Вирок № 78438953, 10.12.2018, Соснівський районний суд м. Черкас

Вирок

Іменем України

Справа № 712/10038/17

Провадження 1 кп/ 712/163/18

10 грудня 2018 Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого: судді - Рябуха Ю.В.

при секретарі - Нагаєвській В.Б., Маламуж Н.В.

з участю: прокурора -Тютюнник В.В., Буня М.М., Лук'яненко Р.В.

захисника Єременко С.Г., Гнатюк Г.І., Бовшик М.Ю.

обвинуваченого- ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з вищою освітою, який обіймає посаду директора комунального підприємства «Місто» Канівської міської ради Черкаської області, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368КК України,

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що працюючи згідно контракту керівником (директором) комунального підприємства, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Канева Черкаської області №1/17 від 2017 року на посаді директора комунального підприємства «Місто» Канівської міської ради Черкаської області, який укладений між Канівською міською радою Черкаської області, в особі Канівського міського голови ОСОБА_5 (Представника Засновника) та ОСОБА_4 з другого боку (Керівник), на термін з 01 лютого 2017 року до 15 листопада 2017 року. Керівник за цим контрактом зобов'язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна. Керівник підзвітний і підконтрольний Канівській міській раді, виконавчому комітету Канівської міської ради, Канівському міському голові в межах, встановлених чинним законодавством, статутом підприємства та Контрактом. В межах своїх повноважень має право діяти без доручення від імені підприємства, представляти його інтереси на всіх підприємствах, установах, організаціях в межах прав, приймати на роботу та звільняти з роботи працівників підприємства, укладати господарські та інші угоди, видавати доручення, в межах своєї компетенції видавати нормативні документи, накази, розпорядження та давати вказівки, обов'язкові для підрозділів і працівників підприємства. Відповідно до пункту 2.8 Контракту Представник замовника в особі ОСОБА_5 може делегувати Керівнику в особі ОСОБА_4 такі повноваження: від імені Засновника укладати колективний договір підприємства з обов'язковим погодженням з виконавчими органами Канівської міської ради, передати й інші повноваження, і передача повноважень у цьому випадку здійснюється шляхом укладання додаткової угоди до контракту.

Відповідно до пункту 5.5.1. Статуту комунального підприємства «Місто» затвердженого рішенням Канівської міської Ради №3-43 від 28.04.2016 директор підприємства відповідно до компетенції без доручення (довіреності) діє від імені Підприємства, представляє його інтереси у вітчизняних та іноземних підприємствах та організаціях, установах та органах влади і місцевого самоврядування, формує адміністрацію Підприємства, відповідно до пункту 5.5.2. видає довіреності, відкриває в банківських установах рахунки, відповідно до пункту 5.5.3 - самостійно укладає контракти, договори, у тому числі трудові, затверджує штати, видає накази, обов'язкові для всіх робітників Підприємства, відповідно до пункту 5.5.4. - приймає і звільняє робітників відповідно до штатного розкладу, відповідно до пункту 5.5.5. - вживає заходи заохочення і накладає дисциплінарні стягнення відповідно до правил внутрішнього трудового розпорядку, відповідно до пункту 5.5.6. - приймає рішення, видає накази з оперативних питань діяльності Підприємства, тобто будучи в розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України службовою особою державної установи, наділений організаційно - розпорядчими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, використовуючи при цьому своє службове становище, у кінці травня 2017 року поставив представнику ТОВ «А.І.Д.А.» ОСОБА_6, який діяв відповідно до довіреності від 01.05.2017, умову щодо надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 15 000 (п'ятнадцять тисяч) гривень за безперешкодне підписання актів приймання виконаних будівельних робіт по договору про надання послуг №81 від 16.05.2017 та подальшого залучення ТОВ «А.І.Д.А.» як підрядної організації усіх без винятків будівельних робіт на об'єктах, а також передачі останньому актів приймання виконаних будівельних робіт по договору про надання послуг № 81 від 16.05.2017 тільки після отримання ним неправомірної вигоди, на що ОСОБА_6 вимушений був погодитись.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_4 20 червня 2017 року, близько 16 години 35 хвилин, знаходячись за столиком на літній площадці кафе «BOTANIKA», за адресою: м. Черкаси, вул. Симоненка, 5, отримав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 600 (шістсот) доларів США, що станом на 20.06.2017 відповідно до курсу валют Національного банку України еквівалентно 15 613 гривень 88 копійок, які ОСОБА_4 поклав до аркушу паперу, після чого в якості здачі віддав ОСОБА_6 грошові кошти в загальній сумі 540 гривень, а всього ОСОБА_4 отримав неправомірну вигоду від представника ТОВ «А.І.Д.А.» ОСОБА_6 в сумі 15 073 грн. 88 коп. за безперешкодне підписання актів приймання виконаних будівельних робіт по договору про надання послуг №81 від 16.05.2017 та подальшого залучення ТОВ «А.І.Д.А.» як підрядної організації усіх без винятків будівельних робіт на об'єктах, а також передачі останньому актів приймання виконаних будівельних робіт по договору про надання послуг №81 від 16.05.2017.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4, свою винність у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.368 КК України не визнав повністю, суду показав, що він, працював згідно контракту на посаді директора КП «Місто» Канівської міської ради, контракт з 01.02.2017 до 15.11. 2017. В його обов'язки входило здійснювати поточне управління підприємством, забезпечувати його діяльність. В межах своїх повноважень він мав діяти без доручень та від імені підприємства, представляти його інтереси, приймати та звільняти працівників підприємства. Також він діяв від імені підприємства, представляв інтереси підприємства, видавав довіреності, відкривав банківські рахунки, укладав контракти. На прикінці травня 2017 він повідомив ОСОБА_6, про те, щоб він довів до відома керівника «АІДА» про оплату ним коштів за проживання працівників в готелі. Від ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 15073,80грн. та 15613,88грн. не отримував. Якщо якісь кошти і передавалися йому від представників «АІДА» то це було повернення коштів за проживання, харчування, паливно-мастильні матеріали. Він сприяв людям для швидкої та якісної роботи, давав їм свої кошти, а вони коли б з ними розрахувалися повернули. З ОСОБА_6 він знайомий, але він дізнався його прізвище уже в суді. Бо на будівництві він знав його як робітника ОСОБА_1. З ОСОБА_7 познайомилися також при виконанні робіт, він приїздив і контролював роботи. 15.06.2017 не пам»ятає чи зустрічався з ОСОБА_7 та ОСОБА_6. В процесі виконання робіт вони спілкувалися з приводу нанесення дорожньої розмітки. У них були з цього приводу непорозуміння. На той час директором «АІДА» був ОСОБА_7, принаймні він так думав. Була ще особа на ім»я ОСОБА_11 він був як бригадир. КП « Місто» не має відношення до виконання цих дорожніх робіт. Це було прохання міського голови, щоб він особисто проконтролював. Він має повноваження заключати договори, в тому числі і з «АІДА». 20.06.2017 з ОСОБА_6 він зустрічався з приводу передачі документів, актів виконаних робіт, це було прохання ОСОБА_7, який йому перед тим телефонував. Він пояснював їм, що вони можуть і самі їх отримати навіть без його відому. Працівники Канівської міської ради 20.06.2017 передавали йому документи, щодо виконаних робіт «АІДА» по дорожній розмітці. 20.06.2017 він передавав ОСОБА_6 акт виконаних робіт. ОСОБА_6 і ОСОБА_7 просили його підписати акт виконаних робіт, хоч його підпис на ньому не має юридичної сили. Чи здійснювався технічний нагляд з боку Канівської міської ради він не знає. Він сам не міг його здійснювати, потрібно було мати відповідний сертифікат, лише фізично наглядав. Підписи на актах поставив бо його просили ОСОБА_6 і ОСОБА_7, але цей підпис не мав юридичної сили. Всі документи, які йому передали в Канівській міській раді він передав ОСОБА_6. 20.06.2017 не пам'ятає чи передавав йому ОСОБА_6 грошові кошти. Технічний нагляд проводять відповідні фахівці, з ними укладається договір. Він не має статусу державного службовця. На той час з ним був укладений контракт, він був законний. Здійснювати будь-який нагляд до його компетенції не входить. Він виконував особисте прохання голови Канівської міської ради, який є його безпосереднім керівником, відмовити йому він міг. Брюки у нього не вилучалися. Долари у нього не вилучалися, бо їх у нього не було. Йому не відомо, чи були в карманах відрізаних від брюк якісь кошти. Про змиви також не відомо. Він казав ОСОБА_6, що його підпис на акті не має юридичної сили. Він не знає ОСОБА_8

На підтвердження обґрунтованості позиції обвинувачення, судом були допитані свідки, дослідженні та оголошені в судовому засіданні наступні докази, надані органами досудового слідства:

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 суду показав, що працює на фірмі «АІДА» по договору. У них була угода з підприємством «Місто» під керівництвом ОСОБА_4 про виконання дорожніх робіт. Загальна вартість робіт приблизно 153000грн. Контроль за виконанням робіт здійснював ОСОБА_4, він показував де та що робити. Після того як на нього було написано доручення, ОСОБА_4 вимагав від нього кошти. 10% від загальної суми вони повинні були віддати ОСОБА_4 за акти про виконані роботи. Тому десь в кінці травня він та ОСОБА_7 звернулися з цього приводу до правоохоронних органів Його запрошували в СБУ для передачі мічених коштів ОСОБА_4. Він взяв кошти і пішов на зустріч з ОСОБА_4, але останній не привіз акти про виконання робіт, тому передача коштів не відбулася. Домовилися на 15год. в той же день зустрітися знову, ОСОБА_4 привіз акти виконання робіт, а він передав йому кошти. Кошти на рахунок за виконані роботи вже були їм перераховані. Якби в них не було актів то міська рада могла кошти повернути собі назад. Він передавав ОСОБА_4 6 купюр по 100дол. США, це було більше ніж 15000грн., тому різницю ОСОБА_4 йому повернув. Потім він пішов, і відбулося затримання ОСОБА_4. Заяву до правоохоронних органів про злочин писав він. Його попереджували про дачу неправдивих показів. Він працює з ОСОБА_7 і мав право знати яка сума передається і коли. Інформацію про перерахування коштів він отримав від ОСОБА_7. Він не був присутній коли підписувався договір, коли підписувалося доручення, коли погоджувався акт виконаних робіт. Роботи були ними виконані в кінці травня. Коли йому дали доручення він не пам'ятає. Гроші в сумі 600дол. США йому дали працівники СБУ. Йому як довіреній особі ОСОБА_7, останній не повідомляв про зменшення балансової вартості підприємства. Про те що з нього вимагають хабар він сказав ОСОБА_7, а той запропонував звернутися до поліції. В СБУ йому виділили 600дол., які помітили спецпорошком, це було при 2 свідках, потім речовину помістили в спеціальний пакет, розписалися свідки та він. Перший раз ОСОБА_4 вимагав гроші коли він був ще на роботі;

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 суду показав, що працює приватним підприємцем, є засновником декількох юридичних осіб, зокрема «АІДА», це будівельна компанія. Між «АІДА» та Канівською міською радою була укладена угода про нанесення переходів в межах м. Канева. Відповідальним майстром був ОСОБА_6. З боку міської ради відповідальним був ОСОБА_4, який працює директором КП, він показував які потрібно пішохідні переходи зробити та де. Він з ним декілька разів зустрічався до початку робіт, під час виконання робіт. Вартість робіт 153000грн. ОСОБА_4 казав, що потрібно 10% від суми, щоб робота нормально робилася, це було до початку робіт, та під час їх виконання, неодноразово, також по телефону, бо він бував на об'єкті рідко, більше там був ОСОБА_6. Після виконання робіт зустрічався з ОСОБА_4 один раз в Черкасах з приводу актів виконаних робіт, також останній казав, що вони зможуть плідно працювати в подальшому, за це потрібно було віддати 15000грн. Кошти ОСОБА_4 передавалися після здійснення оплати, але до отримання актів виконаних робіт, без них Канівська міська рада могла б повернути кошти назад. Від ОСОБА_6 він знав, що ОСОБА_4 сказав йому сплатити 15000грн., а він порадив йому звернутися до правоохоронних органів. ОСОБА_4 вимагав кошти за акти. Акти вони отримали. Доручення на ОСОБА_6 було, тому, що він постійно перебував в Каневі. До правоохоронних органів звернувся ОСОБА_6. Договір з міською радою підписував директор підприємства. Договір був підписаний з однієї сторони потім переданий іншій. Спочатку був підписаний ними, потім іншою, але не був переданий до казначейства, після того як він приїздив до ОСОБА_5 з питанням чому так вийшло, було підписано іншій договір. В одному місці підписує одна посадова особа в іншому друга. Його директор напевно знала про підписання договору. До нього претензій стосовно виконаних робіт не було. ОСОБА_6 доповідав йому про те, що на об»єкт приїздив голова Канівської ради. Він озвучував, що не проти виконувати роботи для Канівської міської ради. У нього особисто ОСОБА_4 вимагав кошти, сказав, що місто виділяє таку суму, потрібно йому дати 15000грн. Кошторис на 15000грн. не збільшувався, вони не можуть його збільшити, це бюджетні кошти. ОСОБА_6 був відповідальний за декілька об'єктів, в тому числи по м.Канів. Йому потрібні були акти виконаних робі тому він не міг розірвати відносини з ОСОБА_4. За браком часу переклав спілкування з ОСОБА_4 на ОСОБА_6. Його частка в майні «АІДИ» 80%. Договір він бачив весною 2017, бо більшість договорів передивляється. Про підписання акту виконаних робіт він дізнався бо намагається вникати в якісь процеси підприємства. Коли ОСОБА_6 сказав, що роботи виконані він сказав, щоб підготували акт, він його бачив підписаний зі своєї сторони. Про те, що на підприємство поступили кошти він знає від бухгалтера. У нього є доручення на 3 роки на повне представництво фірми. Балансова вартість підприємства буде визначена під кінець року;

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 показав, що він з ОСОБА_10 десь зранку, біля 8год. в будній день, гуляли біля «Любави» до них підійшов чоловік ОСОБА_11, працівник СБУ і попросив бути понятими. Вони приїхали до СБУ, зайшли в кабінет, крім них там було ще 3 людини. Спецречовиною помітили 6 купюр номіналом по 100дол. США, склали в пакет. Потім ОСОБА_11 сказав погуляти біля кафе «Ботаніка». Він з ОСОБА_10 пішли на двір і через деякий час бачили затримання. Потім їх позвали давати свідчення. Кошти помічала якась особа, це був не ОСОБА_11. Вони розписувалися, що бачили, як помічалися кошти. Чи передавилися комусь кошти він не бачив. ОСОБА_6 вручали відеозапис. Він ставив свій підпис за ті дії які бачив. Він бачив як особу затримали, притиснули до стіни два чоловіка, у нього брали з рук змиви, але йому стало погано він ліг і тоді викликали швидку. Грошові кошти лежали в 7 метрах від ОСОБА_4. Спеціаліст просвічував кошти, вони світилися. Він є студентом, пожежного інституту, а не курсантом. Раніше він був понятим по іншим справам. Про те чи на вилучених у ОСОБА_4 коштах співпали номера він знає, бо на них була спецречовина. Номера оголошували коли кошти вилучалися на відеокамеру. У затриманої особи при ньому гроші не вилучалися. Всі події фіксувалися на відеокамеру. Він не пам'ятає ОСОБА_4 лежав чи стояв коли знайшли гроші;

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 дав суду покази аналогічні показам ОСОБА_9., з робіжністю в тому, що раніше понятим ніколи не був;

- допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 показав, що він працює міським головою м.Канів, в місті існує комунальне підприємство, на посаді директора перебуває ОСОБА_4, на наданий час він відсторонений від виконання обов'язків. Підприємство «АІДА» наносило пішохідні переходи, звідки воно взялося він не знає, його влаштувала цінова політика, угоди з ним підписував він. Територія на якій наносились пішохідні переходи належить до комунального підприємства міста. Він особисто контролював роботи, був на об'єкті один раз. Він розмовляв з ОСОБА_4 про те, що з підприємством «АІДА» потрібно розірвати угоду бо вони не вкладалися в часові рамки і у них був не кваліфікований підхід. Також сказав бухгалтеру, щоб уклали договір з попередніми виконавцями, в казначейство віднесли нові договори. Потім до нього підійшли хлопці він не пам'ятає їх прізвищ, і сказали, що будуть робити якісніше, і після цього він заключив з ними договір, по часу вони вклалися, але робота була неякісна. Безпосереднє керівництво цих робіт здійснював ОСОБА_4 бо це входить до його обов'язків. Акт виконаних робіт підписував він, але після того як ОСОБА_4 проконтролює. Після того як ОСОБА_4 приніс акти виконаних робіт він не здійснював перевірку, довірився ОСОБА_4 і підписав їх. Якого це було числа він не пам'ятає. Про те, що ОСОБА_4 вимагав неправомірну вигоду він не знав. Актів було 2 чи три примірника. Коли ОСОБА_4 приніс акти він не пам'ятає чи був там підпис підприємства «АІДА» чи ні. Підпис ОСОБА_4 був на одному примірнику. До нього особисто ніхто не звертався за актами виконаних робіт. Він чув, що хтось був незадоволений від батька ОСОБА_7. ОСОБА_8 він не знає. Мови про те, щоб запросити на роботу ще раз підприємство «АІДА» не йшло;

- даними протоколу огляду місця події від 20.06.2017, згідно якого місцем огляду є прилегла територія між будинком №3 та будинком №5 по вул. Симоненка в м.Черкаси на момент огляду затриманий ОСОБА_4 біля огорожі будівельного майданчику навпроти б.№№3,5 по вул. Симоненка в м.Черкаси. На відстані 100м від місця затримання ОСОБА_4 на газоні тротуарної частини під деревом навпроти буд.3 по вул. Симоненка в м.Черкаси було виявлено грошові кошти, на яких при просвічені УФ-лампою виявлено нашарування речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, купюри номіналом 100дол.США у кількості 6шт. ( т.1 а.м.к.п.67-70);

- даними постанови про визнання предмета речовим доказом по кримінальному провадженні від 02.08.2017, згідно якої рахунок на оплату №9/к в якому зазначено постачальник ТОВ «АІДА», покупець комітет Канівської міської ради, ціна 153343,85грн. визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.м.к.п. 72-73);

- даними статуту КП «Місто», затверджений Канівською міською радою, в якому зазначено юридичний статус, предмет діяльності, статутний фонд, управління підприємством ( т.1 а.м.к.п.98-105);

- даними контракту №1/17 від 20.06.2017 з керівництвом комунального підприємства, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Канів Черкаської області, укладеного між Канівською міською радою Черкаської області з одного боку та ОСОБА_4, директором КП «Місто», з іншого який є трудовим договором у розумінні чинного трудового законодавства України (т.1 а.м.п. 106-108);

- даними договору про надання послуг №81 від 16.05.2017, згідно якого виконавчий комітет Канівської міської ради та ТОВ « АІДА» уклали договір про надання послуг з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки в м.Канів, ціна договору 153343,85грн. (т.1 а.м.к.п.110-113);

- даними акту приймання виконаних робіт за травень 2017 в якому зазначений локальний кошторис на нанесення горизонтальної дорожньої розмітки (т.1 а.м.к.п. 114-117);

- даними підсумкової відомості ресурсів, об»єкт нанесення горизонтальної дорожньої розмітки, в якому вказані витрати по факту (т.1 а.м.к.п. 122-123);

- даними розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-11 на нанесення горизонтальної дорожньої розмітки (т.1 а.м.к.п. 124-125)

- даними довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2017 від 16.05.2017 №81( т.1 а.м.к.п.126);

- висновком №2/1509 від 24.07.2017, згідно якого на шести купюрах номіналом 100 доларів США кожна - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору;на двох купюрах, з десяти, номіналом 50 гривень кожна - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, на інших купюрах: восьми купюрах номіналом 50 гривень кожна , трьох купюрах номіналом 10 гривень кожна, двох купюрах номіналом 5 гривень кожна - нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, не виявлено;на тампоні, яким проводили змиви з правої руки гр. ОСОБА_4 - нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, не виявлено; на контрольному тампоні нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, не виявлено. На відрізах тканини, лівій та правій підкладці штанів гр. ОСОБА_4 - нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, не виявлено. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на шести купюрах номіналом 100дол. США кожна та на двох купюрах, з десяти, номіналом 50 гривень кожна - мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу ( т.1 а.м.к.п. 76-85);

- висновком експерта № 1/1747 від 27.07.2017, згідно якого надані на дослідження купюри, а саме номіналом 100 (сто) доларів США у кількості 6 (шість) купюр, номіналом 50 (п'ятдесят) гривень у кількості 10 (десять) купюр, номіналом 10 (десять) гривень у кількості 3 (три) купюри, номіналом 5 (п'ять) гривень у кількості 2 (дві) купюри-виготовлені підприємствами, які здійснюють (здійснювали) випуск таких купюр для Федерального резервного банку США (долари) та Національного банку України (т.1 а.м.к.п. 88-95);

- переглянутими в судовому засіданні відео - матеріалами НСРД, з яких вбачається, що свідок ОСОБА_6 при зустрічі з ОСОБА_4 20.06.2017 в кафе «Ботаніка», вів розмову про акти виконаних робіт, після чого передає ОСОБА_4 загорнуті в білий аркуш грошові кошти, які візуально схожі на долари США.

Розгляд провадження провадився відносно обвинуваченого в межах пред'явленого йому обвинувачення.

Під час судового слідства були досліджені перелічені вище документи, допитані свідки . Суд, вислухавши показання обвинуваченого, свідків, дослідивши матеріали справи, з огляду встановлення їх очевидної допустимості, належності, достовірності та можливості використання, дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_4. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3ст.368 КК України у підтвердження в ході судового розгляду не знайшла. Так, відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегує и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. Згідно ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку" всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно з вимогами ч.1 ст.92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, покладається на прокурора.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_4 кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Судом встановлено, що кваліфікуюча ознака «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» не знайшла свого підтвердження.

Так, відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Висновок Верховного суду України щодо застосування кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.368 КК України - «поєднане з вимаганням неправомірної вигоди» викладений в постанові від 04.10.2012 № 5-14кс12.

У вказаній постанові Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов'язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.

Окрім того, у свої постанові від 26.12.2013 № 5-43кс13 Верховний Суд України констатував, що із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабаря, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабаря є службова особа - хабар одержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабаря має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабар одержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабаря пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабаря, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабаря, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабаря може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз'ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

За законодавчим визначенням, не може розглядатися як вимагання хабара погроза з боку хабар одержувача вчинити відносно хабародавця законні дії, хоча вони й зачіпають законні інтереси останнього.

В цій же постанові Верховний Суд України висловив свою правову позицію з приводу правильного розуміння законодавчого визначення вимагання хабара і констатував, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, уникнути заслуженої відповідальності, одержати незаконні пільги або переваги тощо, то вимагання хабара виключається.

В ході судового розгляду не здобуто об'єктивних доказів які б свідчили про вимагання грошових коштів зі сторони ОСОБА_4, зокрема про створення саме ним умов, які б мали ознаки вимагання грошових коштів у ОСОБА_6 за отримання акту виконаних робіт ТОВ «АІДА».

Таким чином, в судовому засіданні не здобуто у сукупності неспростовних доказів з переконливістю підтверджуючих висновки обвинувального акту у даній частині, щодо вимагання грошових коштів. Окрім того, досліджені в судовому засідання докази не спростовують доводи ОСОБА_4 про те, що він грошових коштів від ОСОБА_6 не отримував.

При цьому, виходячи із положень ст.ст. 364, 368 КК України, суб'єктом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 368 КК України, може бути лише службова особа, тобто спеціальний суб'єкт.

Згідно роз'яснень Пленум Верховного Суду України, викладених у п.2 постанови №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Однак, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_4 не є суб'єктом злочину, при викладених обставинах, по пред'явленому йому обвинуваченню за ч.3 ст.368 КК України, оскільки ним не вчинялось дій, які могли бути виконані з використанням наданої йому влади, покладених на нього організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків.

З досліджених в судовому засіданні матеріалів справи вбачається, що договір про надання послуг №81 від 16.05.2017, укладений між виконавчим комітетом Канівської міської ради, в особі міського голови ОСОБА_5 та ТОВ «АІДА», згідно якого підрядник (ТОВ «АІДА») зобов'язується надати послуги з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки в м.Канів. Тобто замовником послуг ТОВ «АІДА» в даному випадку було не КП «Місто», директором якого є ОСОБА_4, а саме виконавчий комітет Канівської міської ради.

З чого суд робить висновок, що підпис обвинуваченого на одному екземплярі акту виконаних робіт за травень 2017 не мав юридичної сили, оскільки ввірене ОСОБА_4 КП «Місто» не є стороною вищезазначеного договору, а відповідно ніяких прав та обов'язків, щодо переліку робіт за цим договором не набув, а тому і не міг створити такі умови керівництву ТОВ «АІДА», які б їх переконали в наявності реальної небезпеки їх правам та законним інтересам.

З огляду на наведене, суд вважає, що дана кваліфікація є помилковою, так як він в межах своєї компетенції не вчинив жодних службових дій для сприяння в отриманні законного акту виконаних робіт, що є необхідною і визначальною ознакою одержання хабара.

У відповідності до п.24 Постанови Пленум Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на декілька статей кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.

Згідно до вимог ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Таким чином, суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов'язків, у зв'язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_4

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Отже з урахуванням викладеного вище, суд вважає за необхідне виправдати ОСОБА_4 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що у діяннях ОСОБА_4 є склад інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 368 КК України.

Цивільний позов відсутній.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню звернути за рахунок держави.

Питання про долю речових доказів вирішити у відповідності до ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст.370,374,377 КПК України, суд,-

ЗАСУДИВ:

Визнати ОСОБА_4 невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3ст.368КК України та виправдати його у зв'язку із відсутністю в його діях складу інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 368 КК України.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню в сумі 2575,60 грн. 60 коп звернути за рахунок держави.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Черкаської області через Соснівський районний суд м.Черкас протягом тридцяти діб з моменту його проголошення, а обвинуваченому, який перебуває під вартою, з моменту вручення копії вироку.

Головуючий: