 1 Закону № 3773 посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до частини тринадцятої статті 4 Закону № 3773 іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п'ятнадцятій та вісімнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання (частина третя статті 5 Закону № 3773).

Згідно із абзацом п'ятим пункту 4 Порядку № 322 іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів.

Посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пункт 5 Порядку № 322).

Пунктом 7 Порядку № 322 встановлено, що обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни інформації, внесеної до посвідки;

2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;

3) закінчення строку дії посвідки;

4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Згідно із пунктом 17 Порядку № 322 документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.

Пунктом 21 Порядку № 322 визначено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб'єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки зазначені в пункті 61 Порядку № 322.

Відповідно до положень пункту 62 Порядку № 322 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

У разі подання заяви-анкети через уповноваженого суб'єкта територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС надсилає письмове повідомлення про прийняте рішення до уповноваженого суб'єкта для подальшого його вручення іноземцеві або особі без громадянства.

Оцінюючи правомірність оскаржуваного рішення відповідача, суд керується критеріями, закріпленими у частині другій статті 2 КАС України, що відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб'єкта.

Так, відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом установлено, що відповідно до Указу Президента України від 09.12.2010 № 1085/2010 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» створено Державну міграційну службу України, на яку покладено функції з реалізації державної політики з питань громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб.

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2011 № 658 «Про утворення територіальних органів Державної міграційної служби» утворено як юридичну особу публічного права Головне управління Державної міграційної служби у Луганській області, та зареєстровано як юридична особа 15.08.2011 за № 1 382 102 0000 018709, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (т.1 арк.спр. 63).

Відповідно до підпунктів 8, 9, 10 Положення про управління Державної міграційної служби України в Луганській області, затвердженого наказом ДМС України від 18.07.2011 № 28 (у редакції наказу від 14.02.2015 № 19), УДМС відповідно до покладених на нього завдань: бере участь у межах, визначених законодавством, у вирішенні питань трудової міграції та питань, пов'язаних із навчанням на території відповідної адміністративно - територіальної одиниці іноземців та осіб без громадянства; здійснює оформлення і видачу запрошень іноземцям та особам без громадянства на отримання візи для в'їзду в Україну, документів для тимчасового або постійного проживання в Україні, а також виїзду за її межі, вилучає такі документи та проставляє в документах, що посвідчують особу іноземців та осіб без громадянства, відмітки про заборону в'їзду в Україну в передбачених законодавством випадках; приймає в межах своїх повноважень рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів за позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов'язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України (т.1 арк.спр. 57-62).

Згідно із пунктом 9 Порядку № 322 оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства "Поліграфічний комбінат "Україна" по виготовленню цінних паперів" (далі - Центр).

Таким чином, оскаржуване рішення приймалося відповідачем у межах повноважень.

Щодо обставин, наведених у Висновку, який, за твердженням відповідача, став підставою для прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає таке.

У Висновку, зокрема, наведено, що наказ ЛДМУ № 73 датований 06.07.2018, а аналогічний наказ № 75 датований 05.07.2018, що підтверджує фіктивність виданих наказів ЛДМУ.

Також зазначено, що "ЛДМУ порушено вимоги законодавства щодо обов'язку протягом 10 днів повідомити територіальний орган чи підрозділ ДМС України за місцем проживання, а саме - не повідомлено протягом 10 днів про відрахування ОСОБА_3, студента 5 курсу медичного факультету денної форми навчання, за освітньо - кваліфікаційним рівнем "спеціаліст", напряму підготовки 1201 "Медицина", спеціальності 7.12010001 "Лікувальна справа", зі складу студентів за невиконання навчального плану (згідно наказу ЛДМУ від 25.06.2018 № 141), тобто він припинив навчання відповідно до пункту 4 частини першої статті 46 Закону України "Про вищу освіту".

Так, посвідка на тимчасове проживання видавалася ОСОБА_3 на період навчання терміном дії до 01.08.2018, при цьому 25.06.2018 його відраховано за невиконання вимог навчального плану, відповідно у вказаного іноземця відпали підстави для тимчасового проживання на території України.

Таким чином, зарахування ОСОБА_3 на мовні курси, які не входять в період навчання, визначений при оформленні посвідки на тимчасове проживання, за обміном якої звернувся іноземець, та не подача ним відповідного підтвердження у рамках вимог законодавства про те, що мовні курси підпадають під вимоги підпункту 3 пункту 6 Порядку організації набору, яким визначено можливість навчання іноземців за програмами навчальних закладів за акредитованими освітніми програмами, до яких відносяться навчання за програмами підготовчого факультету, відділення (підрозділу), з вивчення державної мови та/або мови навчання, унеможливлює отримання ним посвідки на тимчасове проживання.

Тобто, іноземцем не були подані документи, які підтверджують підстави для обміну посвідки, а крім того, ним були подані завідомо неправдиві відомості, а саме: наказ ЛДМУ про зарахування його на мовні курси.

Саме встановлення факту подання іноземцем завідомо неправдивих відомостей стало підставою для відмови в оформленні і видачі посвідки".

Також у Висновку міститься посилання на підпункти 6 та 9 пункту 61 Порядку № 322 (т.2 арк.спр. 90-92).

30.10.2018 за вх. № 29496/2018 ДЗ "ЛДМУ" на виконання вимог ухвали суду від 04.10.2018 надано документи, і 20.11.2018 за вх. № 33733/2018 надано уточнення до первісно наданого листа у зв'язку з допущеними в ньому помилками (т.2 арк.спр. 15-16). Зазначено, що курси з мовної підготовки для іноземних громадян організовано в Університеті на базі Підготовчого відділення та курсів з мовної підготовки для іноземних громадян відповідно до наказу Ректора ЛДМУ від 30.08.2017 № 45. Функціонування мовних курсів здійснюється відповідно до Положення про підготовче відділення для іноземних громадян ДЗ «Луганський державний медичний університет», затвердженого протоколом від 30.08.2018 № 1 Вченої ради ДЗ «ЛДМУ» (арк.спр.22-25). Мовні курси організовані у відповідності до Порядку організації набору та навчання (стажування) іноземців та осіб без громадянства, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 01.11.2013 № 1541. Громадянином Тунісу ОСОБА_3 подано заяву про зарахування його на навчання на мовні курси, наказом від 06.07.2018 № 73 його зараховано до числа студентів мовних курсів для іноземних громадян строком навчання до 01.11.2019, і станом на час видання наказу про зарахування на навчання даної особи її посвідка на тимчасове проживання була дійсною.

Також ДЗ «ЛДМУ» було надано витяги з наказів ДЗ «ЛДМУ» від 06.07.2018 № 73 «Про зарахування на мовні курси» ОСОБА_3, термін навчання до 01.11.2019 (т.2 арк.спр. 17) та від 25.06.2018 № 141 «Про відрахування зі складу студентів» (т.2 арк.спр. 18).

Згідно із підпунктом 9 пункту 61 Порядку № 322 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів.

Разом з тим, в оскаржуваному рішенні відповідача від 01.08.2018 підставою для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_3 зазначено виключно підпункт 6 пункту 61 Порядку № 322, і не міститься жодного посилання на підпункт 9 пункту 61 Порядку № 322, тому судом надається оцінка правомірності оскаржуваного рішення саме з огляду на вимоги підпункту 6 наведеної норми.

Так, підпунктом 6 пункту 61 Порядку № 322 встановлено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки.

Тобто, підпункт 6 пункту 61 Порядку № 322 містить дві альтернативні підстави для відмови в оформленні або видачі посвідки - 1) подання заявником документів не в повному обсязі, 2) подання заявником документів з порушенням строків, визначених пунктами 17 - 18 цього Порядку.

Суд зауважує, що у випадку подання заявником документів не в повному обсязі у рішенні суб'єкта владних повноважень має бути зазначено, які саме документи не надано, а у разі порушення строків подання документів - наведено відповідне обґрунтування.

При цьому в оскаржуваному рішенні від 01.08.2018 обґрунтування причин відмови в оформленні посвідки не міститься, крім загального посилання на норму, яка до того ж передбачає кілька підстав для відмови.

Крім того, суд звертає увагу на те, що абзацом третім пункту 63 Порядку № 322 визначено, що іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв'язку з якими їм було відмовлено в оформленні чи видачі посвідки, за умови дотримання строків, визначених пунктом 17 цього Порядку. Тобто, у разі подання заявником документів не в повному обсязі, він не позбавлений права повторного звернення за умови дотримання передбачених пунктом 17 Порядку строків, проте зазначене право іноземець може реалізувати виключно у випадку, коли обізнаний про підстави відмови в оформленні посвідки, які в обов'язковому порядку повинні бути зазначені у рішенні суб'єкта владних повноважень.

У пункті 58 рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04) зокрема, зазначено, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Тобто, з метою дотримання принципу верховенства права суб'єкти владних повноважень, приймаючи рішення владно-управлінського характеру, мають належним чином його мотивувати. Мотивація прийняття рішення суб'єктом при здійсненні ним владних управлінських функцій має оцінюватися судом при здійсненні контролю за виконанням судових рішень.

Посилання відповідача на те, що складення висновку та форма рішення про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання передбачені роз'ясненнями Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України від 16.07.2018 № 8.1/2975-18 (арк.спр. 54-62), і оскаржуване рішення відповідає додатку 10 до цих роз'яснень, суд оцінює критично, оскільки роз'яснення ДМС не є нормативно - правовими актами, натомість вимога про видачу або надіслання іноземцю копії рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки саме із зазначенням причин відмови прямо передбачена пунктом 62 Порядку № 322. При цьому жодним нормативно - правовим актом не передбачено складання висновку.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення не відповідає вимозі щодо обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, яка закріплена пунктом 3 частини другої статті 2 КАС України, та на дотриманні якого неодноразово наполягав ЄСПЛ.

Крім того, суд зауважує, що оскаржуване рішення не містить жодного посилання на Висновок про відмову в оформленні та видачі посвідки на тимчасове проживання громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, затверджений начальником УДМС в Луганській області 01.08.2018, і зазначений Висновок, як вбачається з листів від 02.08.2018 № 4401.5-29028/4401.5.1-18 та № 4401.5-29027/4401.5.1-18, якими копії рішень направлено ректору ДЗ «ЛДМУ» для вручення та повідомлення заявникам (т.1 арк.спр. 95-96), не долучався до оскаржуваного рішення.

Тому посилання представника відповідача на те, що при друкуванні рішення від 01.08.2018 було допущено помилку в частині зазначення підстави для відмови, і насправді відмовлено в оформленні посвідки у зв'язку зі встановленням факту подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів (підпункт 9 пункту 61 Порядку № 322) є незмістовним.

Також суд вважає, що відповідачем не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у справі № 820/2262/17 (провадження №К/9901/1650/18), який викладено в постанові від 18.04.2018.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. Будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 Європейської конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача відмова в оформленні посвідки на тимчасове проживання має наслідком повну зміну способу життя особи.

Тобто оскаржуване рішення не відповідає також критеріям, визначеним пунктом 8 частини другої статті 2 КАС України.

З огляду на наведене, позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення УДМС України у Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28980/44.1-18 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, НОМЕР_1 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання УДМС у Луганській області оформити посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_3, суд зазначає, що вона задоволенню не підлягає, оскільки під час розгляду справи позивачем 19.11.2018 отримано посвідку на тимчасове проживання № 800023438, дата закінчення строку дії - 30.06.2022 (т.2 арк.спр. 49), і законодавчо не визначено отримання іноземцем кількох посвідок на тимчасове проживання, тому в даному випадку способом захисту порушеного права є лише визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 КАС України).

Частиною восьмою статті 139 КАС України передбачено, що у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Оскільки спір виник внаслідок неправильних дій відповідача, суд вважає за необхідне покласти судові витрати на відповідача, та стягнути за рахунок бюджетних асигнувань останнього судові витрати у розмірі 1938,20 грн на користь позивача.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_3 до Управління державної міграційної служби України у Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення щодо відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, зобов'язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України у Луганській області від 01.08.2018 № 4401.5-28980/44.1-18 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання громадянину Тунісу ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, НОМЕР_1.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління державної міграційної служби України у Луганській області (код ЄДРПОУ 37851432, місцезнаходження: 93400, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Партизанська, 12) на користь ОСОБА_3 (ІНФОРМАЦІЯ_3, паспорт громадянина Тунісу НОМЕР_1, місце проживання: АДРЕСА_1) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 938,20 (одна тисяча дев'ятсот тридцять вісім гривень 20 коп.) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення складено 26 грудня 2018 року.

Суддя А.Г. Секірська