Рішення № 78611494, 11.12.2018, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" грудня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/591/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Лозинської І.В.

за участі секретаря судового засідання: Гребеннікової Н.П.

за участю представників сторін:

- від позивача: Приведьон В.М. - представник за дов. від 23.04.2018, вих. № 08/7078

- від відповідача: Костенко Г.В. - адвокат, ордер на надання правової допомоги серії ЖТ № 39207 від 04.09.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (м. Житомир)

до Фізичної особи - підприємця Кравчука Олександра Павловича (м. Баранівка, Житомирська область)

про стягнення 39818,96 грн.

У засіданні суду 05.12.2018 оголошувалась перерва до 09:30 11.12.2018 відповідно до ст. 216 ГПК України.

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Фізичної особи-підприємця Кравчука Олександра Павловича 39818,96 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення відповідачем правил користування електричною енергією, крім того 5000, 00 грн. витрат на правничу допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем ПКЕЕ, шляхом вчинення дій, що призвели до зміни показів приладу обліку, а саме: фіксація індикатором впливу магнітного (електричного поля на електролічильник, про що складений відповідний акт порушення ПКЕЕ №019235 від 14.03.2018.

Ухвалою від 16.07.2018 господарський суд відкрив провадження у справі; постановив здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження.

На підставі клопотання представника відповідача, ухвалою від 06.09.2018 господарським судом постановлено здійснювати розгляд справи № 906/591/18 за правилами загального позовного провадження (а. с. 71).

Ухвалою від 02.11.2018 господарський суд продовжив підготовче провадження по 04.12.2018, відклав підготовче засідання суду, зобов'язав позивача подати пояснення щодо розбіжностей в матеріалах фото фіксації і акті про порушення ПКЕЕ №019235 від 14.03.2018 стосовно показів лічильника; викликав в засідання суду спеціаліста, яким складено зазначений акт для надання пояснень (а. с.107).

22.11.2018 до суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо розбіжностей показів лічильника, зафіксованих в фотоматеріалах та акті про порушення ПКЕЕ № 019235 від 14.03.2018, в яких зазначено, що працівниками Баранівського РЕМ було виявлено порушення та фотографічно зафіксовано його близько 09:00, а фіксація та складання акту відбувалась під час зняття лічильника о 12:00, тому в даний проміжок часу постачання електроенергії не припинялось, що призвело до розбіжностей (а.с.112).

В засіданні суду 29.11.2018 юрисконсульт Баранівського РЕМ Вовк М.П. надав усні пояснення щодо показів лічильника, зазначених у акті про порушення ПКЕЕ №019235 від 14.03.2018 та на матеріалах фото фіксації.

03.12.2018 до суду від представника відповідача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи від 03.12.2018 із копіями адвокатського запиту на адресу ТОВ "Нік-Електроніка" та Інформаційного листа ТОВ "Нік-Електроніка" від 16.11.2018, вих. №158/1, направленого на адресу адвоката Костенка Г.В. (а.с. 126 - 129).

Ухвалою від 04.12.2018 господарський суд відмовив у задоволенні вказаного клопотання відповідача з підстав, у ній викладених (а. с. 132).

Іншою ухвалою від 04.12.2018 господарський суд закрив підготовче провадження, призначив справу до судового розгляду по суті на 05.12.2018 о 14:30; викликав в судове засідання повноважних представників сторін (а. с.133).

В засіданні суду представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, відповіді на відзив від 05.09.2018 (а.с. 48,49), запереченнях на відзив від 24.09.2018 (а.с.78), письмових поясненнях від 23.10.2018 (а. с. 88,89).

В судовому засіданні представник відповідача проти позову заперечив з підстав викладених у відзивах на позовну заяву (а. с. 39-42; 73-76), зокрема, наголошуючи, що факт порушення представниками позивача було виявлено без присутності відповідача; перевірка приладу обліку ПКЕЕ взагалі не передбачена; в порушення вимог ПКЕЕ будь-який акт про проведені роботи не був складений, а складено акт про порушення; відсутності можливості одноосібно контролювати та забезпечити захист від стороннього впливу свого приладу обліку; підтвердження пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт; акт проведення експертизи ЗВТ від 29.03.2018 не встановлює факту будь-якого втручання відповідача в роботу лічильника; оскільки відповідач не являється побутовим споживачем електричної енергії, тому складання акту відповідно наказу Міністерства палива та енергетики України № 322 від 21.06.2003 "Про затвердження Положення про проведення експертизи приладів обліку електричної енергії у побутових споживачів" є безпідставним; не встановлено факту явних ознак втручання відповідачем в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

1. Фактичні обставини справи та зміст спірних правовідносин.

10.11.2016 між ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" Баранівський РЕМ (постачальник, позивач) та Фізичною особою - підприємцем Кравчуком Олександром Павловичем (відповідач, споживач) укладено договір № 475 про постачання електричної енергії (далі - договір №475) (а. с. 11-13), згідно з п. 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами. Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (Додаток 3.1).

Пунктом 2 договору №475 сторони домовились, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п. 2.2.3. договору №475 споживач зобов'язався своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

За п.п. 4.2.6. договору №475 споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 18.12.2008 № 1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.п.4.2.7. договору сторони погодили, що відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (п. 4.2.10 договору). Вказане кореспондується з п.3.3 ПКЕЕ.

Відповідно до п.п. 4.4. договору №475 в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Відповідно до п.п.10.1 договору №475 він укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

11.10.2017 представниками Баранівського РЕМ проведено пломбування та технічну перевірку електролічильника НІК 2303 LAРП1 відповідача у точці обліку - частині нежитлових будівель - будівлі лісопильного складу за адресою: м. Баранівка, вул. Першотравенська, 2; місцем встановлення засобів обліку зазначено ВРЩ 0,38кВ в РУ ЗТП № 71, про що свідчить акт №081924 (рег. № 1709) (а. с. 15). Будь - яких порушень не виявлено.

14.03.2018 представниками ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" в особі Баранівського РЕМ проведено перевірку дотримання споживачем (позивачем) Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) на об'єкті споживача: м. Баранівка, вул. Першотравенська, 2, за результатами якої складено акт про порушення №019235, в якому вказано, що відповідачем порушено пункти 3.2, 3.3, 4.9, 10.2 ПКЕЕ шляхом інших дій споживача, які призвели до зміни показників приладу обліку - фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля (а. с. 14).

У п. 9 акту зазначено, що прилад обліку знятий, укладений у пакет, опломбований пломбою №ПрАТЖОЕс42078464; повідомлено про дату та час проведення засідання по розгляду вказаного акту комісією постачальника електроенергії - 22.03.2018 о 10:00 за адресою: м. Баранівка, вул. Соборна, 33 каб. № 1. Акт підписано представниками позивача у складі трьох осіб, які проводили перевірку, а також відповідачем.

Відповідно до протоколу № 9 від 22.03.2018 засідання Комісії по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ Баранівського РЕМ (а. с. 16), комісією РЕМу розглянуто акт про порушення ПКЕЕ від 14.03.2018 № 019235 та прийнято рішення:

1) засідання комісії по розгляду акту від 14.03.2018 №019235 перенести на 10:00 30.03.2018;

2) направити лічильник електричної енергії НІК 2303 LAРП1 №8046513 із встановленим індикатором ВМП №М9984426 до ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" для проведення експертизи спільною комісією позивача і ДП "Житомирстандартметрологія";

3) зобов'язати Кравчука О.П. взяти участь у проведенні експертизи, яка буде проводитись 29.03.2018, за адресою: м. Житомир, пров. ІІІ Селецький, 2а.; попередити Кравчука О.П., що у разі неприбуття його на засідання комісії по проведенню експертизи, експертиза приладу обліку відбудеться без його участі.

Підпис Кравчука О.П на вказаному протоколі свідчить про ознайомлення з цим протоколом та його отриманням 22.03.2018.

29.03.2018 комісією у складі членів: заст. нач. СОЕ Павловського О.Ю., слюсаря КВПіА СОЕ Колосовича Н.П., за участю представника територіального органу з повірки засобів вимірювальної техніки Михайловського В.П., в присутності Кравчука О.П. проведено експертизу лічильника типу НІК 2303 LAРП1, зав. №8046513, 2016 р. в. з метою перевірки його роботи, про що складено акт №51/03 від 29.03.2018 проведення експертизи ЗВТ (лічильника електричної енергії) (а. с. 18).

Як вбачається з вказаного акту, комісією за результатами проведення експертизи визнано лічильник №8046513 не придатним до подальшої експлуатації у зв'язку із спрацюванням вбудованого індикатора магнітного поля - "Error Магн" та зовнішнього індикатора М9984426. Кравчуком О.П. вказаний акт підписано.

Згідно з протоколом № 9/1 від 30.03.2018 засідання Комісії по розгляду Актів про порушення ПКЕЕ Баранівського РЕМ (а. с. 17), комісією РЕМу розглянуто акт про порушення ПКЕЕ від 14.03.2018 № 019235 та прийнято рішення:

1) акт від 14.03.2018 № 019235 про порушення ПКЕЕ визнати дійсним;

2) нарахування по акту виконати у відповідності до підп. 3 п. 2.1 та п. 2.6 Методики з дня останньої технічної перевірки приладу обліку (11.10.2017) по дату складання акту про порушення ПКЕЕ (14.03.2018);

3) розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ провести відповідно до пункту 2.6 Методики. Розрахунок приєднати до даного протоколу як його невід'ємну частину;

4) обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 15268 кВт.год. на суму 39818,96 грн. з ПДВ;

5) заходи щодо усунення порушення: провести заміну приладу обліку - до 12.04.2018;

6) нарахована сума повинна бути оплачена протягом 30 днів з дня вручення рахунку; при несплаті в зазначений термін, енергопостачальник звертається до суду для примусового стягнення нарахованої суми; додатково зазначено, що споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Кравчук О.П. не був присутній на засіданні Комісії від 30.03.2018; про дату і час засідання був повідомлений відповідно до протоколу №9 від 22.03.2018 (а. с. 16).

На підставі вказаних рішення та акта, позивач виписав рахунок за електроенергію №4488 від 30.03.2018 на суму 39818,96 грн, який направив відповідачу супровідним листом №310 від 30.03.2018 разом з протоколом №9/1 від 30.03.2018 та розрахунком величини вартості недорахованої електричної енергії, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення та опис вкладення (а. с. 19 - 22).

За п.6.43 ПКЕЕ, споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Вищевказаний рахунок відповідач не оплатив, що стало підставою для звернення позивача з позовом про стягнення з відповідача 39818,96 грн. вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією.

2. Норми права (нормативно - правові акти), які застосував господарський суд.

Спірні відносини між сторонами є відносинами з енергопостачання, регулювання яких здійснюється відповідними нормами ЦК України, ГК України, Закону України "Про електроенергетику", нормативно-правовими актами НКРЕ України.

Відповідно до ч. 1 ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 216 ГК України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

За ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (далі - Закон) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії (ч. 2 ст. 26 Закону).

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч. 4 ст. 26 Закону).

Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України "Про електроенергетику" органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є Національна комісія регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ).

Відповідно до п. 4 Положення, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2012 № 1059/2011 "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики", комісія розробляє і затверджує правила користування електричною енергією.

Станом на момент розгляду справи Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312 (набрала законної сили 19.04.2018), проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акту.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, які затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (далі - ПКЕЕ) ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3. ПКЕЕ).

Згідно з п. 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).

Таким чином, за змістом наведених законодавчих приписів, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а визначальним у спорі про стягнення вартості не облікованої спожитої електроенергії є доведеність обставин вчинення впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, які призвели до зміни показів приладу обліку - фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного поля на встановлений споживачу прилад обліку та відповідності здійсненого постачальником розрахунку вартості електроенергії вимогам Методики.

Відповідно до п. 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Пунктом 6.42. ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до п. 1.1 Методики вона встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 № 1357 (ПКЕЕН).

Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.2. Методики).

Енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (п. 1.3 Методики).

Відповідно до п. 1.4. Методики індикатори встановлюються споживачу безоплатно відповідно до затверджених графіків. На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками енергопостачальника індикаторів на прилад обліку на такі індикатори або прилади обліку (у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або приладів обліку.

Згідно з п. 4 п.п. 2.1. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора).

Відповідно до п. 2.6 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підп. 5 п. 2.1 цієї Методики, або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підп. 1 - 3 п. 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (W доб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою

W доб.с.п. = P с.п. · t вик.с.п., (2.7)

де P с.п. (кВт) визначається за формулою (2.8) або (2.9) Методики, але виходячи з найменшої з величин:

- де I - сила струму, визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення до мережі, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Відповідно до п. 2.5 Методики кількість робочих днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер. день), визначається за формулою Дпер = Дпор + Дусун (2.6), де Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

3. Щодо позовних вимог в частині стягнення 39818,96 грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення відповідачем ПКЕЕ.

Враховуючи вищенаведені вимоги Правил і Методики, суд дійшов висновку, що позивач обґрунтовано застосував положення вказаних нормативно-правових актів для визначення обсягу та нарахування вартості не облікованої електричної енергії, яку відповідач споживав у період з останнього проведеного контрольного огляду засобу обліку відповідача по день виявлення правопорушення працівниками позивача.

Однак, перевіривши проведені позивачем нарахування не облікованої електричної енергії, судом встановлено, що позивач невірно провів нарахування не облікованої електричної енергії в сумі 39818,96 грн. за актом про порушення № 019235 від 14.03.2018, помилково включивши до розрахунку день проведення технічної перевірки приладу обліку відповідача та день виявлення порушення, тобто додатково 2 дні.

Як вбачається з пояснення від 23.10.2018 та доданого до нього розширеного розрахунку по акту про порушення (а. с. 88 - 92), позивач погодився із зауваженнями суду та здійснив перерахунок вказаної вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення відповідачем ПКЕЕ, посилаючись на те, що порушення було усунено в день складання акта, що підтверджується складеним актом про порушення ПКЕЕ № 019235 від 14.03.2018, період за який необхідно здійснювати нарахування становить з 12.10.2017 (наступний день після проведення технічної перевірки приладу обліку відповідача) до 13.03.2018 (день, який передував дню складання акта).

Судом враховано правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 в справі № 910/20265/16, в якій зазначено, що виходячи з положень ст. ст. 235-237 ГК України, суд не позбавлений можливості здійснити перерахунок вартості не облікованої електричної енергії, і за встановлених обставин підтвердження порушень споживачем ПКЕЕ виправити відповідні помилки розрахунку, оскільки помилки у розрахунку вартості не облікованої електроенергії, є підставою для скасування лише в частині неправильно визначеного розміру не облікованої енергії, однак не є підставою для визнання недійсним рішення про нарахування вартості не облікованої енергії.

Враховуючи викладене та судову практику Верховного Суду, судом здійснено перерахунок вартості не облікованої електричної енергії та встановлено, що сума не облікованої електричної енергії за актом про порушення № 019235 від 14.03.2018 за період з 12.10.2017 до 13.03.2018 становить 39357,78 грн.

Отже, правомірною та такою, що підлягає задоволенню є вимога позивача про стягнення з відповідача 39357,78 грн. вартості не облікованої електричної енергії (39818,96 - 461,18 = 39357,78). В частині нарахувань у сумі 461,18 грн., проведених за 11.10.2017 та 14.03.2018, вимоги заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

4. Мотиви відхилення судом заперечень відповідача, викладені у відзивах на позовну заяву (а. с. 39-42; 73-76).

4.1. Щодо того, що фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного току на належному йому лічильнику була виявлена представниками АТ "Житомиробленерго" 13.03.2018 без участі відповідача і лише на наступний день відповідачу було повідомлено, що на прилад було встановлено вплив постійного (змінного) магнітного або електричного току у вигляді спрацювання індикаторів дій впливу; відсутності можливості одноосібно контролювати та забезпечити захист від стороннього впливу свого приладу обліку та не складання акта про виконану роботу.

Вказана відповідачем обставина жодним чином не підтверджується; акт про порушення №019235 від 14.03.2018 підписано відповідачем без зауважень. Крім того, зазначений акт також не містить заперечень відповідача щодо неправомірності дій представників позивача під час проведення перевірки.

Акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов'язковим залученням споживача або його представника, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації. До того ж умовами п. 4.4 договору №475 передбачено, що сторона дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження, що спростовує доводи відповідача про необізнаність про можливість внесення зауважень до Акту про порушення ПКЕЕ.

За п. 3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація/інша організація) на підставі відповідного договору.

За приписами п.10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, додержуватись вимог нормативно - технічних документів та умов договорів; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу - виробника відповідних засобів обліку.

Згідно з актом № 081924 від 11.10.2017 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії (а. с. 15) лічильник електричної енергії та встановлені пломби (індикатори) на ньому були передані на зберігання ФОП Кравчуку О.П.

Тобто, обов'язок створити умови щодо належного функціонування лічильника електричної енергії покладено на Кравчука О.П. як його власника.

Пунктом 3.33 ПКЕЕ передбачено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку; технічна перевірка - здійснюється не рідше одного разу на три роки; за результатами проведених робіт з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії складається акт про проведені роботи з відповідними реквізитами.

Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електроенергію або електропередавальної організації порушень цих Правил та умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт про порушення ПКЕЕ; складання інших актів не передбачено.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач, як споживач, є відповідальним, зокрема, за правильність обліку спожитої електроенергії, втручання в параметри розрахункового приладу обліку електроенергії, у зв'язку з чим позивач правомірно та обґрунтовано склав акт про порушення та провів відповідні нарахування згідно з пунктом 2.6. Методики.

4.2. Щодо того, що підтвердження пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

Відповідач в обгрунтування заявленого заперечення послався на п. 3.1.Методики, п.3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122 та роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 №1443/02-13 та

Суд вважає, що відповідач дійшов помилкових висновків щодо застосування до спірних правовідносин п. 3.1 Методики та вказаного роз'яснення Держспоживстандарту від 15.02.2010 №1443/02-13, оскільки цей пункт Методики врегульовує умови призначення експертизи при порушенні споживачами Правил користування електричною енергією для населення. Однак, відповідач не є побутовим споживачем в розумінні пункту 2 Правил користування електричною енергією для населення. Актом № 019235 від 14.03.2018 встановлено порушення ПКЕЕ, а не ПКЕЕН.

Згідно з п. 3 ПКЕЕ факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Суд враховує, що індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.

Підтвердження факту встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів і передачі їх на збереження споживачу та підтвердження факту фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів (правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 06.04.2018 у справі №906/470/17).

5. Висновки Господарського суду Житомирської області.

За ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч. 1 ст. 73 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідач правом на оскарження в судовому порядку рішення комісії, оформленого протоколом № 9/1 від 30.03.2018, згідно з підпункту 5 пункту 6.42 Правил, не скористався; доказів визнання недійсним вказаного рішення суду не надав.

Отже, рішення комісії, оформлене протоколом №9/1 від 30.03.2018, прийняте за результатами розгляду акта № 019235 від 14.03.2018 про порушення ПКЕЕ, станом на час розгляду даної справи є чинним і обов'язковим для виконання.

Виходячи з наведеного, а також із аналізу змісту пункту 2.6 Методики та можливості застосування положень цього пункту щодо визначення величини і вартості електричної енергії, спожитої внаслідок порушення споживачем електричної енергії установлених правил, є пов`язаною із способом встановлення порушення, а саме із застосуванням індикатора, установленого та сертифікованого відповідним чином.

Однак, для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості не облікованої електричної енергії внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, визначальним є встановлення факту скоєння споживачем господарського правопорушення, яке, згідно зі ст. 614 Цивільного кодексу України, має наставати за наявності вини (умислу/необережності).

Враховуючи те, що факт встановлення та передачі на збереження відповідачу індикатора магнітного впливу підтверджується актом про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії № 081924 від 11.10.2017 (а. с. 15) та спрацюванням вбудованого індикатора магнітного поля - "Error Maгн" та зовнішнього індикатора №М9984426, суд дійшов висновку про наявність порушення відповідачем п.3.2, п.3.3, п.4.9, п.10.2 ПКЕЕ шляхом вчинення впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, які призвели до зміни показів приладу обліку, що зафіксовано індикаторами впливу магнітного (електричного) поля. При цьому для встановлення такого порушення достатньо самого факту фіксації індикатором впливу на лічильник, що відображено в акті про порушення № 019235 від 14.03.2018 (а. с. 14).

Тому суд вважає, що позивачем доведено суду обґрунтованість заявлених позовних вимог належними та допустимими доказами у справі.

Заперечення відповідача спростовуються матеріалами справи та встановленими фактичними обставинами.

З огляду на викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню частково на загальну суму 39357,78 грн. вартості не облікованої електричної енергії.

В частині стягнення вартості не облікованої електричної енергії у сумі 461,18 грн. слід відмовити.

6. Розподіл судових витрат між сторонами.

6.1. Стосовно судового збору.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Приписами ч. 2 ст.123 ГПК України унормовано, що розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Розподіл судових витрат врегульовано ст. 129 ГПК України за п. 2 ч. 1 якої судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

6.2. Стосовно витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема: на професійну правничу допомогу (ч. 3 ст. 123 ГПК України).

За ч. 1 ст. 126 ГПК України витрати, пов'язані з правничою допомогою адвокати, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно з ч. 3 ст. 126 ГПК України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При вирішенні питання про розмір суми, яка підлягає відшкодуванню стороні за послуги адвоката, має бути врахована як ціна позову, яку вказав позивач у позовній заяві, так і критерії об'єктивного визначення розміру суми послуг адвоката.

Як свідчать матеріали справи, 16.01.2018 між позивачем та адвокатом Приведьоном В.М. укладено договір про надання правничої допомоги № 3 (а. с. 26-28), а також додаткову угоду № 22 до вказаного договору від 02.07.2018 (а. с. 29), відповідно до якої сторони домовились про розмір гонорару у сумі 5000,00 грн. (за підготовку документів, консультування клієнта, прийняття участі в судових засіданнях як представника клієнта по справі за позовом до ФОП Кравчука О.П.).

У додатковій угоді № 22 до договору від 02.07.2018 погоджено, що даний гонорар підлягає сплаті після набрання законної сили рішення суду на користь клієнта.

В матеріалах справи міститься детальний опис та розрахунок наданих послуг (робіт) згідно з договором та додатковою угодою (а. с. 122).

Право на заняття адвокатською діяльністю Приведьоном В.М. підтверджено свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЖТ №000735 від 23.02.2015 (а. с. 35).

Витрати на правничу допомогу заявлено у сумі 5000,00 грн.

Відповідно до п.3 ч. 4 ст. 129 ГПК України інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, судові витрати на професійну правничу допомогу слід покласти на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог у сумі 4942,00 грн.

7. При розгляді цієї справи судом встановлено порушення договірних обов'язків та вимог діючих нормативних актів ФОП Кравчуком О.П., тому господарський суд прийшов до висновку про необхідність постановлення окремої ухвали в порядку ст. 246 ГПК України.

Керючись ст. ст. 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241, 246 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Кравчука Олександра Павловича (12700, Житомирська область, м. Баранівка, вул. Калинова, 2, кв. 18, ідентифікаційний номер 3001303454) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8, код ЄДРПОУ 22048622 на р/р 26030304202876 в АТ "Державний ощадний банк України", МФО 311647, код ЄДРПОУ 22048622:

- 39357,78 грн. вартості не облікованої електричної енергії.

3. Стягнути з Фізичної особи - підприємця Кравчука Олександра Павловича (12700, Житомирська область, м. Баранівка, вул. Калинова, 2, кв. 18, ідентифікаційний номер 3001303454) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8, код ЄДРПОУ 22048622 на р/р 26006001037537 в ПАТ "Перший інвестиційний банк" у м. Житомирі, МФО 300506, код ЄДРПОУ 22048622:

- 1741,59 грн. судового збору;

- 4942,00 грн. витрат на оплату послуг адвоката.

3. Відмовити у позові в частині стягнення вартості не облікованої електричної енергії у сумі 461,18 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 18.12.18

Суддя Лозинська І.В.

Віддрукувати:

1 - в справу

2,3 - сторонам (реком. з повідомл.)