Постанова № 78435657, 10.12.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Аркатова К.В.

10 грудня 2018 р. Справа № 638/13365/18Харківський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Курило Л.В.,

суддів: Присяжнюк О.В. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання - Патової Д.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_1 на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018р. по справі № 638/13365/18

за позовом Головного Управління Державної міграційної служби в Харківській області

до громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_1

про примусове видворення за межі України,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року Головне управління Державної міграційної служби в Харківській області (далі - позивач) звернулося до Дзержинського районного суду м. Харкова з адміністративним позовом до громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_1 (далі - відповідач), в якому просило:

- примусово видворити за межі України громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- затримати громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні терміном на 6 місяців.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018 року задоволено позов.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що з огляду на норми ч.1 ст.29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України" до спірних відносин підлягає застосуванню Угода між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В’єтнам про реадмісію громадян обох держав, підписаної 25.09.2007 року. Однак, позивачем не було застосовано до відповідача процедуру реадмісії, передбачену зазначеною Угодою та Інструкцією про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затверджену наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16.02.2015 року № 158. Разом з тим, п. 2 ч. 1 ст. 289 КАС України передбачено звернення відповідних суб'єктів із позовом про затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, чого позивачем зроблено не було.

Сторони в судове засідання не з'явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 4 ст. 229, ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 08.09.2018р. головним спеціалістом Немишлянського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МХК №123057, в якому зафіксовано, що 08.09.2018р. о 15:30 год. за адресою м. Харків, вул. Харківських Дивізій, 17 виявлено ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який у серпні 2018 року перетнув Державний кордон поза межами пункту пропуску, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП (а.с. 18).

08.09.2018р. постановою Головного Управління ДМС в Харківській області серії ПН МХК №123057 відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП на ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 грн. (а.с. 19).

Згідно з наданими відповідачем письмовими поясненнями ГУДМС України в Харківській області, ОСОБА_1 на територію України прибув у серпні 2018 році поза межами пропуску через державний кордон, паспортний документ втратив, для поновлення паспортного документу в посольство В'єтнам не звертався (а.с. 17).

10.09.2018 року ГУДМС України в Харківській області прийнято рішення про примусове повернення до країни походження громадянина СРВ ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язання його покинути територію України у термін до 11.09.2018 року, заборонено в'їзд на територію України терміном на три роки (а.с. 14-15).

Згідно з рішенням відповідач прибув в Україну у серпні 2018 року поза межами пропуску через державний кордон, паспортний документ втратив. Відповідно до чинного законодавства України, де зазначаються категорії іммігрантів, яким надається дозвіл на імміграцію в Україну, ОСОБА_1 не має підстав для отримання громадянства України та посвідки на постійне проживання, з питань отримання статусу біженця до ГУ ДМС України в Харківській області не звертався. ОСОБА_1 незаконно перебуває на території України та у нього відсутні підстави для подальшого перебування на території України.

Зазначені обставини стали підставою для звернення Головного управління ДМС України в Харківській області до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виїзду з території України в добровільному порядку, про що свідчить порушення чинного законодавства України, відсутність документа на право перебування в Україні та коштів, на підставі яких він може самостійно покинути територію України, а також відсутність у нього законних підстав перебування та проживання на території України.

Надаючи правову оцінку обставинам зазначеної справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Водночас Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачає також передачу з території України або приймання на територію України іноземців та осіб без громадянства (реадмісію).

Відповідно до ч.1 ст. 29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.

Згідно з ч. 3 ст. 29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.

Разом з тим, між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В'єтнам було укладено Угоду про реадмісію громадян обох держав, ратифіковану Законом України від 03 вересня 2008 року № 359-VI.

Вказана Угода визначає підстави та порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень про реадмісію (приймання-передавання) громадян обох держав, а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 1 Угоди на запит однієї Договірної Сторони, інша Договірна Сторона здійснює реадмісію осіб, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території держави запитуючої Договірної Сторони, далі - осіб, які підлягають реадмісії.

Запитуюча Договірна Сторона негайно та без будь-яких спеціальних процедур здійснює реадмісію осіб, які підлягають реадмісії та які, відповідно до результатів перевірки компетентними органами, не є громадянами держави запитуваної Договірної Сторони або не відповідають вимогам, передбаченим у ст. 2 цієї Угоди.

Відповідно до ст. 4 Угоди Запитувана договірна Сторона відповідає на запит щодо здійснення реадмісії осіб, які підлягають реадмісії, виданий запитуючою Договірною Стороною, протягом 45 днів після дати отримання такого запиту. Запитувана Договірна Сторона робить усе можливе, щоб скоротити час надання відповіді на запит у разі, якщо запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитуваній Договірній Стороні про те, що особа, яка підлягає реадмісії, поміщена в заклад, що знаходиться під охороною, або заарештована з метою здійснення депортації.

Запитуюча Договірна Сторона повідомляє запитувану Договірну Сторону про заплановану дату передачі особи, яка підлягає реадмісії, принаймні за 7 днів до настання цієї дати.

Запит щодо здійснення реадмісії відповідно до п. 2 ст. 1 подається запитуваною Договірною Стороною запитуючій Договірній Стороні протягом 90 днів з дати передачі відповідної особи запитуваній Договірній Стороні, за винятком випадків, коли ця особа на день передачі не мала громадянства держави запитуваної Договірної Сторони.

Аналіз вказаних правових норм дає підстави для висновку, що Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Угода по різному регулюють питання видворення та передачі з території України іноземців та осіб без громадянства (реадмісію).

Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачає застосування процедури реадмісії лише у випадку затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Натомість, Угодою передбачено застосування процедури реадмісії щодо всіх громадян обох держав, які не виконують чи більше не виконують правові вимоги стосовно в'їзду чи перебування на території запитуючої держави.

Відповідно до ст.19 Закону України "Про міжнародні договори України" чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Таким чином, громадяни Республіки В'єтнам, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Отже, висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про примусове видворення громадянина В’єтнаму ОСОБА_1 за межі України є помилковим.

Щодо позовних вимог про затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном на 6 місяців, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У пп. "f" п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в'їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.

Європейський суд з прав людини у справі "Солдатенко проти України" (п. 111 рішення від 23 жовтня 2008 року) зазначив, що встановлюючи, що будь-яке позбавлення свободи має здійснюватися "відповідно до процедури, встановленої законом", пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод не просто відсилає до національного закону, він також стосується "якості закону", вимагаючи від закону відповідності принципові верховенства права. При цьому "якість закону" означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні - для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства урегульовано ст. 289 КАС України.

Згідно з ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:

1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;

2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;

4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Відповідно до п.1 Типового положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1110, пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих ДМС, її територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Згідно з п.12 р. ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року №141, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Враховуючи вищенаведене, затримання іноземця та поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливе з метою забезпечення примусового видворення з України.

Колегія судів зазначає, що вимога про затримання відповідача обґрунтовується виключно необхідністю забезпечення її примусового видворення, без застосування процедури реадмісії.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідач не підлягає примусовому видворенню за межі території України на підставі судового рішення за процедурою, передбаченою ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та ст.288 КАС України, а повинний бути переданий до країни свого громадянства за процедурою, що визначена Угодою між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В’єтнам про реадмісію громадян обох держав, підписаною 25.09.2007 р. в м. Нью-Йорку, отже не підлягає задоволенню позов в частині затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, терміном на 6 місяців.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч.1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 18.09.2018 по справі № 638/13365/18 скасувати.

Прийняти постанову, якою в задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області до громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України та затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Л.В. Курило Судді О.В. Присяжнюк В.Б. Русанова