Ухвала суду № 78436501, 27.11.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/539/18

Номер справи місцевого суду: 520/7591/16-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Прібилов В. М.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого: судді Прібилова В.М.,

суддів: Кадегроб А.І. та Котелевського Р.І.,

за участю:

секретаря: Стоянової Л.І.,

прокурора: Моско О.В.,

обвинуваченої: ОСОБА_2,

захисника: ОСОБА_3,

потерпілого: ОСОБА_4,

представників потерпілого: ОСОБА_5, ОСОБА_6,,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_2, прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 19.01.2018 року, яким:

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка м. Одеси, громадянка України, українка, не одружена, не працевлаштована, зареєстрована та фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч. 4 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, а згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов’язано останню періодично з’являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти останній про зміну місця проживання, роботи.

Обрано відносно обвинуваченої ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов’язання до набрання вироком законної сили.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженка м. Легніца Польща, громадянка України, українка, не одружена, не працевлаштована, проживаюча за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_2 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, а згідно з п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов’язано останню періодично з’являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти останній про зміну місця проживання, роботи.

Обрано відносно обвинуваченої ОСОБА_2 запобіжний захід у виді особистого зобов’язання до набрання вироком законної сили.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 про стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_2 в солідарному порядку на користь ОСОБА_4 матеріальної та моральної шкоди, спричиненої злочином, задоволено частково та стягнуто:

- з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в загальному розмірі 24 645 074 грн., а моральну шкоду – в розмірі 50 000 грн.;

- з ОСОБА_2 матеріальну шкоду в загальному розмірі 24 645 074 грн., а моральну шкоду – в розмірі 50 000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_2 судові витрати на користь позивача ОСОБА_4 у сумі по 5 000 грн. з кожної обвинуваченої,-

встановив:

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 визнані виннимита засуджені за вчинення злочинів за наступних обставин:

У серпні 2012 року ОСОБА_7 вступила в злочинну змову з ОСОБА_2, спрямовану на заволодіння та привласнення грошовими коштами громадян. Так, 03.08.2012 року, з метою приховування юридично значимої інформації та уникнення нотаріального посвідчення, ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_2 у простій письмовій формі договір купівлі-продажу об’єкту нерухомого майна - будинку загальною площею 711, 3 кв. м. з гаражем площею 65 кв. м., що разом розташовані за адресою: м. Одеса, Фонтанська дор. 74-А/1, згідно умов якого ОСОБА_2 нібито передала на користь ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 345 000 доларів США в рахунок сплати за вказаний житлобий будинок.

В подальшому, ОСОБА_2 діючи разом з ОСОБА_7 на основі попередньо штучно створених обставин укладання нотаріально не посвідченого договору купівлі-продажу об’єкту нерухомості за адресою: м. Одеса, Фонтанська дор. 74-А/1, з позовною заявою звернулась до Київського районного суду м. Одеси до ОСОБА_7 про визнання письмової форми договору купівлі-продажу укладеним та визнання за нею права власності на вказану земельну ділянку та розташоване на ній нерухоме майно, рішенням якого від 16.04.2013 року позовні вимоги щодо визнання права власності за ОСОБА_2 були задоволені.

В цей же час, з метою подальшої реалізації своїх злочинних намірів щодо заволодіння чужим майном шляхом обману, обвинувачена ОСОБА_2, діючи за попередньою домовленістю з обвинуваченою ОСОБА_7, покладені на неї обов’язки щодо реєстрації себе як власника об’єкту нерухомості у Державній реєстраційній службі не здійснила, стала підшукувати потенційного інвестора, який мав би позичити грошові кошти ОСОБА_7 під заставу належного їй за даними Державної реєстраційної служби на той момент нерухомого майна за адресою: м. Одеса, Фонтанська дор. 74-А/1 з приховуванням юридично значимої інформації про існування набувшого чинності рішення Київського районного суду м. Одеси від 16.04.2013 року про перехід права власності на зазначене майно ОСОБА_2

В подальшому, підшукавши таку особу, а саме – потерпілого ОСОБА_4, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_7 запропонували потерпілому позичити грошові кошти у сумі 393 000 доларів США під заставу нерухомого майна, розташованого за адресою: м. Одеса, Фонтанська дор. 74-А/1, запевнивши його в тому, що об’єкт належить ОСОБА_7, таким чином увівши потерпілого в оману щодо юридично значимої інформації стосовно фактичної належності права власності на зазначений нерухомий об’єкт.

Так, 08.07.2013 року у приміщенні нотаріальної контори, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 було укладено договір позики на суму 1 128 680 грн. та договір іпотеки на забезпечення виконання договору позики з обтяженням об’єкту нерухомості за адресою: м. Одеса, Фонтанська дор. 74-А/1; при цьому, ОСОБА_7 отримуючи від ОСОБА_4 зазначені грошові кошти, діючи разом з ОСОБА_2, не мали наміру на їх повернення та забезпечення виконання договору позики через договір іпотеки, а переслідували лише мету заволодіння та привласнення грошових коштів ОСОБА_10 шахрайським шляхом.

08.10.2013 року у приміщенні нотаріальної контори, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 було укладено договір про внесення змін до договору позики від 08.07.2013 року, при цьому ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_4 грошові кошти на суму 1 055 600 грн., а 07.02.2014 року в цій же нотаріальній конторі між потерпілим та обвинуваченою був укладений договір про внесення змін до договору позики від 98.07.2013 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_4 передав обвинуваченій ОСОБА_7 грошові кошти на суму 1 251 980 грн., при цьому обвинувачена не мала в подальшому наміру повертати борг потерпілому.

Продовжуючи свої злочинні дії, обвинувачена ОСОБА_2, діючи умисно з корисливих спонукань, за попередньою домовленістю з обвинуваченою ОСОБА_7, шляхом обману з метою звільнення об’єкту іпотеки за договором між ОСОБА_7 та ОСОБА_4 Від 08.07.2013 року, звернулась з позовом до Київського районного суду м. Одеси про скасування іпотеки, мотивуючи свої доводи тим, що на момент укладення договору іпотеки спірний об’єкт нерухомості належав не ОСОБА_7, а їй – ОСОБА_2 на підставі рішення Київського районного суду м. Одеси від 16.04.2013 року, при цьому в судовому засіданні ОСОБА_7 визнала позовні вимоги ОСОБА_2 повністю, а потерпілий ОСОБА_4 участі в судовому розгляді зазначеної цивільної справи не приймав.

23.04.2014 року рішенням Київського районного суду м. Одеси вимоги обвинуваченої ОСОБА_2 до обвинуваченої ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_4 про визнання недійсними договору позики від 08.07.2013 року з додатковими угодами, договору іпотеки від 08.07.2013 року, про скасування та вилучення записів щодо обтяжень були задоволені повністю, судом були визнані недійсними договори позики та іпотеки від 08.07.2013 року, укладені між потерпілим ОСОБА_4 та обвинуваченою ОСОБА_7 та було вилучено з Державного реєстру прав на нерухоме майно номер запису про іпотеку 1562972 і 1564522 від 08.07.2013 року щодо житлового будинку з гаражем та земельної ділянки за адресою: м. Одеса, Фонтанська дор. 74-А/1.

Таки чином, своїми діями обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_2 шляхом обману та зловживання довірою, за попередньою змовою групою осіб, шахрайським шляхом заволоділи грошовими коштами ОСОБА_4, завдавши йому матеріальних збиткова на загальну суму 3 436 260 грн.; при цьому, потерпілому частково відшкодовано добровільно матеріальну шкоду у сумі 316 680 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 зазначив, що вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та необґрунтованим, прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальністю та невідповідністю висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження, пославшись при цьому на наступні обставини:

- судом були порушені правила територіальної підсудності, оскільки відповідно до вимог законодавства, розгляд зазначеного кримінального провадження повинен був здійснювати Приморський районний суд м. Одеси;

- судове рішення було ухвалене незаконним складом суду, оскільки в ході судового розгляду колегії суддів неодноразово був заявлений відвід з мотивів упередженості, однак обидві заяви були відхилені складом суду;

- суд вийшов за межі пред’явленого обвинувачення, інкримінувавши обвинуваченим ті дії, які відсутні в формулюванні обвинувачення обвинувального акту від 04.12.2017 року, не врахувавши зміну обвинувачення;

- суд помилково кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_2 як шахрайство, залишивши поза увагою той факт, що протягом семи місяців ОСОБА_7 повертала кошти ОСОБА_4 на виконання зобов’язань за умовами договору позики;

- висновок суду про заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами у сумі 3 436 260 грн. не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки предметом передачі були не грошові кошти в національній валюті, а в іноземній – долари США;

- судом не були досліджені та оцінені всі наявні у справі докази, а також не були наведені мотиви неврахування окремих доказів.

Посилаючись на викладене вище, захисник просив вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції відповідно до правил територіальної підсудності.

В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_8 зазначила, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, оскільки:

- судом не було враховано того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_2 визнанні винним у скоєнні особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання від 5 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; обвинувачені провину не визнали та не розкаялись у скоєному; те, що обвинувачена ОСОБА_7 відшкодувала потерпілому ОСОБА_4 1/10 частину від суми боргу ще під час скоєння кримінального правопорушення не свідчить про її наміри відшкодувати завдану потерпілому шкоду, а обвинувачена ОСОБА_2 взагалі нічого не відшкодувала потерпілому і не збирається;

- часткове відшкодування боргу не є, відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, яка пом’якшує покарання.

Посилаючись на вищевикладене, прокурор просив вирок суду скасувати частково та увалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна та ОСОБА_2В визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 представник потерпілого ОСОБА_4 – адвокат ОСОБА_5 вказує на те, що:

- питання щодо підсудності зазначеного кримінального провадження було вирішено фактично за ініціативою сторони захисту ще до початку розгляду справи по суті;

- обидві заяви захисника ОСОБА_3 про відвід були залишені судом першої інстанції без задоволення обґрунтовано, оскільки захисником не було наведено належних обґрунтувань щодо підстав, які виключають участь судді в розгляді кримінального провадження;

- позика передавалась частинами на протязі восьми місяців трьома траншами, на протязі яких ОСОБА_7 здійснювала часткове повернення позики, намагаючись запевнити кредитора в благонадійності як боржника, при цьому після отримання повної суми позиви, повернення суми позики одразу ж припинилось;

- сума грошових коштів, зазначених в договорі, є еквівалентною долару США на момент укладення правочину та, окрім цього, договором позики було передбачено повернення грошових коштів у національній валюті;

- щодо доводів сторони захисту про існування між обвинуваченою ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_4 домовленості про відсотки, представник потерпілого наголошує, що згідно нотаріально посвідченому договору всі інші домовленості втрачають силу.

Таким чином, враховуючи викладене, представник потерпілого просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 та вирок суду – залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника та обвинувачену, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, заперечуючи при цьому проти задоволення скарги прокурора; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області тапросив її задовольнити, при цьому заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги захисника; потерпілого та його представників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг захисника та прокурора; перевіривши обвинувальний акт та інші матеріали кримінального провадження, апеляційний суд прийшов до наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка закріплює право кожної особи на повноважний суд, ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до підсудності якого вона віднесена процесуальним законом.

У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіряючи вирок суду на відповідність його вимогам закону та в межах поданих апеляційних скарг, апеляційний суд прийшов до висновку про його незаконність в зв’язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.6 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Відповідно до вимог ч.1 ст.32 КПК України, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

Як вбачається з обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, « Усерпні 2012 року ОСОБА_7 вступила в злочинну змову з ОСОБА_2, спрямовану на заволодіння та привласнення грошовими коштами громадян та 08.07.2013 року у приміщенні нотаріальної контори, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 було укладено договір позики на суму 1 128 680 грн. та договір іпотеки на забезпечення виконання договору позики з обтяженням об’єкту нерухомості за адресою: м. Одеса, Фонтанська дор. 74-А/1; при цьому, ОСОБА_7 отримуючи від ОСОБА_4 зазначені грошові кошти, діючи разом з ОСОБА_2, не мали наміру на їх повернення та забезпечення виконання договору позики через договір іпотеки, а переслідували лише мету заволодіння та привласнення грошових коштів ОСОБА_10 шахрайським шляхом.

08.10.2013 року у приміщенні нотаріальної контори, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 між ОСОБА_4 та ОСОБА_7 було укладено договір про внесення змін до договору позики від 08.07.2013 року, при цьому ОСОБА_7 отримала від ОСОБА_4 грошові кошти на суму 1 055 600 грн., а 07.02.2014 року в цій же нотаріальній конторі між потерпілим та обвинуваченою був укладений договір про внесення змін до договору позики від 98.07.2013 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_4 передав обвинуваченій ОСОБА_7 грошові кошти на суму 1 251 980 грн., при цьому обвинувачена не мала в подальшому наміру повертати борг потерпілому».

Тобто, ОСОБА_7 та ОСОБА_2 обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненим в особливо великих розмірах.

Так, апеляційним судом під час апеляційного розгляду було достеменно встановлено, що предметом злочину є грошові кошти потерпілого ОСОБА_4, передача та заволодіння яких відбувалась за адресою: АДРЕСА_2, яка знаходиться у Приморському районі м. Одеса, а не об’єкт нерухомого майна – будинок, який розташований по вул. Фонтанська дорога, 74-А/1 та який знаходиться в Київському районі м. Одеса.

Однак, місцевим судом під час розгляду даного кримінального провадження на даний факт уваги звернуто не було та, як наслідок чого, прийняте оскаржуване рішення.

Разом з цим, апеляційний суд погоджується із твердженням захисника про те, що під час розгляду подання судді Київського районного суду Галія С.П. про визначення підсудності, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10.08.2016 року (т.1 а.с. 82-83) було прийнято рішення, яким відмовлено у задоволенні даного подання, з підстав невірного тлумачення суддею місцевого суду положень ст..32 КПК України, відповідно до якої територіальна підсудність визначається законодавством (т.1 а.с. 69, 72).

Тобто, апеляційний суд наголошує, що територіальна підсудність визначається виключно ч.1 ст. 32 КПК України, а не судом апеляційної інстанції, який ухвалює рішення про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в порядку, визначеному положеннями ст. 34 КПК України, в тому числі з урахуванням положень ст.ст. 31-33 КПК України.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги, що наведеними вище положеннями кримінального процесуального закону, не передбачена можливість вирішення апеляційним судом питання про визначення підсудності справи конкретному районному суду, як про те зазначав у своєму поданні від 08.08.2016 року районний суд (т.1 а.с.72).

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що районний суд, в порушення вимог ч.1 ст. 32 КПК України, не вірно розтлумачив для себе ухвалу апеляційного суду від 10.08.2016 року, прийняв до свого провадження обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України, припустився помилки та маючи у наявності дані про вчинення зазначеного злочину саме на території юрисдикції Приморського районного суду м. Одеса, безпідставно розглянув його по суті та постановив оскаржуваний вирок.

Крім того, при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_7 суд першої інстанції допустився таких порушень кримінально-процесуального закону, які також є безумовними підставами для скасування вироку.

Так, положеннями ст. 2 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ст. 338 КПК України визначена право та порядок зміни прокурором обвинувачення в суді, у разі, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Частиною 2 зазначеної статті передбачено, що у разі зміни обвинувачення, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно з роз’ясненнями, що містяться у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов’язаний додержувати вимог ст. 374 КПК України.Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов’язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом’якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, 30.06.2016 року до Київського районного суду м. Одеси з Прокуратури Одеської області разом з реєстром матеріалів надійшов обвинувальний акт від 17.06.2016 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_2, обвинувачених а ч.4 ст. 190 КК України, який було призначено до судового розгляду.

Однак, під час судового розгляду даного кримінального провадження по суті, прокурором було змінено обвинувачення та 04.12.2017 року було затверджено змінений обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_2, обвинувачених за ч.4 ст. 190 КК України, який 13.12.2017 року було надано до місцевого суду та вручено обвинуваченим та потерпілому ОСОБА_4, який останній також підтримав у повному обсязі (т.2 а.с. 96-99).

При цьому, як вбачається із оскаржуваного вироку та зміненого обвинувального акту від 04.12.2017 року, обставини, які місцевий суд вважав встановленими та які районний суд поклав в основу обвинувального вироку, різняться із обставинами, які викладені в остаточному обвинувальному акті від 04.12.2017 року, а саме: «ОСОБА_7, разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_2 В подальшому, підшукавши таку особу, а саме – ОСОБА_4, ОСОБА_11, діючи за домовленістю з ОСОБА_7 та ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_4 позичити грошові кошти ОСОБА_7Д.».

Таким чином, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції, місцевий суд вийшов за межі пред’явленого обвинувачення, інкримінувавши обвинуваченим ОСОБА_2 та ОСОБА_7 ті дії, які відсутні в формулюванні обвинувачення обвинувального акту від 04.12.2017 року, не врахувавши зміну обвинувачення.

При цьому, з обвинувального акту взагалі не вбачається який статус у цьому кримінальному провадженні мав ОСОБА_11

Наведені в обвинувальному акті фактичні обставини та формулювання обвинувачення у такому вигляді, можуть свідчити на можливе порушення в подальшому прав та інтересів ОСОБА_11

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «ОСОБА_4 проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз’ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред’явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред’явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що допущені місцевим судом під час розгляду даного кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_2, є підставами скасування судового рішення з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд Одеської області, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 – залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах захисту обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_2- задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеса від 19.01.2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_2 - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні №12014160020000445 від 01.10.2014 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_2, обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України в районному суді, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

В.М. ОСОБА_12 ОСОБА_13 Котелевський