Вирок № 78522672, 11.12.2018, Бердянський міськрайонний суд Запорізької області

Справа № 310/1928/17

1-кп/310/45/18

ВИРОК

Іменем України

11 грудня 2018 рокум. Бердянськ

Бердянський міськрайонний суд Запорізькій області

у складі головуючого - судді Троценко Т.А.

при секретарі: Корнієнко М.Е.

за участі прокурора Скуйбеди О.Л.

представника потерпілого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2, ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Бердянська кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080130000447 від 01.02.2016 року за обвинуваченням:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, одруженого, має на утриманні неповнолітніх дітей 2001 та ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого:

у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що будучи начальником Бердянської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (надалі – БФ ДП «АМПУ»), тобто службовою особою, яка наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, скоїв зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовим становищем всупереч інтересам служби, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин.

03.06.2015року на виконання «Державної цільової економічної програми енергоефективності і розвитку сфери виробництва енергоносіїв з відновлюваних джерел енергії та альтернативних видів палива на 2010-2015 роки», затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України № 243 від 01.03.2010, проведено засідання Конкурсної комісії щодо прийняття рішення про проведення конкурсу та затвердження конкурсної документації на закупівлю робіт «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні існуючої БФ ДП «АМПУ»), про що складено відповідний протокол.

За результатами проведення конкурсних торгів із закупівлі робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» відповідно до повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів №11.25-03/360 від 02.07.2015 переможцем обрано ТОВ «Свет-Строй» (код ЄДРПОУ - 35258634) з ціною акцептованої конкурсної пропозиції у розмірі 2 972 500 грн. із врахуванням ПДВ.

20.07.2015 між ДП «АМПУ» в особі начальника Бердянської філії ДП «АМПУ» ОСОБА_4 та ТОВ «Свет-Строй» в особі директора ОСОБА_5 укладено договір № 36-В-БЕФ-15, згідно якого ТОВ «Свет-Строй» зобов’язалося виконати, а БФ ДП «АМПУ» прийняти та оплатити роботи з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ ДП «АМПУ»)».

Пунктом 1.2 Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 року передбачено, що ТОВ «Свет-Строй» виконує вказані роботи відповідно до Технічних умов та Опитувального листа, викладених у Додатку №1, який є невід’ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.3.2 Договору № 36-БЕФ-15 від 20.07.2015 року БФ ДП «АМПУ» здійснює попередню оплату (аванс) у розмірі 80 відсотків від загальної ціни договору, що складає 2 378 000 грн. із врахуванням ПДВ протягом 5 банківських днів з дати отримання замовником БФ ДП «АМПУ» оригіналу рахунку від ТОВ «Свет-Строй».

Згідно п.3.3 Договору остаточний розрахунок здійснюється БФ ДП «АМПУ» протягом 15 календарних днів після виконання всього обсягу робіт за даним договором на підставі наданого ТОВ «Свет-Строй» оригіналу рахунку та підписаного сторонами акту приймання-передачі виконаних робіт.

БФ ДП «АМПУ» зобов’язана своєчасно та у повному обсязі сплачувати за виконані роботи у порядку, встановленому договором, приймати виконані роботи, згідно з актами приймання-передачі виконаних робіт та після одержання ТОВ «Свет-Строй» позитивного висновку Держбудекспертизи щодо проекту реконструкції котельної протягом 10 робочих діб одержати від Державної архітектурно-будівельної комісії дозвіл (декларацію) на початок будівництва та надати її ТОВ «Свет-Строй».

У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов’язань за договором сторони несуть відповідальність передбачену законодавством України та договором. За порушення строків виконання робіт, передбачених договором виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі подвійною облікової ставки НБУ, що діяло в період, за який сплачується пеня від вартості послуг за кожен день прострочення. Крім сплати штрафних санкцій виконавець компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов’язань за договором.

Проте 20 липня 2015 року начальник БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_4, будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Свет-Строй», діючи в інтересах вказаного товариства, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, в порушення п.п. 2.3, 2.4 Додатку № 2 та положень Додатку № 2-1 до Конкурсної документації, затвердженої Рішенням конкурсної комісії відокремленого підрозділу від 03.06.2015, уклав з ТОВ «Свет-Строй» договір № 36-В-БЕФ-15 щодо виконання робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ ДП «АМПУ»)», що призвело до незаконного збільшення терміну виконання робіт та не включення до комплектації модульної твердопаливної котельної автоматизованої паливоподачі з транспортером та спричинило погіршення становища замовника БФ ДП «АМПУ».

Продовжуючи свій злочинний намір, у вересні 2015 року начальник БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_4 отримав від ТОВ «Свет-Строй» рахунок-фактуру № СФ-000245 від 17.09.2015 на суму 2 377 600 грн. за передплату на реконструкцію котельні БФ ДП «АМПУ» та 22.09.2015 власноручно поставив візу «Бух. к оплате 22.09.2015», підписав та передав його для виконання начальнику відділу доходів та видатків БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_6 , в подальшому вказана сума 24.09.2015 року була перерахована на р/р ТОВ «Свет-Строй» у ПАТ «УкрСиббанку».

Достовірно знаючи про невідповідність умов Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 вимогам що регламентовані у Конкурсній документації, в частині комплектації модульної твердопаливної котельної, без наявності проектної документації, що пройшла державну експертизу в територіальному органі Держбудекспертизи, в період часу з жовтня по грудень 2015 року, ОСОБА_4 надав усні вказівки головному інженеру БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_7 та головному енергетику ОСОБА_8 щодо надання доступу представникам ТОВ «Свет-Строй» на територію Бердянського морського торговельного порту, ресурсам та комунікацій БФ ДП «АМПУ» з метою виконання монтажних робіт із встановлення котельного обладнання, чим незаконно сприяв діяльності ТОВ «Свет-Строй».

03.12.2015 на територію БФ ДП «АМПУ» завезено теплогенератор модульний ТМ-Т-1000 «OVK-KZOT»-К-1000 і проведено монтаж обладнання без пуско-налагоджувальних робіт.

Крім цього, у лютому 2016 року ОСОБА_4,використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи в інтересах ТОВ «Свет-Строй», надав усну вказівку начальнику сектору договірної роботи БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_9 підготувати додаткову угоду № 1 до Договору від 20.07.2015 № 36-В-БЕФ-15, в якій вказав зазначити про те, що виконавець (ТОВ «Свет-Строй») зобов’язується виконати роботи за Договором протягом 30 календарних днів з моменту отримання замовником та передачі виконавцю Дозволу (декларації) на початок будівництва, та встановити дату чинності угоди з 18.01.2016.

В подальшому ОСОБА_4, не маючи позитивного висновку Держбудекспертизи щодо проекту реконструкції котельної, який повинно отримати ТОВ «Свет-Строй», власноруч незаконно підписав зазначену додаткову угоду та відповідно до супровідного листа № 11.17-16/112 від 04.02.2016 направив додаткову угоду № 1 до Договору від 20.07.2015 № 36-В-БЕФ-15 для підписання іншою стороною на адресу ТОВ «Свет-Строй».

Згідно висновку приватної аудиторської фірми «Лінара–аудит» № 36/11.2 судово-економічної експертизи від 15.02.2017 документально підтверджено розмір збитку (використання газу замість твердого палива) внаслідок порушення умов Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 в частині термінів його виконання з боку замовника за період з 19.01.2016 по 01.02.2017 на загальну суму 917 129, 10 грн., що спричинило збитки державі на загальну суму 3 294 729, 10, що у двісті п’ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Цивільний позивач ОСОБА_10 підприємство «Адміністрація морських портів України» заявив цивільний позов про стягнення з ОСОБА_4 матеріальної шкоди на його користь на суму 3 294 729,10 грн., яка складається з незаконного використання ТОВ «ОСОБА_3 –Строй» державних коштів по передоплаті до Договору від 03. 06. 2015 року в розмірі 2 377 600 грн., та з неможливості фактичної економії державних коштів на опалення об’єктів портової інфраструктури ( використання твердого палива замість газу) на суму 917 129, 10 грн., а всього на загальну суму 3 294 729, 10 грн.

Вказана сума збитків заподіяна внаслідок умисних дій начальника БФ ДП «АМПУ» ОСОБА_11 при укладанні договору з ТОВ «ОСОБА_3 –Строй» від 03. 06. 2015 року.

В судовому засіданні представник цивільного позивача за довіреністю ОСОБА_1 підтримала позовні вимоги у повному обсязі і просить задовольнити.

Стаття 2 КПК України встановлює, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського ОСОБА_9 з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику ОСОБА_9 як джерело права.

Так, у справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

В судовому засіданні обвинувачений свою вину не визнав і пояснив, що отримав розпорядження від керівництва про облаштування, як альтернативної газовій, котельні на твердому паливі на випадок перебоїв з постачанням газу. Згідно з п. 2.2 Положення про ведення договірної роботи ДП «АМПУ» проект договору готується структурним підрозділом відокремленого підрозділу ДП «АМПУ» до компетенції якого належить питання. Договір № 36-В-БЕФ-15 готувався службами головного інженера та головного енергетика, договір оформлювали юридичний відділ та відділ договірної роботи. Безпосередньо підготовкою договору, контролем за його виконанням, у тому числі процедурою закупівлі, монтажем котельні та введенням її до експлуатації, виділенням земельної ділянки, в межах своїх посадових обов’язків, повинні були займатися головний інженер ОСОБА_7 та енергетик ОСОБА_12 Він сам як адміністратор лише підписав договір з ТОВ «Свет–Строй», який був належним чином оформленим, та завізував рахунок на здійснення передоплати, оскільки це було однією з умов Договору.

Зазначив, що особисто не надавав ніяких вказівок щодо монтажу котельної без проведення експертизи, навпаки, був впевнений, що процедура відбувається відповідно до законодавства, проектна документація на реконструкцію існувала, деякий час перебувала у нього в кабінеті, куди в подальшому поділася не знає, оскільки не повинен за цим слідкувати.

Про той факт, що є проблеми у монтажі котельної він дізнався тільки під час перевірки, тоді ж і підписав додаткову угоду, оскільки на цьому наполягали перевіряючі.

До виявлення комісією недоліків ОСОБА_12 та ОСОБА_7 жодним чином не повідомляли його про відсутність державної експертизи та проблеми із виділенням земельної ділянки, він не займався виконанням цього договору персонально, тому не може відповідати за спричинення тяжких наслідків.

Умислу на зловживання своїм службовим становищем на отримання неправомірної вигоди на користь ТОВ «ОСОБА_3 –Строй» не мав, нікого з їх керівників не знав. Просить його виправдати за недоведеністю обвипнувачення.

За цих же підстав він не визнає цивільний позов, і просить у його задоволенні відмовити.

Свідок ОСОБА_13 суду пояснила, що вона працює в БФ ДП «АМПУ» начальником сектору державних закупівель та виконувала обов’язки секретаря тендерної комісії. Закупівля котельної здійснювалася на підставі конкурсу, ініціатором закупівель був головний енергетик ОСОБА_8, який підготував пакет документів: умови договору, обгрунтування очікуваної вартості, рапорт на інші. Начальник філії відписав їх конкурсній комісії, після чого питання було винесено на засідання тендерної комісії, голосувалось, приймалось рішення. Вона, як секретар тендерної комісії, робила оголошення на веб-порталі, отримувала запити від потенційних учасників на участь в торгах або отримання тендерної документації, направляла цю документацію.

У день розкриття документації були отримані конверти, розкриті, зафіксовані, перевірені комісією та відхилені такі, що не відповідали тендерній документації. Ініціатор торгів перевіряє на відповідність кожного учасника торгів і надає довідку про відповідність технічним та договірним умовам. Передплата у розмірі 80%, як умова договору, була зазначена підрозділом-ініціатором. Вона особисто відповідала за те, щоб процедура торгів пройшла у відповідності до Положення. Контроль за виконанням договору покладався на підрозділ-ініціатор.

Протягом проведення торгів ОСОБА_4 не давав ніяких вказівок стосовно того, щоб торги виграла якась визначена фірма.

Вона візувала додаткову угоду про збільшення терміну проведення робіт, оскільки виявилося, що фірма підрядчик не вкладається в обумовлені договором строки з незалежних від них причин.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що у 2014 році міністром інфраструктури України була поставлена мета забезпечити енергонебезпеку підприємства – поставити твердопаливний модуль як альтернативну котельню для забезпечення роботи підприємств у випадку відключення газу. Він, як ініціатор реконструкції об’єкта, готував пакет тендерної документації: техумови, опитні листи, істотні умови договору. До торгів було допущено троє учасників, у двох з них не вистачало необхідних документів. У результаті залишився один ТОВ «Свет-Строй», який і став переможцем тендеру. Безпосередньо він сам перевіряв надані учасниками документи на технічну відповідності заявленим умовам.

Був укладений договір між ДП АМПУ та ТОВ «Свет-Строй» на монтаж котельної, у якому зазначили передоплату у розмірі 80% ціни договору. Хто це запропонував не пам’ятає, але ніяких нормативних заборон не існує. Стосовно землі, на якій мав бути розташований об’єкт, у відділі гідротехнічних споруд йому дали інформацію, що все буде вирішено.

В подальшому виявилося, що підрядчик не розробив проект, який би пройшов державну експертизу і узгодження, монтажні та пуско–налаштувальні роботи до кінця не проведені. Він постійно інформував про це ОСОБА_11 і головного інженера ОСОБА_7, проте питання не було вирішене. Лист узгодження ним не був підписаний, бо в цей момент він перебував у черговій відпустці, його замісник ОСОБА_3 також не підписував, чий підпис на ньому – не знає. Рахунок він підписати відмовився, так як його просили зробити це заднім числом, та він не погодився. В даний час котельня не працює, вона не введена до експлуатації. Він вів претензійну роботу з ТОВ «Свет-Строй», направив претензію у бухгалтерію, подальша її доля йому не відома.

Свідок ОСОБА_9 суду пояснила, що вона, як начальник сектору договірної роботи, перевіряла документи підрядника, узгоджувала проект договору з адміністрацією БФ ДП «АМПУ», усіма службами. Проект договору готував підрозділ-ініціатор, вносив до нього суттєві умови. Цій проект взяли за основу. Строки проведення робіт та оплату коректував головний енергетик та його відділ при підготовці документів на конкурсну комісію. ОСОБА_8 підписував договір, його підпис є обов’язковим.

За результатами проведеної працівниками ДП «АМПУ» перевірки була проведена спільна нарада, на якій прийнято рішення про укладення додаткової угоди після чого начальник філії ОСОБА_4 надав вказівку підготувати відповідний проект, оскільки порушувались строки проведення робіт по монтажу котельної внаслідок відсутності документів на користування земельною ділянкою. ОСОБА_8 додаткову угоду не підписував, так як був відсутнім на робочому місті, ОСОБА_4 про це знав.

Свідок ОСОБА_14 суду пояснила, що з 2013 року вона працює на посаді головного бухгалтера БФ ДП «АМПУ». Умови оплати робіт по договору з ТОВ «Свет-Строй» в розмірі передоплати 80 % ініціював фінансовий відділ, бухгалтерія тільки провела оплату по рахунку. Контроль за виконанням договору здійснює той хто ініціює.

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що з грудня 2014 року по лютий 2015 року він заміщав головного енергетика ОСОБА_12, коли той перебував у відпустці, у цей період з ним ніхто ніяких розмов про підписання договору по реконструкції котельної не вів, сам він ніякі документи не підписував. Йому не відомо, які документи готував ОСОБА_12, але саме головний енергетик відповідав за реконструкцію котельної.

Свідок ОСОБА_16 суду показав, що на підставі заявки підрозділу-ініціатора щодо реконструкції котельної вносив дані у фінансовий план підприємства. Це було обґрунтовано завданням міністерства інфраструктури щодо економії газу, можливості мати альтернативне опалення у разі відсутності газу. Він перевіряв та візував договір виключно в рамках перевірки включення його до фінансового плану. Хід робіт за договором з ТОВ «Свет-Строй» контролювала служба головного інженеру Баран та головний енергетик ОСОБА_12. Знає, що на даний момент котельня не введена до експлуатації, так як не готові документи.

Свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що вона, як начальник розрахункового відділу, знає, що рахунок по оплаті робіт з ТОВ «Свет-Строй» був завізований ОСОБА_4 та ОСОБА_12, тому був оплачений. ОСОБА_8 підписав копію рахунку, а оригінал підписати потім відмовився, але оскільки його підпис був, цього було достатньо для здійснення платежу.

Свідок ОСОБА_17 пояснив, що він, як начальник служби безпеки, контролює усе, що завозиться на територію БФ ДП «АМПУ», та перевіряє, чи є на це відповідні документи. З договором не знайомий, оскільки це не входить до його обов’язків. Обладнання по реконструкції котельної завозилося згідно товарно–транспортних накладних на підставі заявок ОСОБА_8 Він завжди був присутній на оперативних нарадах, але ніколи ОСОБА_8 не піднімав питання про якісь проблеми з реконструкцією котельної, доповідав, що все проходить у робочому порядку.

Свідок ОСОБА_18 показав суду, що він, як начальник юридичного сектору БФ ДП «АМПУ», знає, що за вказівкою Міністерства інфраструктури головний енергетик ОСОБА_8 займався реконструкцією котельної, готував пакет документів на проведення торгів, тендер виграла фірма «Свет-Строй». Облаштування котельної було обґрунтовано можливістю роботи підприємства у разі не поставки газу. Технічну документацію і обґрунтування будівництва готувала служба головного енергетика. Взимку 2015 року після перевірки головним підрозділом виявилося, що підрядчик порушує строки виконання робіт у зв’язку з тим, що земельна ділянка, на якій розташована котельня, не оформлена належним чином. Про це повинен був знати підрозділ-ініціатор, оскільки гідротехнічний відділ входить до служби головного інженера, та головний інженер ОСОБА_7 як колишній начальник гідротехнічного відділу, займалась цим питанням. Він знав, що земля не відведена, але оскільки у договорі передбачалась реконструкція, не було необхідності узгоджувати це питання. Про те, що фактично малося на увазі будівництво окремого об’єкту дізнався після перевірки. Якщо би ОСОБА_4 проінформували про відсутність земельної ділянки, договір він би не підписував. Контролювати весь процес від початку і до кінця повинен був підрозділ-ініціатор. Передоплата у розмірі 80% не є винятковим випадком, буває і 100%, передоплата була запропонована підрозділом-ініціатором, а саме головним енергетиком. Укладення додаткової угоди було вимогою комісії ДП «АМПУ». Викликано це було тим, що без додаткової угоди за простій відповідальність покладалась на БФ ДП «АМПУ», так як не надали документацію по земельній ділянці підрядчику. За наявності додаткової угоди ТОВ «Свет-Строй» не має правових підстав на звернення з позовом до БФ ДП «АМПУ».

ТОВ «Свет-Строй» без державної експертизи до монтажу не приступив, тільки завезли обладнання приблизно на 2 млн. грн. В даний час вирішується питання по оформленню землі, після чого роботи по реконструкції котельної будуть продовжені.

Свідок ОСОБА_19 суду пояснив, що на час укладення договору на реконструкцію котельної був членом комітету конкурсних торгів, коректував ціноутворення. Проект договору готував підрозділ головного енергетика ОСОБА_8 ОСОБА_3 головний енергетик проводив моніторинг ринку, попередньо спілкувався с виробниками послуг. За словами ОСОБА_8 без попередньої оплати ніхто не давав згоду на виконання робіт, головний енергетик відстоював умови попередньої оплати на засіданні тендерної комісії, писав про це у проектах. Заперечень комісії з цього приводи не було, так як необхідність попередньої оплати була обґрунтована головним енергетиком та дозволялась положенням.

Свідок ОСОБА_20 суду показав, що він у складі комісії ДП «АМПУ» здійснював перевірку БФ ДП «АМПУ», складав довідку про порушення, виявлені в ході перевірки. За його думкою планування та проведення закупки модуля для реконструкції котельні здійснено з порушеннями, укладений договір не відповідає вимогам ЦК і ГК України.

Вважає що обладнання придбано за завищеною вартістю, оскільки за наданою йому у телефонному режимі інформацією ціна, за яку можна було придбати теплогенератор модульний на Коростеньському заводі теплотехнічного обладнання,складає 1,5 млн. грн., проте закуплено воно було за 2,8 млн. грн. без жодного обґрунтування такої ціни. За його думкою це призвело до неефективного витрачання державних грошей, оскільки котельня не введена в експлуатацію і не буде працювати у зв’язку з тим, що будувалася за відсутності проектної документації, яка повинна була пройти державну експертизу, без декларації на початок будівельних робіт, самі роботи виконувалися з порушенням містобудівної діяльності.

Крім того, котельня побудована для роботи з котлами для спалювання вугілля, був закуплений антрацит, проте він видобувається на території, не підконтрольній Україні, що є завідомо неефективним, також котельня встановлена як нове будівництво, а не реконструкція, це окрема будівля, але труба використовується вже існуючої котельні, хоча за діючими нормативами дві котельні не можуть мати одну трубу.

За усі ці недоліки по суті повинен був відповідати головний енергетик ОСОБА_8 як ініціатор реконструкції, він же повинен був підписати узгодження.

Свідок ОСОБА_7 суду пояснила, що вона на час реконструкції котельної перебувала на посаді головного інженера. Головний енергетик ОСОБА_8 як ініціатор реконструкції об’єкта, готував пакет документів на тендер, перевіряв учасників тендеру на технічну відповідності заявленим умовам.

ТОВ «Свет-Строй» як підрядчик, повинен був розробити проектну документацію, яка повинна пройти державну експертизу, отримати декларацію на початок будівельних робіт, і тільки після цього приступати до монтажних робіт. У зв’язку з відсутністю належним чином оформленої технічної документації вона відмовилася підписати рахунок на оплату модуля, з тих самих підстав не підписав рахунок і ОСОБА_8 Вона була проти того, щоб завозилося обладнання котельної без проектної документації, але коли вона вийшла з навчальної відпустки у листопаді 2015 року, модуль вже стояв і велись монтажні роботи.

В опитувальному листі питання земельної ділянки не піднімалося, не перевірялося місця розташування котельної на місцевості.

Додаткову угоду вона не підписувала, і її не можна була підписувати, оскільки таким чином продовжувався строк виконання робіт.

Вона, як головний інженер, на нарадах доповідала ОСОБА_4 про те, що роботи ведуться без проекту, він відповідав, що будемо займатися, вирішувати проблеми.

Існуюча котельня не відповідає технічним умовам, заявленим ОСОБА_8, в наявності тільки 1 труба замість двох, відсутня автоматична подача вугілля, не проведено пуско–налаштувальних робіт.

Додатково опитаний в якості свідка ОСОБА_8 пояснив, що він не підписував узгодження по укладеному з ТОВ «Свет-Строй» договору, оскільки перебував у відпустці, проте підпис на листі узгодження схожий на його підпис, рахунок не візував, оскільки його наполегливо просили це зробити заднім числом головний бухгалтер, його замісник і директор БФ ДП «АМПУ».

Не дивлячись на те, що він з самого початку пропонував зробити реконструкцію котельні з автоматичною подачею палива, ОСОБА_4 зробив вибір на користь більш дешевої та примітивної моделі.

Він діяв під жорстким тиском ОСОБА_4, який з самого початку надав документи, сказав, щоб у тендері виграло ТОВ «Свет-Строй» і розпорядився, щоб котельню поставили без оформлення земельної ділянки під неї, усе відбувалося тільки з його відома і під його контролем.

Свідок ОСОБА_21 під час допиту суду пояснив, що працює в БФ ДП «АМПУ» старшим інспектором служби безпеки. Безпосередньо в тендерному процесі він участі не приймав. Під час перевірки за вказівками ДП «АМПУ» збирав документи та направляв їх до керівництва. Приймав участь у роботі комісії. Під час перевірки стало відомо, що земельна ділянка, на якій здійснюється будівництво котельної, не оформлена на БФ ДП «АМПУ». За думкою членів комісії була завищена вартість обладнання. Додаткова угода була укладена, оскільки котельну не було введено до експлуатації, лист узгодження підписано керівником служби безпеки.

Допитана у судовому засіданні судовий експерт ПАФ «Лінара-Аудит» ОСОБА_22 пояснила, що їй на виконання було передано постанову слідчого Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області. Нею було направлено клопотання про надання додаткових документів, яке слідчим не було задоволено. З урахуванням вказівки слідчого вона провела дослідження в обсязі наданих документів. Дослідивши рух грошових коштів по банку, дійшла до висновку про використання ТОВ «Свет-Строй» грошових коштів у розмірі 627 310,33грн., отриманих від БФ ДП «АМПУ», як передоплата за договором на реконструкцію котельної, не за цільовим призначенням. Щодо другого питання, то нею як вихідні дані було прийнято факт порушення строку договору, період дослідження та ціни на паливо, закладені у техніко-економічному обґрунтуванні головного енергетика ОСОБА_8 ОСОБА_3 договір, додаткова угода до нього нею не досліджувалися, фактичний період опалювального сезону та розмір витрат на паливо у період дослідження не перевірялися. На скільки ціни, зазначені у техніко-економічному обґрунтуванні, відповідали дійсним цінам на 2015 та 2016 роки вона не перевіряла. Застосована нею ОСОБА_23 дослідження передбачає визначення збитків у вигляді понесених витрат. Понесені БФ ДП «АМПУ» витрати нею не досліджувались.

Аналізуючи показання свідків сторони обвинувачення, яких було допитано у судовому засіданні, зокрема, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_24, ОСОБА_21, ОСОБА_6, ОСОБА_20, суд встановлює, що жодна із допитаних осіб не підтвердила обставин, викладених в обвинувальному акті, щодо наявності у ОСОБА_4 умислу на використання свого службового становища з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, що спричинило тяжкі наслідки.

Прокурором надано в обґрунтування обвинувачення, пред’явленого ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 364 КК України, наступні документи: технічні умови на приєднання електроустановок, водопровідної та каналізаційної систем, завдання на проектування, акт візуального обстеження будівлі для виконання проектно – смітної документації, ТЕО здійснення виплат на модернізацію, модифікацію, паспорт на теплогенератор модульний ТМ-Т-1000 Коростенського заводу теплотехнічного обладнання з актами відповідності та ТУ, технічну документацію по закупівлі робіт та укладення договору з реконструкції котельні БФ ДП «АМПУ», документи, підтверджуючи виконання ТОВ «Свет- Строй» будівельних робіт по реконструкції котельні на території БФ ДП «АМПУ»; переписку головного енергетика ОСОБА_8 з виконавцем робіт – ТОВ «ОСОБА_3 –Строй», та в. о. директора Бердянського морського торговельного порту ОСОБА_23 щодо узгодження виділення земельної ділянки під реконструкцію котельні.

Вислухавши обвинуваченого, свідків, експерта, дослідивши письмові докази, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме зловживання службовим становищем, умисного, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, виходячи з наступного.

Так, одним з пунктів обвинувачення ОСОБА_11 є те, що він, діючи всупереч інтересам служби, в порушення п. п. 2.3, 2.4 Додатку № 2 та положень Додатку № 2-1 Конкурсної документації, затвердженої Рішенням конкурсної комісії відокремленого підрозділу від 03.06.2015 року, 20.07.2015 року уклав з ТОВ «Свет-Строй» договір № 36-В-БФ-15 щодо виконання робіт з «Реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (Проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні, існуючої в БФ «АМПУ»), що призвело до незаконного збільшення терміну виконання робіт та не включення до комплектації модульної твердопаливної котельної автоматизованої паливоподачі з транспортером та спричинило погіршення становища замовника БФ ДП «АМПУ».

Пунктом 2.3. Додатку 2 Конкурсної документації визначено, що виконавець зобов’язується виконати роботу в повному обсязі на протязі 80 діб з моменту перерахування Замовником передплати, згідно п. 2.4. зміна ціни або терміну виконання в сторону збільшення не дозволяється.

Договір № 36-В-БФ-15 від 20.07.2015 року у розділі 5 «Порядок та строки виконання робіт» містить п. 5.1 наступного змісту: «Виконавець зобов’язується виконати Роботи в повному обсязі на протязі 80 (вісімдесят) робочих діб з моменту перерахування Замовником передплати в розмірі та на умовах, передбачених пунктом 3.2 цього Договору». Пунктом 11.1 розділу 11 договору від 20.07.2015року термін його дії визначено до 31 грудня 2015 року, що відповідає терміну дії договору, встановленому розділом 10 Додатку 2 до Конкурсної документації (т. 1 а. с. 233).

Надані прокурором письмові докази не містять обґрунтування, що строки, передбачені редакцією п. 5.1 Договору № 36-В-БФ-15, є відмінними від строків, передбачених п. 2.3 Додатку 2 до Конкурсної документації, та як зазначено у обвинуваченні, саме таке формулювання вказаної умови договору призвело до збільшення терміну виконання робіт. Так, суду не надано графік роботи ТОВ «Свет-Строй», що унеможливлює визначити, яку кількість днів складає 80 робочих діб.

Щодо обвинувачення в частині не включення до комплектації модульної твердопаливної котельної автоматизованої паливоподачі з транспортером судом досліджено Додаток № 1 до договору «Технічні умови» (т. 1 а.с. 214), Опитувальний лист (т. 1 а.с. 215), які відповідно до п. 1.2 Договору № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 року (т. 1 а.с. 208, 216) є невід’ємною його частиною, та відповідно до яких виконавцем повинні були виконуватися роботи.

Пунктом 4 Технічних умов передбачено, що обладнання повинно мати автоматизоване керування процесом згоряння палива та вироблення теплової енергії. Також обладнання повинне мати функцію сигналізації процесів та збоїв.

У Опитувальному листі головним енергетиком ОСОБА_25 зазначено: необхідна комплектація – автоматизована паливоподача з транспортером – ні (пп. 4 п. 1), ступінь автоматизації паливоподачі – ручна подача палива(п.3); видалення золи – ручне (п. 4); автоматизований паливний склад (додаткове замовлення) – об’єм складу 100м.куб., вид палива вугілля марки АС-АО, максимальний розмір 50мм, вологість W 16%.

Додатком до договору № 36-В-БЕФ-15 також є Завдання на проектування (т. 2 а.с. 5, т.2а.с. 68-70), яке відповідно до п. 2.2 ДБН А 2.2-3-2004, є вихідними даними для виконання проектних робіт. Завдання складено та підписано головним енергетиком ОСОБА_25

Також судом досліджено Конкурсну документацію на закупівлю «Реконструкція котельні Бердянської філії (т. 1 а.с.220-238). У п. 4.11 Опитувального листа «Необхідність комплектації», який є складовою конкурсної документації, зазначено: автоматизована паливоподача з транспортером – так.

Згідно з поясненнями свідків ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_7 опитувальні листи як до конкурсної документації, так і до Договору № 36-В-БЕФ-15 готував головний енергетик ОСОБА_8, складання та оформлення цих документів відноситься до його посадових обов’язків. Вказали, що опитувальний лист, який є додатком до договору № 36-В-БЕФ-15, підписаний головним енергетиком ОСОБА_8

Крім того, суд вважає, що при оцінці дій ОСОБА_4 необхідно виходити з наступного.

Сама по собі невідповідність конкурсної документації умовам договору без визначення положень закону, якими врегульовано обов’язковість такій процедури, не є порушенням.

Законом України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» (надалі ОСОБА_26) від 24.05.2012 року № 4851-VI (в редакція, що діяла станом на дату укладення договору № 36-В-БВ-15), встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності, визначених цим Законом.

Частина 2 статті 2 Закону зазначає, що замовники здійснюють закупівлі відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель» з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону замовниками є, у тому числі, суб’єкти господарювання, які провадять діяльність у будь-якій із сфер, визначених статтею 2 цього Закону, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб’єкта господарювання.

Частина 1 статті 2 Закону передбачає, що його дія поширюється на суб’єктів, які є замовниками відповідно до статті 1 цього Закону та провадять діяльність, у тому числі, у сфері надання послуг автостанцій, портів, аеропортів.

Згідно із ч. 3 ст. 2 Закону його дія поширюється на закупівлі замовниками товарів, робіт і послуг для здійснення ними діяльності у сферах, визначених статтею 2 цього Закону, які: - повністю або частково здійснюються за рахунок бюджетних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 100 тисяч гривень, а робіт - дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень; - здійснюються за рахунок власних коштів за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Враховуючи той факт, що закупівля робіт здійснювалась БФ ДП «АМПУ» за власні кошти, вартість укладеного БФ ДП «АМПУ» з ТОВ «Свет-Строй» договору на закупівлю робіт з реконструкції котельні Бердянської філії ДП «АМПУ» (проектування, монтаж та наладка твердопаливної модульної котельні існуючої в БФ ДП «АМПУ») - 2 972 500,00грн. (з ПДВ) була меншої вартісної межі для закупівлі робіт - 5000000,00грн., що встановлена вимогами ч. 3 ст. 2 Закону України «Про особливості здійснення закупівель в окремих сферах господарської діяльності» від 24.05.2012 року № 4851-VI, норми законодавства у сфері державних закупівель на договір № 36-В-БЕФ-15 не розповсюджувались.

Зазначений висновок викладено в листі Державної фінансової інспекції в Запорізькій області № 08-22-1414/709 від 05.02.2016 року «Про результати проведення моніторингу дотримання законодавства у сфері державних закупівель» (т. 3 а.с. 45-51).

За умови наведеного безпідставним є звинувачення ОСОБА_4 у недотриманні конкурсних умов, оскільки законодавчо такої вимоги не встановлено.

Суд враховує, що розділом 2.5 Положення про ведення договірної роботи в Державному підприємстві «Адміністрація морських портів України» передбачено порядок укладення витратних договорів.

Обвинувачення помилково вважає, що при укладенні договору необхідно керуватися п. 2.5.1 Положення.

На договір № 36-В-БЕФ-15 від 20.07.2015 року розповсюджується порядок, передбачений для укладення договорів, на які не поширюється дія законодавства про здійснення державних закупівель, який врегульовано п. 2.5.2.Положення (т. 3 а.с. 2-14).

Згідно п. 2.2 даного Положення підготовка проекту договору здійснюється за наявності відповідного рапорту з обґрунтуванням необхідності укладання такого договору на ім’я голови/начальника філії ДП «АМПУ» за підписом начальника підрозділу, що супроводжує договір. Пунктом 4.2 Положення про ведення договірної роботи передбачено, що у випадку виникнення необхідності внесення за згодою сторін змін до договору, проект таких змін готується відповідальною особою, визначеною керівником підрозділу, що супроводжує договір, і узгоджується в порядку, визначеному для узгодження договорів, відповідно до цього Положення.

З цих підстав Бердянський міськрайонний суд Запорізької області при розгляді цивільної справи № 310/5330/16-ц за позовом ОСОБА_4 до Міністерства Інфраструктури України, третя особа: ДП «Адміністрація морських портів України», про визнання незаконним та скасування наказу № 49-О від 13.04.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності (т.3 а.с. 54-57), прийшов до висновку, що позивач (ОСОБА_4О.) не може нести відповідальності за невідповідність тексту договору його суттєвих умов та положень вимогам законодавства, він не є відповідальною особою за складання та оформлення договорів.

Вказане стосується як основного договору так і додаткової угоди до нього.

Згідно із Аркушем узгодження Договору № 36-В-БВ-15 від 20.07.2015 року, відповідальною особою за укладення договору визначено спеціаліста 2 категорії ВДР ОСОБА_27, який згідно із Положенням про ведення договірної роботи несе відповідальність за зміст договору.

Крім того, суд, перевіряючи на предмет допустимості та належності дані, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження, зазначає наступне.

Відповідно до рішення Конституційного ОСОБА_9 України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як позначив Європейський суд з прав людини по справі «ОСОБА_27 проти Бельгії», в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист з прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

ОСОБА_26 (ст. 92 КПК України) покладає на сторону обвинувачення обов'язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Захисником обвинуваченого надано клопотання про визнання недопустимими наступних доказів: доручення, наданого 07. 12. 2016 року ст. слідчим СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_28 в порядку ст. 40 КПК України на проведення слідчих дій, яке містить виправлення, та не відповідає номеру, який присвоєно документу за 2017 рік, а також протоколу тимчасового доступу до речей та документів з додатком до протоколу тимчасового доступу до речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді.

Дослідивши дане клопотання, суд вважає, що воно підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 86 КПК України передбачено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. З наведеного, вбачається, що слідчий, прокурор повинні довести законність джерела таких фактичних даних (за принципом плоду отруєного дерева).

Частина 1 статті 89 КПК України визначає, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Прокурором в якості доказу надано доручення в порядку ст. 40 КПК України (а. с. 36 т.3) зазначено на якому дату «07»12.2016 року - має ознаки виправлення та суперечить номеру, який присвоєно документу за 2017 рік: № 44750/2-2017. Зазначене свідчить про те, що вказаний документ не відповідає вимогам чинного законодавства щодо порядку його складання.

Також прокурором в якості доказу надано протокол тимчасового доступу до речей і документів (т. 3 а.с. 37-39). Із змісту зазначеного документу вбачається, що слідчим суддею Бердянського міськрайонного суду Кошевою О. А. 07. 12. 2016 року надано тимчасовий доступ до низки оригіналів документів, які стосувалися організації та проведення робіт з реконструкції котельної у 2015 та 2016 роках БФ ДП «АМПУ», строк дії ухвали 1 місяць з дня її постановлення.

Ст. о/у в ОВС УЗЕ в Запорізькій області майором поліції ОСОБА_29 на підставі цієї ухвали здійснено вилучення документів 30.01.2017 року.

З викладеного вбачається, що вилучення документів було здійснено поза строками, встановленими ухвалою слідчого судді, а відповідно проведено з порушенням встановленої процедури, отже отримані в її результаті докази є неналежними.

В ухвалі слідчого суді дозвіл надавався на тимчасовий доступ до оригіналів документів (за виключенням завірених належним чином копій правовстановлюючих документів), а протоколом від 30.01.2017 року більшість документів було вилучено в копіях.

Крім того, реєстр матеріалів досудового розслідування не містить інформації щодо складання протоколу огляду вилучених документів, долучення їх до кримінального провадження в якості речових доказів.

В силу вимог ч. 1 ст. 87 КПК України, докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини є недопустимими доказами.

КПК України встановлює, що суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Крім того, протокол не відповідає вимогам щодо порядку його складання, так як містить пусті графи для заповнення протоколу, які після його складання та підписання не були закреслені з метою уникнення можливості внесення додаткових відомостей.

З протоколу вбачається, що слідча дія проводилась за участю власника документів та двох понятих; перелік документів викладено «згідно опису речей і документів від 30.01.2017 року, що є невід’ємним додатком до цього протоколу. Додаток з переліком вилучених документів ані власником документів, ані понятими не підписано.

Також суд вважає таким, що заслуговує на увагу твердження захисника обвинуваченого про те, що ДП «Запорізький експертно–технічний центр Держпраці» не є державною спеціалізованою установою в розумінні ст. 7 ЗУ «Про судову експертизу».

В матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення вказаної експертизи, про прийняття процесуального рішення про призначення експертизи відсутня інформація в розділі ІІ «Прийняті під час досудового розслідування процесуальні рішення» Реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а.с. 12).

Згідно із ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Зміст висновку врегульовано ст. 102 КПК України, при цьому у тому числі у висновку повинно бути зазначено: опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка;обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Згідно п. 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 року № 53/5 (надалі Інструкція) у документі про призначення експертизи зазначаються, у тому числі, перелік об’єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші данні, які мають значення для проведення експертизи. Пунктом 4.4 Інструкції передбачено, що якщо отримані матеріали оформлені з порушеннями, які виключають можливість організації проведення експертизи, керівник експертної установи терміново у письмовій формі повідомляє про це орган (особу), який (яка) призначила експертизу (залучив(ла) експерта). Якщо орган (особа), який (яка) призначила експертизу (залучив(ла) експерта), не вживає належних заходів для усунення цих перешкод, керівник експертної установи по закінченні тридцяти календарних днів з дня направлення повідомлення повертає йому (їй) матеріали.

Ані в клопотання слідчого про призначення експертизи (т. 2 а.с. 213), ані в експертному висновку не міститься опис переданих слідчим та отриманих експертом документів, що унеможливлює встановлення первинної документації, яка досліджувалась експертом, та на підставі якої він дійшов до своїх висновків, що робить висновок не повним та не обґрунтованим.

З матеріалів експертного висновку вбачається, що експертом було порушено питання про надання додаткових матеріалів (т.2 а.с.226).

З відповіді особи, яка призначила експертизу (т. 2 а.с. 227) слідує, що клопотання не було задоволено. Пунктом 4.11 Інструкції передбачено, що якщо експерт порушив питання про надання йому додаткових матеріалів, але протягом сорока п’яти календарних днів не отримав відповіді, він письмово повідомляє орган (особу), який (яка) призначила експертизу (залучив (ла) експерта), про неможливість надання висновку.

В Ухвалі ВССУ від 12.11.2015, в справі № 5-2095км15 зазначено, що суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини та основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Пункт 17 Постанови Пленуму ВСУ від 30.05.1997 р. № 8 «Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах» роз’яснює, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з’ясувати:

- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об'єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Відтак суд не може визнати допустимим доказом висновок експертизи за результатами експертного обстеження № 24908201.09.05-0016.17 твердопаливних котлів, що встановлені на території Бердянського морського торговельного порту від 25.01.2017 року, наданий ДП «Запорізькій експертно-технічний центр Держпраці» (т. 2 а.с. 205-210).

Як слідує з пояснень експерта ОСОБА_22 так і з матеріалів справи перше питання, поставлене перед експертом, не стосуються суті обвинувачення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Експертиза призначалась в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за ч. 3 ст. 191 КК України, матеріали за цим складом кримінального правопорушення щодо нецільового використання коштів за договором № 36-В-БФ-15 працівниками ТОВ «Свет-Строй» виділені в окреме провадження. Відповідь на перше питання експертизи містить аналіз витрат коштів за договором саме ТОВ «Свет-Строй».

Друге питання виходить за компетенцію експерта, оскільки потребує оцінки з питань права.

Ті суми, які розраховані як розмир збитку, встановлювались не як реальні збитки БФ ДП «АМПУ», тому що експертом не досліджувався реальний строк опалювального періоду з 19.01.2016 року по 01.02.2017 року, який документально підтверджений, а попередньо розрахунковий, враховані не реальні витрати підприємства на придбання вугілля марки антрацит у 2016 році за ціною 3,7 грн. /кг (а. с. 110 т. 2), а орієнтовні у розмірі 2, 2 грн./кг, що закладені у попередньому розрахунку «показники техніко – економічного обґрунтування», складеному у 2015 році.

Суд також критично сприймає покази свідка ОСОБА_12, який вказав на те, що при проведенні процедури торгів він діяв під жорсткими вказівками обвинуваченого щодо того, яка сама фірма повинна виграти конкурс, оскільки він безпосередньо членом тендерної комісії не був, рішення не приймав, крім того факт впливу не підтверджується жодним доказом, та спростовується показами свідків ОСОБА_13, ОСОБА_9, ОСОБА_18, ОСОБА_19

Сам факт перебування вказаного свідка у відпустці станом на час оформлення листа узгодження до договору № 36-В-БЕФ-15 не спростовує того, що він був підписаним саме ним. Підпис у графі «головний енергетик ОСОБА_12М.» є в наявності, стороною обвинувачення не доведене протилежне, зокрема, по справі не проводилась почеркознавча експертиза, яка б підтвердила факт виконання підпису іншою особою.

Свідок ОСОБА_9, яка як працівник договірного відділу, узгоджувала договір зі всіма службами, у судовому засіданні категорично наполягала на тому факті, що лист узгодження до договору був підписаний ОСОБА_8 особисто у її присутності. Крім того, будучі повторно допитаним у судовому засіданні 20.06.2018 року, свідок ОСОБА_8, оглянувши наданий йому лист узгодження, зазначив, що підпис дуже схожий на його.

Також не знайшло підтвердження твердження свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7, що вони доповідали про неможливість укладання або виконання договору до закінчення терміну дії основного договору, оскільки це спростовується показами свідків ОСОБА_18,ОСОБА_30, рапортами від 28.12.2016 року (т.1 а.с.143), 21.01.2016 року (т.2 а.с.51), 25.01.2016 року (т.2 а.с.52), 29.01.2016 року (т.2 а.с. 53), 11.08.2016 року (т.2 а.с.54-56), 19.09.2016 (т.2 а.с.57), 07.12.2016 року (т.2 а.с.58), 29.11.2016 року (т.2а.с. 59), довідкою ДП «АПМУ» від 05.02.2016 року (т. 2 а.с. 127), рапортом на ім.»я голови ДП «АМПУ» ОСОБА_31М.(т.2 а.с.137).

Спростовуються наданим прокурором письмовим доказом – рахунком-фактурою № СФ-00245 від 17 вересня 2015 року (т. 2 ас. 6) - пояснення свідка ОСОБА_8, що ним не візувався рахунок на проведення передоплати за договором. Свідок ОСОБА_8 пояснював, що рапортами повідомляв обвинуваченого про проблеми, пов’язані з договором № 36-В-БЕФ-15, але надані прокурором рапорти за підписом ОСОБА_8 складено після перевірки ДП «АМПУ», а саме 28.12.2016 року (т.1 а.с. 140).

Крім того, покази свідків ОСОБА_25 і ОСОБА_7 спростовуються рішенням Бердянського міськрайонного суду від 03.12.2016 року по справі № 310/5330/16-ц (т. 3 а.с. 54-57), яким встановлено, що:«обов’язки позивача (ОСОБА_4О.), як начальника Бердянської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України», визначені Положенням про Бердянську філію державного підприємства «Адміністрація морських портів України», затвердженим наказом Міністерства інфраструктури України від 18.04.2014 року № 184, довіреністю від 20.11.2015 року на той час. Відповідно до довідки від 05.02.2015 року за № 10/01-07/6-15/1 вказано, що відповідальними особами за виконання договору щодо реконструкції котельні, позивачем були призначені головний енергетик філії – ОСОБА_8 та в.о. головного інженера філії – ОСОБА_7 відповідно до вимог абзацу 2 п. 5.8 Положення про БФ ДП «МПУ», п. 1.1. Положення про здійснення закупівель товарів, робіт та послуг в ДП «АМПУ», Положення про ведення договірної роботи в ДП «АМПУ», аркушу погодження до договору № 36-В-БЕФ-15, п. 2.4.13, 2.4.16, 2.10 посадової інструкції головного енергетика БФ від 15.11.2013 року за № 22-20-2-1, п. 2.3, 2.6, 2.7, 2.8 посадової інструкції головного інженера БФ від 31.07.2015 року за № 11.03-09-1(1). Судом встановлено, що ці посадові особи БФ про виявлені недоліки не повідомляли позивача ні письмово, ні усно, про що також вказано у довідці. Відповідно до вимог п.5.9 Положення про БФ ДП «АМПУ», п. 2.5, 2.11 Положення про здійснення закупівель товарів, робіт та послуг в ДП «АМПУ», керівник відокремленого підрозділу не повинен забезпечувати особисто реалізацію кожного конкретного договору та не несе відповідальність за неналежне виконання його підлеглими заступниками, своїх обов’язків щодо нагляду за виконанням договору». Крім того, судом встановлено, що питання, які відносяться до укладення договору, його суттєвих умов, всі ці питання стосуються складання договору, цими питаннями на підприємстві займалися відповідні посадові особи – начальник юридичного відділу та начальник відділу договірно-претензійної роботи.

Аналізуючи вказані обставини, суд приходить до висновку про відсутність у обвинуваченого як посадової особи – директора БФ ДП «АМПУ» умислу на зловживання службовим становищем в інтересах ТОВ «ОСОБА_3 –Строй», судом не добуто доказів того, що він всупереч інтересам служби надавав усні вказівки ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на надання доступу ТОВ «ОСОБА_3 –Строй» на територію Бердянського морського порту з метою виконання монтажних робіт зі встановлення котельного обладнання.

Вказані роботи виконувалися в рамках укладеного між сторонами договору від 20. 07. 2015 року, куратором якого був головний енергетик ОСОБА_8, роботи по договору були оплачені, і суд не встановив будь –яких підстав у обвинуваченого діяти в інтересах ТОВ «ОСОБА_3 – Строй», стороною обвинувачення не надано доказів того, чому саме ОСОБА_11 діяв в інтересах іншої юридичної особи, при цьому суд вважає, що обвинувачення стосовно використання службового становища всупереч інтересам служби є недоведеним.

Надані прокурором документи щодо закупівлі робіт та укладання договору з реконструкції котельної Бердянської ДП АМПУ свідчать лише про наявність наміру підприємства провести ці роботи у встановленому законом порядку та у відповідності до укладеного договору, але ніяким чином не підтверджують прямий умисел ОСОБА_11 на вчинення дій, передбачених ст.. 364 КК України.

Суд вважає, що в даному випадку відсутня суб’єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, наявність у обвинуваченого корисного мотиву не доведена, що виключає кваліфікацію вчиненого за вказаною статтею КК України.

У наданому захисником рішенні Господарського суду Запорізької області від 26. 09. 2018 року, постановленому за позовом ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Бердянської філії ДП «АМПУ» до ТОВ «Свет- Строй» про стягнення суми 2 377 600,00 грн. за неналежне виконання договору № 36-В-БЕФ-15 та додаткової угоди до нього, який задоволено судом у повному обсязі, зазначено, що правовідносини між сторонами є господарськими та такими, що виникли на підставі договору будівельного підряду.

Винною особою у невиконанні договору є ТОВ «ОСОБА_3 –Строй», на підставі чого договір за ініціативою позивача розірвано в односторонньому порядку, та його користь стягнуто суму, сплачену за договором підряду 2377600 грн.

З огляду на вказане рішення позиція цивільного позивача стосовно того, що ДП «АМПУ» підтримує цивільний позов про стягнення з ОСОБА_4 3 294 729 грн. у повному обсязі суд вважає неприйнятною, оскільки сума передоплати в розмірі 2 377 600 грн. вже стягнута на користь підприємства з іншої особи, а сума збитку в розмірі 917 129,10 грн. – використання газу замість твердого палива в судовому засіданні не доведена.

Суд, оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України»). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (рішення у справі «Вєренцов проти України»).

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_4 саме інкримінованих йому суспільно-небезпечних діянь не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема, рішенні у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Однак аналіз перерахованих вище доказів на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв'язку, та враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення, стороною обвинувачення залишилися нез'ясованими обставини, які мають суттєве значення для законного та обґрунтованого вирішення даного кримінального провадження та ухвалення обвинувального вироку, суд приходить до вмотивованого висновку, що стороною обвинувачення не здобуто і не надано жодних переконливих доказів, що у діях ОСОБА_4 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, і оцінка яких була б позбавлена відповідних сумнівів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

Суд вважає, що сторона обвинувачення не довела вини ОСОБА_4 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, тому він підлягає виправданню.

Згідно п. 3 розділу ІІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування на майно підозрюваного ОСОБА_4 було накладено арешт.

У відповідності до ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне арешт майна ОСОБА_4 скасувати.

Цивільний позов задоволенню не підлягає, оскільки вина ОСОБА_4 у вчиненні злочину не доведена.

Судові витрати по справі віднести на рахунок держави.

Речових доказів по справі немає.

Керуючись ст. ст. 370,373-374, 376 КПК України, суд

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, виправдати за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_4 не обирався.

Судові витрати по справі віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_4, скасувати.

У задоволенні цивільного позову Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» до ОСОБА_4 про стягнення суми збитків в розмірі 3 294 729, 10 грн. відмовити.

Вирок може бути оскаржений в Запорізький апеляційний суд через Бердянський міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, у разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається ОСОБА_4 і прокурору.

Інші учасники процесу можуть отримати копію вироку в суді.

Суддя Бердянського

міськрайонного суду ОСОБА_32