Рішення № 78819518, 24.12.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 грудня 2018 року № 826/5278/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Придніпровська фармацевтична компанія»до Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської областіпровизнання протиправним та скасування рішення

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю «Придніпровська фармацевтична компанія» (далі - позивач, ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія») з позовом до Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області (далі - відповідач), в якому просило суд визнати протиправним і скасувати рішення виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області від 21.03.2018 №64 «Про демонтаж інформаційної вивіски ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія».

В обґрунтування позову позивач вказує на протиправність оскаржуваного рішення про зобов'язання демонтувати інформаційну вивіску, вмотивованого відсутністю у позивача дозволу на розміщення такої вивіски, оскільки законодавство не містить вимог щодо необхідності отримання дозволу суб'єкта владних повноважень на розміщення вивіски інформаційного характеру, яка не є рекламою в розумінні Закону України «Про рекламу».

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просив його задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

У письмовому відзиві на позовну заяву відповідач просив відмовити у задоволенні позову, стверджуючи про його необґрунтованість з огляду на те, що Закон України «Про благоустрій населених пунктів» при вирішенні питання щодо розміщення малих архітектурних форм не робить різниці між вивісками інформаційного та рекламного характеру, тому для розміщення вивіски інформаційного характеру на приміщенні, де розташовано аптеку за адресою: вул. Нова, 88 м. Долинська, позивач зобов'язаний був отримати дозвіл відповідно до Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Долинськ, затверджених рішенням виконкому Долинської міської ради від 19.10.2011 №250, та Правил благоустрою та утримання території у місті Долинська, затверджених рішенням виконавчого комітету Долинської міської ради від 20.07.2011 №182. Однак, такий дозвіл ним не отримано, рішення виконкому Долинської міської ради від 17.01.2018 №12 щодо умов отримання такого дозволу не виконав.

Відповідач свого представника в судове засідання не направив, просив справу розглядати без нього.

Заслухавши у судовому засіданні пояснення представника позивача, ознайомившись зі змістом відзиву відповідача на позовну заяву, дослідивши наявні у справі докази, суд в установленому порядку продовжив розгляд справи в письмовому провадженні.

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» здійснює господарську діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами, реалізуючи ліки, зокрема, в аптеці за адресою: вул.Нова, 88 в м.Долинська.

Аптека розміщена в будинку, що належить до комунальної власності м.Долинська, на якому розміщено відповідну інформаційну вивіску про аптеку, що підтверджується наданими позивачем до суду світлинами, які містяться в матеріалах справи, а також світлинами, розміщеними в Інтернет-мережі за посиланням https://apteka.net.ua/pharmacies/apteka-14-2.

Уважаючи, що указана вивіска розміщена позивачем без отримання на це відповідної згоди виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області, що є порушенням законодавства, останній листом від 03.11.2017 №01-07/230/1 рекомендував позивачу до 10.11.2017 прибути до Долинської міської ради для вирішення питання отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, попередивши, що в інакшому випадку рекламний засіб буде демонтовано комунальними службами міста.

Ураховуючи викладене, 18.12.2017 ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» звернулася із заявою до виконавчого комітету Долинської міської ради про надання дозволу щодо розміщення за вищевказаною адресою вивіски, конструкція та кольорова гама якої дещо відрізнялася від уже існуючої.

Рішенням від 17.01.2018 №12 виконавчий комітет Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області «Про надання ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» дозволу на розміщення інформаційної вивіски в м.Долинська» названому підприємству надано дозвіл на розміщення інформаційної вивіски розміром 4,0 кв.м х 0,629 кв.м за адресою: м.Долинська, вул.Нова, 88/106 на фасаді будинку згідно з ескізом (пункт 1 рішення).

Пунктом 2 цього рішення робочому органу - комісії з питань здійснення контролю за порядком розміщення зовнішньої реклами у місті Долинську доручено підготувати на підпис міському голові договір на право тимчасового користування місцем (для розміщення рекламного засобу, яке перебуває у комунальній власності територіальної громади м.Долинська, на розташування ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» інформаційної вивіски та видати підприємству дозвіл на розміщення згаданої вивіски терміном на п'ять років.

У свою чергу згідно з пунктом 3 рішення ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» запропоновано укласти з міською радою вищевказаний договір та розмістити інформаційну вивіску відповідно до дозволу та схеми, підтримувати її належним естетичний та технічний стан, забезпечити маркуванням встановленої форми. По закінченню терміну дії дозволу демонтувати вивіску та привести місце її розміщення у належний стан або продовжити термін його дії.

Пунктом 4 рішення відповідальність за технічний стан рекламних засобів, порушення вимог техніки безпеки під час розташування та експлуатації покладено на ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія», а пунктом 5 рішення передбачено, що у випадку невиконання ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» пункту 3 рішення воно втрачає чинність з 20.02.2018.

Листом від 22.03.2018 №01-09/69/1 відповідач надіслав на адресу позивача копію рішення виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області від 21.03.2018 №64 «Про демонтаж інформаційної вивіски ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія».

Згідно з указаним рішенням ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» у місячний строк з дня набуття чинності цим рішенням зобов'язано демонтувати за власний рахунок малу архітектурну форму - інформаційну вивіску на об'єкті комунальної власності - будинку по вул.Нова, 88, м.Долинська біля приміщення «Аптеки» та протягом трьох днів після демонтажу відновити пошкоджені елементи благоустрою, в тому числі фасадне покриття будинку за указаною адресою.

Комунальному підприємству «Долинське міське комунальне господарство» при Долинській міській раді у випадку невиконання ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» даного рішення забезпечити його виконання, провівши демонтаж інформаційної вивіски. Витрати з демонтажу покласти на ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія».

Не погоджуючись із таким рішенням позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевою самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Згідно з частиною другою статті 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать інформаційні стенди, дошки, вивіски. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об'єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.

Згідно з пунктом 44 частини першої статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання, щодо встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність.

Рішенням виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області від 20.07.2011 №182 затверджено Правила благоустрою та утримання територій у місті Долинська (далі - Правила №182), відповідно до пункту 5.1 якого розміщення об'єктів побутово-торговельного призначення і рекламоносіїв проводиться за рішенням виконавчого комітету міської ради.

В пункті 5 розділу І «Загальні положення» Правил №182 врегульовано порядок розміщення об'єктів побутово-торговельного призначення, рекламного або інформаційного призначення на вулицях міста Долинська.

Відповідно до підпункту 5.7 Правил №182 рекламоносії розміщуються згідно з рішенням виконавчого комітету міської ради:

- на окремих спеціальних конструкціях, тимчасових та стаціонарних установках, щитах, екранах тощо;

- на опорах вуличного освітлення та над проїзною частиною вулиць і доріг з дотриманням вимог техніки безпеки та забезпечення видимості дорожніх знаків, світлофорі, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування, а також за умов, що така реклама не повторює (чи імітує) зображення дорожніх та вказівних знаків;

- в межах охоронних зон пам'яток історії та культури, об'єктів природно-заповідного фонду за погодженням з відповідними службами та виконавчим комітетом міської ради.

Відповідно до підпункту 5.11 розділу І Правил №182 самовільно встановлені споруди побутово-торговельного призначення і рекламоносії, в тому числі і об'єкти, дозволи на встановлення яких скасовані після застосування до їх власників штрафних санкцій, підлягають примусовому демонтажу

У пункті 5 розділу І Правил №182 відсутні будь-які конкретні вимоги щодо розміщення вивісок.

Окремі вимоги щодо розміщення вивісок встановлені пунктом 3 розділу ІІІ «Порядок утримання елементів зовнішнього благоустрою» Правил №182, а саме відповідно до:

- підпункту 3.4 розділу ІІІ - світові реклами, вивіски та інші елементи нічного освітлення повинні вмикатися з настанням темноти одночасно з вуличним освітленням;

- підпункту 3.6 - власники магазинів, офісів, закладів громадського харчування і побутового обслуговування населення зобов'язані забезпечити зовнішнє освітлення (вивіски) та здійснювати освітлення в нічний час прилеглої території. Оформлення усіх вивісок і вітрин потребує обов'язкового узгодження на узгоджувальній комісії щодо художньо-естетичного вигляду та з урахуванням впровадження Закону України «Про мови в Україні».

Інші вимоги щодо розміщення вивісок, в тому числі виключно на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, у Правилах відсутні.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, його прийняття обґрунтовується самовільним, тобто без отримання в установленому порядку дозволу, розміщенням малої архітектурної форми - інформаційної вивіски на об'єкті комунальної власності - будинку по вул.Нова, 88 та невиконанням рішення виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області від 17.01.2018 № 12 «Про надання ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» дозволу на розміщення інформаційної вивіски в м.Долинська».

Таким чином, для правильного вирішення цієї справи підлягають з'ясуванню питання: чи є встановлена позивачем вивіска рекламою в розумінні Закону України «Про рекламу» і чи підлягають застосуванню до неї вимоги Правил №182 щодо її розміщення виключно згідно з рішенням виконавчого комітету міської ради, оскільки позивач стверджує, що Закон України «Про благоустрій населених пунктів» не розрізняє вивіски інформаційні та рекламні.

Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону України «Про рекламу»:

- реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

- зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Частиною шостою статті 9 Закону України «Про рекламу» закріплено, що не є рекламою вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення.

Відповідно до абзацу 8 пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска табличка - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не в способі її представлення.

Такий висновок суду у даній справі узгоджується з висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 02.08.2018 у справі №814/2539/14.

З фото вивіски, розміщеної на зовнішній стіні приміщення, в якому розташовано аптеку за адресою: вул.Нова,88 в м. Долинськ, які містяться в матеріалах справи та в Інтернет-мережі за посиланням https://apteka.net.ua/pharmacies/apteka-14-2, вбачається, що на вивісці розміщено позначення «АПТЕКА», написане білими літерами на синьому фоні та «БАЖАЄМО ЗДОРОВ'Я», написане білими літерами меншого розміру на червоному фоні, які в свою чергу розміщені на стрічці червоного кольору з низкою слів, написаних дрібним шрифтом, «мережа аптек бажаємо здоров'я мережа аптек бажаємо здоров'я…» з боковим сіті-лайтом у формі медичного хреста.

Відтак, розміщене ТОВ «Дніпровська фармацевтична компанія» зображення є інформаційною вивіскою і не є рекламою відповідно до частини шостої статті 9 Закону України «Про рекламу», а тому не потребує отримання відповідного дозволу на її розміщення.

Водночас суд уважає, що указана вивіска не є вивіскою, щодо надання дозволу на розміщення якої за вищевказаною адресою позивач звертався до відповідача із заявою 18.12.2017.

Отже, оскаржуване рішення виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області від 21.03.2018 №64 «Про демонтаж інформаційної вивіски ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія», мотивоване розміщенням вищевказаної вивіски без отримання на це в установленому порядку дозволу, не ґрунтується на нормах законодавства.

З огляду на викладене суд вважає, що невиконання позивачем вимог рішення виконавчого комітету Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області від 17.01.2018 №12 «Про надання ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія» дозволу на розміщення інформаційної вивіски в м.Долинська», у свою чергу, не може слугувати підставою для прийняття відповідачем вищевказаного рішення від 21.03.2018 №64.

Згідно з пунктом 48 Типових правил №2067 вивіски чи таблички:

- повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються;

- не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків;

- не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва;

- площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Забороняється вимагати від суб'єктів господарювання будь-які документи для розміщення вивісок чи табличок, не передбачені законодавством.

Пунктом 49 Типових правил №2067 передбачено, що демонтаж вивісок чи табличок, розміщених з порушенням вимог цих Правил, здійснюється у разі:

- припинення юридичної особи або припинення діяльності фізичної особи - підприємця;

- невідповідності розміщення вивіски чи таблички вимогам щодо її розміщення, наданим у визначенні, та архітектурним вимогам, державним нормам, стандартам і правилам, санітарним нормам;

- порушення благоустрою території.

Розміщені вивіски чи таблички підлягають демонтажу за рахунок коштів юридичних осіб або фізичних осіб - підприємців, якими вони були встановлені.

Як встановлено вище, відповідно до підпунктів 3.4 та 3.6 розділу ІІІ Правил №182 світові реклами, вивіски та інші елементи нічного освітлення повинні вмикатися з настанням темноти одночасно з вуличним освітленням; власники магазинів, офісів, закладів громадського харчування і побутового обслуговування населення зобов'язані забезпечити зовнішнє освітлення (вивіски) та здійснювати освітлення в нічний час прилеглої території. Оформлення усіх вивісок і вітрин потребує обов'язкового узгодження на узгоджувальній комісії щодо художньо-естетичного вигляду та з урахуванням впровадження Закону України «Про мови в Україні».

Однак, суд критично сприймає доводи відповідача про порушення позивачем вимог законодавства при розміщенні вищевказаної вивіски у зв'язку з тим, що не зрозуміло яким чином проводився її монтаж та кріплення до стіни будинку, невідповідністю її розмірів законодавчо встановленим розмірам та висоті розміщення, а також у зв'язку з пошкодженням фасаду будинку, оскільки зазначені обставини не були покладені в основу прийняття оскаржуваного рішення при його прийнятті.

Так, за загальним правилом, встановленим статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За наведених обставин суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного рішення та необхідність його скасування, що зумовлює необхідність задоволення позовних вимог ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія».

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір у розмірі 1 762,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 27.03.2018 №16383.

Отже, на підставі статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у зв'язку із задоволенням позову стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає судовий збір у розмірі 1 762,00 грн.

Керуючись статтями 2, 77, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Придніпровська фармацевтична компанія» (02166, м. Київ, пр. Лісовий, 39А, код ЄДРПОУ 38831815) до Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області (28500, Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Соборності України, 50, код ЄДРПОУ 04055222) задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення виконавчого комітету Долинської міської ради від 21.03.2018 №64 «Про демонтаж інформаційної вивіски ТОВ «Придніпровська фармацевтична компанія».

Присудити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Придніпровська фармацевтична компанія» (02166, м. Київ, пр. Лісовий, 39А, код ЄДРПОУ 38831815) за рахунок бюджетних асигнувань Долинської міської ради Долинського району Кіровоградської області (28500, Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Соборності України, 50, код ЄДРПОУ 04055222) понесені ним витрати по сплаті судового збору в сумі 1 762,00 (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Cуддя Т.І. Шейко