Рішення № 78656533, 07.12.2018, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2018 року м. Ужгород№ 807/465/18

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання - Костелей І.Ф.,

за участю сторін та осіб, які беруть участь у розгляді справи:

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Рапіта О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, 89502) до 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Чопського прикордонного загону) (вул. Головна, буд. 55 «а», м. Чоп, Ужгородський район, Закарпатська область, 89502, код ЄДРПОУ - 14321707) про визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 07 грудня 2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення в повному обсязі складено та підписано 19 грудня 2018 року у зв'язку із перебуванням головуючого судді у відпустці 10 грудня 2018 року та у відрядженні з 11 по 14 грудня 2018 року.

23 травня 2018 року ОСОБА_3 (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовною заявою до 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач), якою просить суд: 1) прийняти позов до розгляду та відкрити провадження у справі; 2) визнати протиправним та скасувати наказ начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Чопський прикордонний загін) за № 174-ос від 24 квітня 2018 року - "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю"; 3) визнати протиправним та скасувати наказ начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Чопський прикордонний загін) за № 111-ос від 03 травня 2018 року про звільнення позивача - старшого прапорщика ОСОБА_3 з військової служби в Державній прикордонній службі України в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а також наказ 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 114-ос від 04 травня 2018 року про виключення позивача зі списків особового складу та усіх видів забезпечення; 4) поновити позивача - старшого прапорщика ОСОБА_3 на посаді старшого техніка відділення логістики відділу прикордонної служби "Чоп" ІІ категорії (тип А), 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Чопський прикордонний загін) та на службі в Збройних Силах України; 5) стягнути з 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Чопський прикордонний загін) на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу та судові витрати.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 травня 2018 року було відкрите загальне позовне провадження в адміністративній справі.

11 липня 2018 року винесена ухвала про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Позовні вимоги ОСОБА_3 мотивує тим, що наказом начальника Чопського прикордонного загону "По особовому складу" від 03 травня 2018 року за № 111-ОС його було звільнено з військової служби в запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Підставою прийняття даного наказу слугував наказ начальника Чопського прикордонного загону «Про результати службового розслідування» від 24 квітня 2018 року № 174. Також було прийнято наказ Чопського прикордонного загону № 114-ОС «По особовому складу» від 04 травня 2018 року, яким виключено ОСОБА_3 зі списків особового складу загону і всіх видів забезпечення з 03 травня 2018 року. З даними наказами позивач не погоджується, вважає, що такі є безпідставними та прийняті з порушеним вимог чинного законодавства, а всі твердження щодо набуття ним громадянства Угорщини ґрунтуються на сумнівному та неофіційному листі начальника контактного пункту «Захонь» ОСОБА_5.

В своєму відзиві на адміністративний позов відповідач просить суд у позові відмовити повністю з наступних підстав. Наказом начальника Чопського прикордонного загону від 02 квітня 2018 року № 132 «Про призначення службового розслідування» було призначено службове розслідування за фактом можливого порушення прапорщиком ОСОБА_3 ст. 4 Конституції України та с. 2 Закону України «Про громадянство України», а також Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та Закону України «Про дисциплінарний статут Збройних Сил України». За результатами службового розслідування було встановлено факт набуття громадянства Угорщини старшим техніком відділення логістики старшим прапорщиком Чопського прикордонного загону ОСОБА_3 А відтак, був встановлений факт вчинення з боку ОСОБА_3 дисциплінарного правопорушення у зв'язку з порушенням останнім статті 4 Конституції України, статті 1 пункту 6 та статті 4 пункту 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Військової присяги, прийнятої позивачем в грудні 1995 року, статей 9, 11, 12, 49 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України, статті 4 розділу 1 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України. У зв'язку із вищенаведеним наказом начальника Чопського прикордонного загону № 174 від 24 квітня 2018 року "Про результати службового розслідування" ОСОБА_3 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності правами начальника Чопського прикордонного загону та застосовано щодо ОСОБА_3 дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Так, в рамках реалізації даного наказу був виданий наказ № 111-ОС від 03 травня 2018 року, яким старшого прапорщика ОСОБА_3 було звільнено з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Правовою підставою видання наказу начальника Чопського прикордонного загону № 114-ОС від 04 травня 2018 року, яким ОСОБА_3 було виключено зі списків особового складу загону та усіх видів забезпечення, був наказ начальника Чопського прикордонного загону був наказ № 111-ОС від 03 травня 2018 року, яким позивача було звільнено з військової служби. Так, наказ начальника Чопського прикордонного загону № 114-ОС від 04 травня 2018 року має похідний (процедурний) характер, та лише регламентує питання щодо перебування у списках частини та на забезпеченні частини. Вказує, що вказані накази прийняті на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України, а позовні вимоги позивача не ґрунтуються на доказах та фактичних обставинах.

Заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що позивач у грудні 1995 року склав військову присягу (а.с. 36). Після закінчення терміну проходження строкової служби, в травні 1997 року, був звільнений в запас Збройних Сил України. В подальшому, в серпні 2014 року, був призваний по мобілізації до Чопського прикордонного загону та розпочав службу в Державній прикордонній службі України.

Відповідно до наказу начальника Чопського прикордонного загону від 02 квітня 2018 року № 132 "Про призначення службового розслідування", було призначено службове розслідування " (а.с.77).

Вказане службове розслідування було призначене у зв'язку із тим, що 02 квітня 2018 року на адресу начальника Чопського прикордонного загону надійшов лист «Щодо передумов до виникнення негативних явищ у впс «Чоп» №16/3-104 від 30 березня 2018 року за підписом начальника відділу внутрішньої безпеки по Чопському прикордонному загону Управління внутрішньої та власної безпеки «Захід» Державної прикордонної служби України підполковника ОСОБА_6, в якому вказане наступне: 30.03.2018 року виявлено, що старший технік відділення логістики старший прапорщик ОСОБА_3 можливо набув громадянства Угорщини та при неодноразових закордонних поїздках використовував закордонний паспорт цієї країни НОМЕР_1 виданий на ім'я ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

За результатом даного службового розслідування був складений відповідний висновок службового розслідування від 20 квітня 2018 року (а.с. 36-39).

Даним висновком службового розслідування, зокрема, встановлено факт набуття громадянства іноземної держави (Угорщини) військовослужбовцем відділу прикордонної служби «Чоп» Чопського прикордонного загону старшим прапорщиком ОСОБА_3. У висновку зазначено, що позивачем порушено вимоги "……. ст.ст. 9, 11, 12, 14, 16 Статуту Внутрішньої Служби Збройних Сил України (ст. 9: Військовослужбовці Збройних Сил, України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутам Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами...; ст. 11 необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету територіальної цілісності та недоторканності... покладає на військовослужбовців такі обов'язки: - свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок...; ст. 12: про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконанням службових обов'язків, ... військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові; ст. 14: із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника; ст. 16: кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою….) ст. 4 розділу 1 Дисциплінарного Статуту Збройних України (ст. 4: військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: …поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків), що виразилося у набутті ним, 16 липня 2013 року громадянства іноземної держави та не здійсненні доповіді безпосередньому начальникові" (а.с. 38-39)

У зв'язку з чим, наказом начальника Чопського прикордонного загону № 174 від 24 квітня 2018 року "Про результати проведення службового розслідування" старшого прапорщика ОСОБА_3 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" (а.с. 85-96).

03 травня 2018 року наказом начальника 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за № 111-ОС старшого прапорщика ОСОБА_3 було звільнено з військової служби за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу". Підставою слугувало подання до звільнення від 03.05.2018 року та наказ начальника Чопського прикордонного загону № 174 від 24.04.2018 року "Про результати проведення службового розслідування" (а.с. 70).

Наказом начальника 94 прикордонного загону за № 114-ОС "По особовому складу" від 04 травня 2018 року було виключено зі списків особового складу і всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_3 з 04 травня 2018 року та направлено на військовий облік до Ужгородського об'єднаного міського військового комісаріату Закарпатської області (а.с. 71).

Під час службового розслідування на відповідний запит було отримано інформацію Спільного контактного пункту "Захонь" Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області Саболч-Сатмар Берег № 15000-100/514/2018. megk. від 10 квітня 2018 року наступного змісту. Зокрема, відповідно до інформації головного відділу реєстрації актів цивільного стану та громадянства у м. Будапешт - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, м. Чом, Радянський Союз, (мати - ОСОБА_8) 11.01.2013 року подав звернення у мерію міста Кішварда на отримання громадянства по спрощеній процедурі. Вищевказаному громадянину Президентом країни 13.05.2013 року було надано громадянство. Відділом міграції та громадянства було дозволено змінити ім'я з ОСОБА_3 на Літераті Шандор. Даний громадянин склав присягу 16 липня 2013 року, в мерії м. Кішварда таким чином отримав Угорське громадянство (а.с. 81-82).

У відповідності до пояснень позивача від 17 квітня 2018 року, останній вищезазначені факти щодо звернення з метою отримання громадянства Угорщини та отримання такого заперечив (а.с. 105-106).

Згідно доповідної записки від 13 липня 2018 року № 7941-д.з. старшим офіцером відділу прикордонного контролю штабу капітаном Ю.В. Денисовою було здійснено аналіз перетину державного кордону за БД «Ризик» щодо громадянина Угорщини ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2 та громадянина України ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2, на основі якої були складені результати аналізу перетинів державного кордону ОСОБА_3. В яких зазначається, що при проведені детального аналізу інформації щодо перетину державного кордону громадянином України ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 встановлено наступні неспівпадіння, а саме: в березні-квітні 2014 року має місце два «виїзду» підряд, та два «в'їзду» підряд, що при наявності одного громадянства є неможливим, оскільки, особа не може виїхати з території України, якщо заздалегідь не повернулася на територію України, та відповідно у липня 2015 року має місце два «виїзду» підряд. При співставленні між собою інформації про перетин Державного кордону (за спірний період) громадянином України ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 та громадянином Угорщини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, ЗП № НОМЕР_1, вказані неспівпадіння вирівнюються. Беручи до уваги вищенаведене, можна дійти висновку: що громадянин України ОСОБА_3 та громадянин Угорщини ОСОБА_3, ЗП № НОМЕР_1 одна і таж сама особа, яка перетинала кордон України з Угорщиною по двом паспортним документам у період з 29.03.2014 року по 15.07.2015 року, та відповідно має і громадянство України і громадянство Угорщини (подвійне громадянство). При проведені аналізу відриву від служби старшим прапорщиком ОСОБА_3 під час перетинання ним Державного кордону як громадянином України ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 так і громадянином Угорщини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2, ЗП № НОМЕР_1 встановлено, що під час перетину Державного кордону старший прапорщик ОСОБА_3 до служби залучений не був. Таким чином, згідно результатів аналізу від 19.09.2018 року №14/6825 судом було встановлено, що громадянин ОСОБА_3 та громадянин Угорщини ОСОБА_3 (ЗП № НОМЕР_1) одна і таж сама особа (а.с. 128-144).

Відповідно до статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

У відповідності до статті 73 частин 1 та 2 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 74 частини 2 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статей 75 та 76 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У відповідності до статті 77 частин 1-3 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Із врахуванням вказаних норм, суд зазначає, що відповідачем доведено суду факт наявності у позивача поряд із громадянством України, також й громадянства іноземної держави, зокрема Угорщини.

Позивачем не надано суду доказів, які б свідчили, що інформація зазначена у відповіді від 10 квітня 2018 року Спільного контактного пункту "Захонь" Центру управління службою Правоохоронного департаменту Центру Управління поліції в області Саболч-Сатмар Берег № 15000-100/514/2018. megk. не відповідає дійсності чи стосується іншої особи. Тобто позивачем не спростовано зазначену інформацію.

Постановою Верховної Ради України від 06 грудня 1991 року за № 1936-XII затверджено Військову присягу, яка містить наступний текст: "Я, (прізвище, ім'я та по батькові), вступаю на військову службу і урочисто клянусь народу України завжди бути вірним і відданим йому, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, накази командирів, неухильно дотримуватись Конституції і законів України, зберігати державну і військову таємницю. Я клянусь захищати українську державу, непохитно стояти на сторожі її свободи і незалежності. Я присягаю ніколи не зрадити народу України".

Відповідно до статті 4 Конституції України, в Україні існує єдине громадянство. Підстави набуття і припинення громадянства України визначаються законом.

Таким чином, у зв'язку із отриманням позивачем громадянства Угорщини, складанням 16 липня 2013 року в мерії м. Кішвард присяги, останнім порушено військову присягу, зокрема в частині "завжди бути вірним і відданим йому (народу України)… неухильно дотримуватись Конституції і законів України…"

Відповідно до статті 1 пункту 6 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі по тексту - Закон України № 2232-XII) військовий обов'язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні. У випадках, передбачених законом, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, можуть у добровільному порядку (за контрактом) проходити військову службу у Збройних Силах України.

Відповідно до статті 4 пункту 1 Закону України № 2232-XII, Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Статтею 2 Закону України № 2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 9 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - по тексту Статут № 548-XIV) військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до статті 11 Статуту № 548-XIV, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Таким чином, у зв'язку із отриманням позивачем громадянства Угорщини, складанням 16 липня 2013 року в мерії м. Кішвард присяги, останнім не виконано покладених на нього обов'язків передбачених статтею 11 Статуту № 548-XIV, зокрема, в частині "свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові …".

Відповідно до статті 12 Статуту № 548-XIV про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Відповідно до статті 49 частини 1 Статуту № 548-XIV, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень та порядок їх виконання врегульовано положеннями Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі по тексту Статут № 551-XIV).

Відповідно до статті 1 Статуту № 551-XIV - військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно зі статтями 2, 4 Статуту № 551-XIV - військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Статтею 5 Статуту № 551-XIV передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Діяльність командира щодо підтримання військової дисципліни оцінюється не кількістю накладених ним дисциплінарних стягнень, а виконанням обов'язків з додержанням вимог законів і статутів Збройних Сил України, повним використанням дисциплінарної влади для наведення порядку і запобігання порушенням військової дисципліни.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем, своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення, зокрема, стосовно прапорщиків, молодших та старших офіцерів у вигляді: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді, пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання прапорщик (мічман) із звільненням із військової служби у запас (стаття 62 Статуту - № 551-XIV).

Відповідно до статті 45 Статуту № 551-XIV, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 83 Статуту № 551-XIV на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

При цьому, згідно статті 62 Статуту № 551-XIV, на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Згідно статті 86 Статуту № 551-XIV, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Статтею 87 Статуту № 551-XIV встановлено строки накладення дисциплінарного стягнення, зокрема, дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення.

У відповідності до статті 84 Статуту № 551-XIV, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Пунктом 9 Положення про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, яке затверджено наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 15.02.2005 року №116, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.03.2005 року за № 294/10574 визначено, що начальник органу охорони державного кордону користується дисциплінарними правами командира полку.

А відтак, права начальника 94 прикордонного загону (Командир полку (корабля 1 рангу), бригади) накладати дисциплінарні стягнення на підлеглих старших прапорщиків (мічманів) визначені в статтею 65 Статуту № 551-XIV, а саме: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність. в) понижувати в посаді; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність.

З системного аналізу вказаної норми, судом резюмується, що дисциплінарне стягнення накладене на позивача "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю відповідає військовому званню "старший прапорщик". Начальник 94 прикордонного загону, діяв у межах дисциплінарної влади, наданої Дисциплінарним статутом Збройних сил України.

Звільнення військовослужбовців з військової служби передбачене статтею 26 Закону України № 2232-XII.

Відповідно до статті 26 частини 2 пункту "б" Закону України " № 2232-XII, звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом проводиться, - на підставах, передбачених частиною шостою, з урахуванням випадків, визначених частиною восьмою цієї статті.

Відповідно до статті 26 частини 6 пункту "е" Закону України № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.

Відповідно до статті 26 частини 8 пункту "е" Закону України № 2232-XII, під час дії особливого періоду військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті.

Статтею 26 частиною 9 Закону України № 2232-XII встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі по тексту - Положення № 1115/2009), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Пунктом 280 Положення Указом № 1115/2009 - звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Як було зазначено вище, у відповідності до статті 26 частини 6 пункту "е", частини 8 Закону України № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.

У відповідності до статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.

У відповідності до статті 24 частини 2 Закону України № 2232-XII, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Таким чином звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту, у зв'язку з чим звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

Виходячи із системного аналізу норм застосованого судом законодавства, суд прийшов до висновку про те, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення відповідно до пункту "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, здійснювалося за наявності для цього достатніх підстав, у межах повноважень та в порядку, що передбачені нормативно-правовими актами, а відтак оскаржувані позивачем накази винесені правомірно.

Відповідно до статті 19 частини 2 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статті 77 частини 1 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Аналогічних висновків дійшов восьмий апеляційний адміністративний суд в постанові від 06 листопада 2018 року по аналогічній справі № 857/690/18.

Отже, з урахуванням вищевикладеного у суду відсутні підстави задовольнити позовні вимоги позивача.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В :

1. У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 (АДРЕСА_1, 89502) до 94 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Чопського прикордонного загону) (вул. Головна, буд. 55 «а», м. Чоп, Ужгородський район, Закарпатська область, 89502, код ЄДРПОУ - 14321707) про визнання протиправним наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (з урахуванням особливостей, що встановлені пп. 15.5 п. 15 Розділу VII КАС України).

Суддя Д.В. Іванчулинець