Рішення № 78819185, 24.12.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

24 грудня 2018 року № 826/7303/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства «Київстар»

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації

про визнання протиправними та скасування приписів,

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи:

Приватне акціонерне товариство «Київстар» (далі - ПрАТ «Київстар») звернулося до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (далі - НКРЗІ), та з урахуванням зміни позовних вимог відповідно до заяви від 31 серпня 2017 року, остаточно просить суд визнати протиправними приписи від 19 травня 2017 року № 7/3 та від 09 червня 2017 року № 9/03, обґрунтовуючи позов тим, що у період з 13 по 27 квітня 2017 року НКРЗІ на підставі заяви фізичної особи ОСОБА_1 від 03 лютого 2017 року про порушення суб'єктом господарювання законних прав здійснено позапланову перевірку ПрАТ «Київстар», за результатами якої складено Акт перевірки дотримання законодавства про телекомунікації при наданні телекомунікаційних послуг споживачу від 27 квітня 2017 року № 3/пос/13-1 та протокол про адміністративне правопорушення від 27 квітня 2017 року № 28 стосовно посадової особи товариства - ОСОБА_2 (президент товариства).

11 травня 2017 року за результатами розгляду протоколу начальником управління державного нагляду Департаменту НКРЗІ ОСОБА_3 винесено постанову про закриття справи на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Водночас, вже 19 травня 2017 року заступником директора Департаменту НКРЗІ ОСОБА_4 складено припис, відповідно до якого товариство зобов'язано у термін до 20 липня 2017 року усунути порушення абзаців другого та третього підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 (далі - Правила № 295), згідно з якими при наданні контент-послуги оператори, провайдери зобов'язані:

- забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд);

- розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому Правилами № 295, та наявності їх згоди на отримання послуги.

У подальшому відповідачем було видано інший припис від 09 червня 2017 року № 9/03, згідно з яким продовжено термін усунення порушень до 20 вересня 2017 року.

Зазначені приписи позивач вважає протиправними, складеними з порушеннями принципів та процедури здійснення заходів державного нагляду, оскільки вони прийняті, на його думку, з порушенням строків, встановлених частиною сьомою статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, без наведення належних та допустимих обґрунтувань та доказів порушень з боку ПрАТ «Київстар», із застосуванням неоднозначних трактувань обставин, викладених в Акті перевірки від 27 квітня 2017 року, без урахування постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення від 11 травня 2017 року № 28, з перевищенням повноважень та всупереч мораторію на проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності до 31 грудня 2017 року.

Ухвалою суду від 16 червня 2017 року відкрито провадження у справі, призначено її до розгляду у судовому засіданні.

06 червня 2017 року до суду надійшло клопотання позивача про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, яке було судом розглянуто та постановлено ухвалу від 16 червня 2017 року про відмову у задоволенні зазначеного клопотання.

31 серпня 2017 року позивачем подано заяву про зміну позовних вимог, а відповідачем заперечення проти позову, з яких вбачається, що НКРЗІ під час перевірки за зверненням ОСОБА_1 встановило порушення з боку позивача абзаців другого та третього підпункту 15 пункту 39 Правил № 295, у зв'язку з чим було складено Акт перевірки від 27 квітня 2017 року та протокол адміністративного правопорушення стосовно президента товариства ОСОБА_2 У подальшому за результатами розгляду протоколу винесено постанову від 11 травня 2017 року про закриття справи про адміністративне правопорушення, водночас, звільнення ОСОБА_2 від адміністративної відповідальності відповідач вважає таким, що не впливає та не скасовує виявлених порушень Правил № 295, у зв'язку з чим був винесений спочатку припис від 19 травня 2017 року № 7/3 про усунення виявлених порушень, а потім за заявою позивача строк виконання припису було продовжено до 20 вересня 2017 року, через що винесено інший припис від 09 червня 2017 року № 9/3 на заміну першого.

В судовому засіданні 31 серпня 2017 року представником відповідача заявлено клопотання про заміну неналежного відповідача у справі, за результатами розгляду якого судом відмовлено у його задоволенні, оголошено перерву у зв'язку з поданням представником позивача заяви про зміну позовних вимог.

09 листопада 2017 року представники сторін надали пояснення по суті справи, судом ухвалено подальший розгляд справи провадити в порядку письмового провадження.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України та викладено його у новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України у новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінивши пояснення представників сторін, наявні у справі документи і матеріали, належність, допустимість кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв'язок наявних в матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, судом встановлено наступне.

Відповідно до частини першої та другої статті 17 Закону України «Про телекомунікації» НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

Згідно з пунктами 3 та 13 частини першої статті 18 зазначеного Закону НКРЗІ забезпечує державний нагляд за додержанням суб'єктами ринку законодавства про телекомунікації та застосовує у межах своїх повноважень в установленому законодавством порядку адміністративні стягнення до суб'єктів ринку телекомунікацій.

Згідно з пунктами 2,3 частини третьої статті 19 цього ж Закону для здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій уповноважені НКРЗІ посадові особи мають право перевіряти дотримання вимог законодавства про телекомунікації суб'єктами ринку телекомунікацій, їх відокремленими підрозділами та давати в межах своїх повноважень суб'єктам ринку телекомунікацій обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушень нормативно-правових актів.

Частиною першою статті 19-1 Закону України «Про телекомунікації» встановлено, що державний нагляд за ринком телекомунікацій здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства суб'єктами ринку телекомунікацій.

Порядок здійснення державного нагляду за ринком телекомунікацій затверджений рішенням НКРЗІ від 13 грудня 2012 року № 649 (далі - Порядок № 649).

Згідно з частиною третьою статті 18 Закону України «Про телекомунікації» та пунктом 4.1 розділу ІV Порядку № 649 позапланові перевірки суб'єктів ринку телекомунікацій, їх відокремлених підрозділів проводяться за рішенням НКРЗІ щодо питань, зазначених у цих рішеннях. Рішення про проведення позапланової перевірки приймається, зокрема на підставі письмового звернення про порушення законодавства, стандартів та інших нормативних документів у сфері телекомунікацій.

Як вбачається з матеріалів справи, до НКРЗІ через лінію 1545 звернувся громадянин ОСОБА_1 стосовно порушення його законних прав, зокрема незаконного, на його думку, нав'язування послуги мобільного зв'язку з боку ПрАТ «Київстар», у зв'язку з чим 31 березня 2017 року проведена позапланова перевірка дотримання вимог законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій при наданні телекомунікаційних послуг споживачу.

За результатами перевірки складено Акт від 27 квітня 2017 року № 3/пос/13-1, за висновками якого номер, за яким надаються послуги скаржнику ОСОБА_1, з 2015 року по 02 лютого 2017 року обслуговувався на умовах тарифного плану «Київстар Дзвінки». З 02 лютого 2017 року абонент переведений на тарифний план «Київстар Розмови» та автоматично підключений до послуги «Ді-Джингл», яка включена до тарифного плану «Київстар Розмови». У описі умов тарифного плану «Київстар Розмови», розміщеному на офіційному сайті ПрАТ «Київстар», також міститься інформація про послугу «Ді-Джингл», яка входить до зазначеного тарифного плану.

За інформацією ПрАТ «Київстар» підтвердженням замовлення послуги «Ді-Джингл» абонентом є не розірвання договору, а продовження користування послугами ПрАТ «Київстар» при переході на новий тарифний план «Київстар Розмови» з 02 лютого 2017 року.

За висновками відповідача, ПрАТ «Київстар», здійснюючи заміну тарифного плану абонента на тарифний план, у сукупність пропозицій якого включено замовну розважальну функцію «Ді-Джингл», автоматично підключило при переході на даний тарифний план контент-послугу «Ді-Джингл», за використання якої абонент має сплачувати щомісячну абонентську плату. Отже, позивач, за твердженнями відповідача, самостійно встановив абонентську плату за користування сукупністю послуг, які включені до тарифних планів, зокрема тарифного плану «Київстар Розмови», до сукупності послуг якого включено контент-послугу «Ді-Джингл». При цьому, відповідач не взяв до уваги доводи позивача, що оплата послуги «Ді-Джингл» розпочинається лише після закінчення так званого «пільгового періоду користування», оскільки після закінчення такого періоду збільшуються функціональні можливості користування послугою «Ді-Джингл», зокрема кількість мелодій та звуків, які може обрати абонент, за рахунок чого і нараховується додаткова плата.

За твердженнями позивача НКРЗІ не наводить належних та допустимих обґрунтувань виявленим порушенням абзацу другому та третьому підпункту 15 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінет міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 (далі - Правила № 295), при визначенні змісту правопорушення перевищив свої повноваження, вказавши на встановлення порушень у відносинах ПрАТ «Київстар» з іншими споживачами, на тривалість правопорушення на момент складання Акту від 27 квітня 2017 року.

Проте, зазначені доводи позивача спростовуються наступним.

Правила № 295 встановлюють загальний порядок надання та отримання телекомунікаційних послуг та регулюють відносини між операторами, провайдерами телекомунікаційних послуг та споживачами послуг.

Відповідно до пункту 3 Правил № 295 контент-послуга - це інформаційна, довідкова, замовна, розважальна або інша послуга, у томі числі за кодом послуги 900, що надається операторами телекомунікацій або операторами, провайдерами з використанням телекомунікаційних мереж, технічних засобів телекомунікацій та оплачується, зокрема шляхом списання коштів з особового рахунка абонента, споживачем операторові, провайдерові, до мереж та/або технічних засобів якого підключене кінцеве обладнання абонента.

Пунктом 17 Правил № 295 встановлено, що оператору, провайдеру забороняється надавати без згоди споживача контент-послуги, а крім того підпунктом 15 пункту 39 Правил визначено, що у разі надання контент-послуги оператори, провайдери зобов'язані:

- забезпечити до початку її надання повідомлення споживачів про найменування такої послуги і тариф на її отримання, а також безоплатне надання споживачам можливості підтвердити згоду на отримання зазначеної послуги чи відмовитися від її отримання (тривалість безоплатного повідомлення споживачів становить 12 секунд);

- розпочинати надання послуги виключно після повідомлення споживачів про її надання в порядку, встановленому цими Правилами, та наявності їх згоди на отримання послуги;

- не пропонувати споживачам послугу, яка вимагає обов'язкову відмову шляхом вчинення або утримання від вчинення певних дій;

- інформувати абонента про суму коштів, списану з його особового рахунка безпосередньо після отримання послуги (за наявності технічної можливості відповідних мереж та обладнання).

Перераховані зобов'язання містяться також у підпункті 4.1.9 пункту 4.1 розділу 4 Умов надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар».

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 63 Закону України «Про телекомунікації» умовою надання телекомунікаційних послуг є, зокрема, оплата замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.

Таким чином під час позапланової перевірки представники відповідача встановили, що позивач здійснив зміну тарифного плану абонентів на тарифний план, у сукупність пропозицій якого включена послуга «Ді-Джингл», що є контент-послугою, яка оплачується шляхом списання коштів з особового рахунку абонента відповідно до встановленої позивачем абонентної плати за користування послугами, включеними до тарифного плану.

Зазначені висновки Акту перевірки від 27 квітня 2017 року аргументами позивача не спростовано, тому суд не вбачає протиправності у діях відповідача в зазначеній частині.

Крім того, предметом проведеної позапланової перевірки визначено дотримання вимог законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій при наданні телекомунікаційних послуг споживачу на підставі звернення фізичної особи ОСОБА_1 від 03 лютого 2017 року.

Як вбачається із змісту Акту перевірки від 27 квітня 2017 року уповноважені НКРЗІ вивчали документацію, на підставі якої здійснювалося надання послуг саме абоненту ОСОБА_1, зокрема: Умови надання телекомунікаційних послуг ПрАТ «Київстар», Умови тарифного плану «Київстар Розмови», розпорядчі документи ПрАТ «Київстар» щодо ведення та внесення змін до тарифних планів для абонентів передплаченого зв'язку тощо, а також відповідність їх законодавству у сфері телекомунікацій, зокрема Правилам № 295.

Отже, вивченням змісту Акту перевірки від 27 квітня 2017 року судом не встановлено обставин виходу відповідача за межі своїх повноважень та предмету перевірки.

Стосовно недотримання відповідачем строків, визначених частиною сьомою статті 7 Закону України «Про телекомунікації», а саме винесення припису від 19 травня 2017 року з порушенням терміну для застосування такого заходу державного реагування як припис, то суд зазначає, що відповідно до наведеної норми закону оператор, провайдер телекомунікацій, який одержав розпорядження або припис уповноваженої НКРЗІ посадової особи про усунення порушень законодавства про телекомунікації, зобов'язаний у встановлений у розпорядженні чи приписі строк усунути порушення та подати НКРЗІ інформацію у письмовій формі про їх усунення.

Згідно з підпунктами 7.17 та 7.18 розділу VІІ Порядку № 649 з метою вжиття заходів щодо усунення виявлених під час перевірки суб'єкта ринку телекомунікацій порушень на підставі акта перевірки вкладається розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій або припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації.

У разі наявності з боку суб'єкта ринку телекомунікацій письмових зауважень та/або пояснень до акта перевірки строк видання розпорядження або припису обчислюється з дати отримання НКРЗІ відповідних зауважень та/або пояснень.

Як вже зазначалося судом, за результатами позапланової перевірки НКРЗІ складено Акт від 27 квітня 2017 року № 3/пос/13-1, у якому позивач при ознайомленні зазначив, що надасть заперечення до 04 травня 2017 року.

11 травня 2017 року заперечення на Акт від позивача надійшли до НКРЗІ, а 19 травня 2017 року на підставі Акту перевірки з урахуванням вимог пункту 7.18 розділу VІІ Порядку № 649 уповноваженою посадовою особою НКРЗІ складено припис про усунення порушень законодавства про телекомунікації № 7/3, відповідно до якого ПрАТ «Київстар» зобов'язано усунути порушення абзаців другого та третього підпункту 15 пункту 39 Правил № 295 та поінформувати НКРЗІ про усунення порушень у письмовій формі у строк до 31 липня 2017 року.

Отже, суд з урахуванням наведеного, не вбачає порушення строків з боку НКРЗІ, при тому зазначає, що 07 червня 2017 року позивач звернувся до відповідача з листом № 13357/16 з проханням продовжити строк виконання припису № 7/3 від 19 травня 2017 року до 20 вересня 2017 року, і таке прохання було задоволено НКРЗІ шляхом видання припису від 09 червня 2017 № 9/3 замість первинного припису.

Стосовно тверджень позивача щодо неврахування позивачем обставин наявності постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення від 11 травня 2017 року № 28, то судом встановлено, що після проведеної позапланової перевірки НКРЗІ складено протокол про адміністративне правопорушення від 27 квітня 2017 року № 28 стосовно посадової особи товариства - ОСОБА_2

11 травня 2017 року за результатами розгляду протоколу начальником управління державного нагляду Департаменту НКРЗІ ОСОБА_3 винесено постанову про закриття справи на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Водночас, хоча зазначеною постановою Президента ПрАТ «Київстар» ОСОБА_2 було звільнено від адміністративної відповідальності, проте зазначені обставини не впливають та не скасовують виявлених та зафіксованих порушень Правил № 295, постанова та припис у даному випадку не передбачають взаємопов'язаних дій та застосовуються окремо одна від одної.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду справи суд перевіряє, чи прийняті (вчинені) рішення:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв у відповідності до чинного законодавства, у межах своєї компетенції та наданих повноважень, у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, відповідно до статті 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання має право оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У даній справі відповідачем доведено правомірність та підставність оскаржуваних приписів, у зв'язку з чим суд не вбачає правових підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується приписами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якої підлягають відшкодуванню або оплаті витрати позивача - не суб'єкта владних повноважень лише при задоволенні адміністративного позову. Позивачем при зверненні до суду сплачено судовий збір у загальному розмірі 2 189,20 грн., що підтверджується платіжними дорученнями ПАТ «Альфа-банк» від 25 травня 2017 року № 52951, № 53167, № 52952, № 53166. Проте, відшкодуванню такі витрати не підлягають, оскільки судом позовні вимоги не задовольняються.

З урахуванням викладеного, керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Приватного акціонерного товариства «Київстар» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправними та скасування приписів - відмовити.

Підстави для відшкодування судових витрат відсутні.

За приписами статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Порядок та строки подання апеляційної скарги врегульовано приписами статей 294-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач: Приватне акціонерне товариство «Київстар», адреса: 03113, м. Київ, вул. Дегтярівська, 53, код ЄДРПОУ 21673832, р/р 26008010065101, код банку 300346 в ПАТ «Альфа-Банк», тел. +380442090070, електронна пошта info@kyivstar.net.

Відповідач: Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, адреса: 01001, м. Київ, вул. Хрещатик, будинок 22, тел.+38004427893, електронна пошта office@nkrzi.gov.ua.

Суддя В.І. Келеберда