Рішення № 78345668, 06.12.2018, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018м. ДніпроСправа № 21/5005/2816/2012

за позовом Фізичної особи - підприємця Полятикіної Надії Миколаївни, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

про скасування оперативно - господарської санкції

Суддя Красота О.І.

Секретар судового засідання Сліпченко С.В.

Представники:

від позивача: Починок В.В., договір про надання правової допомоги №29/08/18 від 29.08.2018р., адвокат

від відповідача: Козятинський І.П., довіреність №936 від 21.05.2018р., представник

вільний слухач: ОСОБА_4, паспорт серія НОМЕР_2

СУТЬ СПОРУ:

У березні 2012 року ФОП Полятикіна Н.М. звернулась до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ПАТ "ЕК "Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2012 року позов задоволено. Скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування ФОП Полятикіній Н.М. вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 220791,25 грн., застосовану рішенням комісії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж, оформленим протоколом №481/5 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією від 08.02.2012 року. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача судові витрати.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.09.2012 року рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2012 року залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 21.11.2012р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.09.2012р. та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 11.06.2012р. у справі №21/5005/2816/2012 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду.

Як зазначено у постанові Вищого господарського суду України , згідно акту Д3001724 від 03.11.2011 р. Зафіксовано, що саме ФОП Полятикіною Н.М. вчинено правопорушення у вигляді втручання в параметри розрахункового засобу шляхом впливу на лічильник радіочастотним випромінюванням. Вондочас, як вбачається з постанови про порушення кримінальної справи від 15.12.2011 р. та постанови про долучення до кримінальної справи речових доказів від 09.04.2012 р. радіоелектронний засіб, при використанні якого за допомогою радіочастного випромінювання здійснювалось втручання на електролічильник, внаслідок чого відбулась крадіжка електричної енергії, був вилучений у фізичної особи ОСОБА_5 під час вчинення ним противоправних дій щодо викрадення електроенергії. Тобто, посилаючись на встановлення факту порушення саме позивачем Правил КЕЕ, суди попередніх судових інстанцій не надали належної оцінки обставинам щодо порушеної кримінальної справи та тому, що договір на користування електричною енергією укладений між Відповідачем та ФОП Полятикіною Н.М. і фізична особа ОСОБА_5 не є стороною цього договору.

Ухвалою суду від 13.12.2012 р. справу прийнято до свого провадження суддею Рудовська І.А., справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 10.01.2013 р.

10.01.2013 р. у судовому засіданні оголошувалась перерва до 24.01.2013 р.

Позивач 10.01.2013 року подав до судового засідання пояснення, в яких позовні вимоги підтримав у повному обсязі, також зазначив, що позивач ніяких дій, пов'язаних з втручанням в параметри розрахункового приладу з метою зміни його параметрів шляхом впливу на електролічильник не здійснювала, тому відповідачем безпідставно проведені нарахування зазначені у протоколі.

10.01.2013 р. Відповідач у своєму поясненні з врахуванням вказівок, викладених у постанові Вищого господарського суду України від 21.11.2012 р. зазначає, що повністю доведено, що мало місце безоблікове споживання електричної енергії, розмір якої визначений із дотриманням діючого законодавства, що підтверджений висновком НКРЕ, інші доводи Позивача залишаються без уваги, спростовані обставинами справи і діючим законодавством, просить відмовити у задоволенні позову.

Як вбачається з матеріалів справи, в провадженні Довгінцівського районного суду м.Кривого Рогу знаходиться кримінальна справа № 411/4821/2012 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст. 188-1, ч.2 Кримінального кодексу України .

Відповідно до ст.79 Господарського процесуального кодексу, господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом. Про зупинення провадження у справі та його поновлення виноситься ухвала.

Суд враховує, що вирішення спору по справі № 21/5005/2816/2012 неможливе до прийняття остаточного рішення по кримінальній справі № 411/4821/2012 по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст. 188-1, ч.2 Кримінального кодексу України, що розглядається Довгінцівським районним судом м. Кривого Рогу.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2013р. зупинено провадження у справі №21/5005/2816/2012 до розгляду кримінальної справи №411/4821/2012, що розглядається Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу.

30.08.2018р. представник Позивача подав заяву, в якій зазначив, що за результатами додаткового розслідування, Криворізькою місцевою прокуратурою №1 винесено постанову від 01.02.2016р. про закриття кримінального провадження №42013040720000037 (раніше кримінальна справа №57112267) за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину за ознаками ч.2 ст.188-1 КК України.

Крім того, представник повідомляє суд, що Позивач у даній справі припинила займатись підприємницькою діяльністю та здійснила реєстрацію такого припинення в Єдиному державного реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.04.2016р. за номером запису 22270060003013779.

Розпорядженням керівника апарату господарського суду Дніпропетровської області від 31.08.2018 року №611, у зв'язку із звільненням з посади судді Рудовської І.А., відповідно до п.2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, проведено повторний автоматичний розподіл справи по вх.№ 4-8959/12, за результатами якого, справу №21/5005/2816/2012 передано для розгляду судді Красота О.І.

Згідно з пунктом 1. Прикінцевих положень ЗУ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів " (Відомості Верховної ради, 2017, № 48, ст. 436) цей закон набирає чинності з дня початку роботи Верховного суду, визначеного рішенням його Пленуму відповідно до Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (Відомості Верховної Ради України, 2016 р., № 31, ст. 545), опублікованим у газеті "Голос України".

Відповідно до пункту 1 Постанови Пленуму Верховного Суду від 30.11.2017 №2 "Про визначення дня початку роботи Верховного Суду" з 15.12.2017 починає роботу Верховний Суд.

Як зазначено у пункті 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про судоустрій та статус суддів" (у редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Справи, які перебувають у провадженні місцевих господарських судів, подальший її розгляд відбуватиметься за правилами загального позовного провадження.

Враховуючи стадію вирішення даного спору (після набрання новим ГПК України законної сили), яка відповідає стадії підготовчого провадження, а саме визначенню обставин справи, які підлягають встановленню, та зібранню відповідних доказів, суд вважає за необхідне розпочати слухання справи зі стадії підготовчого провадження.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2018р. провадження у справі поновлено, прийнято справу до свого провадження та призначено до розгляду в підготовчому засіданні на 25.09.2018 р.

24.09.2018р. Відповідач надав до суду додаткові пояснення, в яких стверджує, що основне зобов'язання за договорами не припинилося, а тому немає підстав для припинення провадження у справі та просить в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В підготовчому засіданні 25.09.2018р. представник Позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Відповідач просив в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

10.10.2018р. Позивач подав додаткові пояснення по справі, в яких підтримує позовні вимоги, просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго", яка полягає в нарахуванні Позивачу до сплати вартості необлікованої електричної енергії на загальну суму 220791,25 грн., у мотивувальній частині якого вказати на відсутність всіх елементів правопорушення, у вчиненні якого звинувачено Відповідачем Позивача.

Відповідач підтримує свої вимоги викладені у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2018р. відкладено підготовче засідання на 20.11.2018 року о 12 год. 00 хв.

14.11.2018 року Відповідач направив на адресу суду додаткові пояснення відповідно до яких просив в задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В судове засідання 20.11.2018р. представник Позивача не з»явився причини не явки суд не повідомив. В попередніх судових засіданнях позовні вимоги підтримував в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Відповідач в судовому засіданні 20.11.2018р. підтримує свої заперечення проти позову викладені у відзиві на позовну заяву.

Ухвалою господарського суду від 20.11. 2018 року закрито підготовче провадження та справу призначено до слухання по суті на 06.12.2018 року о 12.00 год.

В судовому засіданні 06.12.2018р. представник Позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі та просив суд їх задовольнити.

Відповідач в судовому засіданні 06.12.2018р. підтримує свої заперечення проти позову викладені у відзиві на позовну заяву, просить суд в задоволенні позову відмовити.

У порядку ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представників сторін, оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

03.11.11р. ПАТ „ЕК „Дніпрообленерго" в особі Криворізьких міських електричних мереж (далі - енергопостачальник, відповідач) здійснено перевірку дотримання Фізичною особою - підприємцем Полятикіною Надією Миколаївною (далі - споживач, Позивач) Правил користування електричною енергією за адресою: АДРЕСА_2, за наслідками якої складено Акт про порушення Д № 001724 (далі - Акт).

Перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за зазначеною вище адресою порушив п.6.40. Правил користування електричною енергією, а саме: явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників - вплив на лічильник № 0027646 тип НІК 2303 АРК1 електричної енергії радіочастотним випромінюванням радіоелектронного засобу. (а.с. 94).

На підставі даного Акту електролічильник було направлено на експертизу.

Згідно з положеннями пункту 1.2 Правил користування електричною енергією (далі - Правила), експертиза засобу обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.

Відповідно до ч.2 пункту 3.30 Правил експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт. За результатами експертизи складається акт.

Тобто, експертний висновок спеціаліста (експерта) є підставою для складення постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) акта.

Експертиза була здійснена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.. Бокаріуса.

Згідно висновку експертного електротехнічного дослідження № 11646, складеного 18.11.2011р., встановлено, що надане на дослідження обладнання виготовлено з комплектуючих заводського виготовлення, але не є продуктом промислового виробництва та відноситься до засобів генерування та випромінювання радіохвиль з частотою 167,625048 МГц.

Радіочастотне випромінювання з частотою 167,625048 МГц негативно впливає на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1: на близькій відстані блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення рідко-кришталевого індикатора та індикатора функціонування " 8000 imp/kwxh". При цьому відбувається припинення обліку електричної енергії, що проходить через лічильник.

Випромінювач виготовлено у вигляді антени штирового типу, будучи приєднаним до наданого на дослідження активованого приладу джерела ВЧ електричної енергії, починає впливати на електронну схему лічильника, проводів його живлення та навантаження починаючи з відстані 0,2 - 0,3 метри при знаходженні випромінювача з будь якої сторони лічильника.

Засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою по складеному Акту Д № 001724 від 03.11.2011р. відбулося 08.02.2012р. про що складено Протокол № 481/5 (а.с. 60).

Комісією по розгляду акту про порушення правил користування електричною енергією споживачем прийнято рішення про донарахування за період з 19.05.11р. по 03.11.11р., згідно з п. № 2.6 та за формулою № 2.7 та 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ за потужністю, визначеною виходячи із сили струму ввідного комутаційного апарату та п. 5.10. Методики обчислення оплати за перетікання реактивної електроенергії з урахуванням пред'явленого електроспоживання за вказаний період.

Всього нараховано до сплати 220 791, 25 грн., з яких:

- за недораховану активну електричну енергію - 212 917, 35 грн.;

- за недораховану реактивну електричну енергію - 7 873, 90 грн.

17.12.2002р. між Відкритим акціонерним товариством товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (далі - енергопостачальник, відповідач) та Фізичною особою - підприємцем Полятикіною Надією Миколаївною(далі - споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії № 602202 (далі -Договір).

Предметом даного договору є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п.1.1. Договору).

Обсяги постачання електроенергії та її вартість визначаються відповідно до додатку 1, за тарифами на електроенергію, які визначаються у порядку, затвердженому НКРЕ України (п.2.1. Договору).

Згідно п. 9.2 Договору у всіх питаннях, неврегульованих цим Договором, сторони керуються положеннями чинного законодавства, зокрема Закону України „Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, затвердженими НКРЕ.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є порушення правил користування енергією.

Пункт 6.41 Правил встановлює, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт порушень.

При цьому, норми п.п.6.41, 6.42 Правил містять певні вимоги до порядку складання та змісту відповідного акта про порушення Правил. Зокрема, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення Д № 001724 від 03.11.11р. складено в присутності ОСОБА_5, підписано 6-ма представниками енергопостачальної компанії, 2-ма представниками правоохоронних органів (Довгінцевського РВ КМУ УМВС ГУ у Дніпропетровській області). ОСОБА_5 від підпису відмовився. (а.с.94).

Відповідно до абз. 5 п. 6.41 ПКЕЕ у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

З врахуванням викладеного даний Акт вважається дійсним.

Доказом в підтвердження наявності, при проведенні перевірки Відповідачем, радіоелектронного приладу є протокол огляду від 03.11.11р., складений представниками правоохоронних органів (а.с.124 т.1) та копії матеріалів кримінальної справи порушеній за фактом крадіжки електроенергії ОСОБА_5 (а.с123-134 т.1).

Посилання Позивача на те, що спірний лічильник встановлено на фасаді РП-48, яке належить Відповідачу, а не в приміщенні Відповідача, у зв'язку з чим Позивач не може нести відповідальність за його збереження і цілісність, не приймаються судом як з підстав, зазначених вище, так і з тих підстав, що п.7.2. Договору встановлює, що Споживач відповідно до чинного законодавства несе відповідальність за стан технічних засобів, наведених у підпункті 9 пункту 7.1., наявність та стан пломб Енергопостачальника, за своєчасне і достовірне зняття показань на розрахункових електролічильниках і здійснення контрольних вимірів.

Встановлення спірного електролічильника на РП-48 узгоджено сторонами, оскільки це встановлено в Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, підписаному повноважними представниками сторін та скріпленому печатками підприємств який є додатком до Договору (а.с.32-33).

В цьому ж Акті, а саме, у п. 6 та 7 зазначено, що Споживач електроенергії та Енергопостачальна організація зобов'язуються утримувати установки, що вказані в цьому акті, у справному стані та експлуатувати їх відповідно до Правил користування електричною енергією, ПТЕ, ПТБ. Споживач зобов'язується забезпечити на своїй території охорону електромережі, що належить Енергопостачальній організації, вільний доступ до електроустановок працівників Енергопостачальної організації в будь-яку годину доби для проведення необхідних робіт.

Посилання Позивача на те, що він не приймав спірний електролічильник на відповідальне збереження спростовується Актом про пломбування засобів обліку від 19.05.2011р., в якому після слів „Акт підтверджую, вказані пломби, пломбувальний матеріал, засоби обліку та їх ланцюги прийняті на зберігання" стоїть підпис позивача - Полятикіної Н.М. (а.с.77), у зв'язку з чим, зроблений Позивачем нижче напис „відповідальність за пломби не несе" - як відмова Позивача від відповідальності судом не приймається.

Оспорювання позивачем Протоколу № 481/5 від 08.02.2012р. у зв'язку з тим, що у ньому відсутні підтвердження впливу на роботу електролічильника радіочастотним випромінюванням та посилання про розгляд комісією акту проведення експертизи електролічильника не обґрунтовані, оскільки в протоколі міститься висновок експертного електротехнічного дослідження № 11646, складеного 18.11.2011р. Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім.. Бокаріуса, згідно якого встановлено, що надане на дослідження обладнання виготовлено з комплектуючих заводського виготовлення, але не є продуктом промислового виробництва та відноситься до засобів генерування та випромінювання радіохвиль з частотою 167,625048 МГц.

Радіочастотне випромінювання з частотою 167,625048 МГц негативно впливає на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1: на близькій відстані блокує його роботу з зовнішніми проявами у вигляді вимкнення рідко-кришталевого індикатора та індикатора функціонування " 8000 imp/kwxh". При цьому відбувається припинення обліку електричної енергії, що проходить через лічильник.

Випромінювач виготовлено у вигляді антени штирового типу, будучи приєднаним до наданого на дослідження активованго приладу джерела ВЧ електричної енергії, починає впливати на електронну схему лічильника, проводів його живлення та навантаження починаючи з відстані 0,2 - 0,3 метри при знаходженні випромінювача з будь якої сторони лічильника.

Слід також зазначити, що Протокол № 481/5 Засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду порушення споживачем Правил користування електричною енергією споживачем-юридичною особою складено 08.02.2012р., тобто після отримання висновків експертизи (21.11.2011р.) - зазначена дата міститься на супровідному листі Харківського НДІ судових експертиз від 18.11.11р. № 21646 (а.с. 97).

В ході судового розгляду справи Позивач заявив клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_5 за ст. 188-1 ч.2 КК України (а.с.135 т.1).

Відповідач проти клопотання заперечував.

У своєму клопотанні Позивач зазначає, що за фактом розкрадання електричної енергії порушено кримінальну справу, яка на даний час не вирішена, у зв'язку з чим не вирішено питання про наявність чи відсутність складу правопорушення Полятикіною Н.М.

Суд клопотання Позивача відхилив.

В подальшому після повернення справи на новий розгляд Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2013р. зупинено провадження у справі №21/5005/2816/2012 до розгляду кримінальної справи № 411/4821/2012, що розглядається Довгінцівським районним судом м. Кривого Рогу.

30.08.2018р. представник Позивача подав заяву, в якій зазначив, що за результатами додаткового розслідування, Криворізькою місцевою прокуратурою №1 винесено постанову від 01.02.2016р. про закриття кримінального провадження №42013040720000037 (раніше кримінальна справа №57112267) за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу злочину за ознаками ч.2 ст.188-1 КК України.

Приймаючи рішення, господарський суд виходив з наступного.

Згідно ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції -заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно частини 2 вищезазначеної статті, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

За частиною 2 статті 237 цього Кодексу, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таке ж право передбачено пунктом 6.42 Правил КЕЕ, за яким, споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що предметом розгляду даного позову є рішення комісії про застосування до Позивача відповідальності у вигляді оперативно-господарської санкції, яка, згідно ст.217 ГК України, є одним із видів господарських санкцій.

Відповідно до ч.1 ст.218 ГК України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Господарсько-правова відповідальність застосовується лише за наявності певних підстав для її застосування, а саме: наявність вчиненого суб'єктом господарювання правопорушення у сфері господарювання, в даному випадку, у сфері електроенергетики.

Поряд з цим, юридичною підставою застосування господарсько-правової відповідальності виступає відповідний правовий документ, що характеризує протиправну поведінку суб'єкта господарювання і передбачає форму і розмір відповідальності за таку поведінку. В даному випадку, такими правовими документами є Закон України "Про електроенергетику", Правила КЕЕ та договір, про порушення умов яких, позивач фіксує в акті про порушення споживачем Правил КЕЕ в порядку, визначеному цими Правилами.

Відповідно до ст.27 Закону "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність, а за змістом ч.2 вказаної норми, правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної енергії.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів статті 225 ГК України та статей 22, 614 ЦК України.

Так, згідно акту Д№001724 від 03.11.2011 року зафіксовано, що саме ФОП Полятикіною Надією Миколаївною вчинено правопорушення у вигляді втручання в параметри розрахункового засобу шляхом впливу на лічильник радіочастотним випромінюванням.

Водночас, як вбачається з Постанови про порушення кримінальної справи від 15.12.2011 року та Постанови від 09.04.2012 року про долучення до кримінальної справи речових доказів, радіоелектронний засіб, при використанні якого за допомогою радіочастотного випромінювання здійснювалось втручання на електролічильник, внаслідок чого, відбулась крадіжка електричної енергії, був вилучений у фізичної особи ОСОБА_5 під час вчинення ним протиправних дій щодо викрадення електроенергії.

Згідно з постановою №1 від 01.02.2016 року про закриття кримінального провадження 13040720000037 (раніше кримінальна справа №57112267), винесеною Криворізькою місцевою прокуратурою, безпосередньо ОСОБА_5 фактично визнано винним у викраденні електричної енергії, однак провадження закрито за відсутністю в його діях складу злочину за ознаками ч.2 ст. 188-1 КК України, а об'єктивної сторони - значної шкоди (а.с.116-117 т.3).

Будь-яких ознак зговору Полятикіної Н.М і ОСОБА_5 під час розслідування вищевказаної кримінальної справи не виявлено.

Отже, вина Позивача у завданні збитків Відповідачу відсутня, відповідно відсутній і склад господарського правопорушення.

Щодо неправильно розрахованого розміру оперативно-господарської санкції слід заначити наступне.

У процесі розслідування кримінальної справи також було встановлено, що розмір оперативно господарської санкції 220 791,25 грн. розрахований з порушенням Методики, в тому числі неправильно застосовано період завдання збитків Відповідачу.

В ході розслідування було проведено судово-економічну експертизу, на вирішення якої поставлено питання: На яку суму не дораховано електроенергії ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» споживачу ФОП Полятикіній Н.М. внаслідок дій ОСОБА_5, за умови, що індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не передавався на зберігання споживачу ФОП Полятикіній Н.М.

Згідно висновку вищевказаної експертизи від 25.12.2013 р. №32-13 перший абзац стор.12 (а.с.172 т.3), величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається відповідно до п.2.5 ст.2 Методики. Експертизою встановлено, що ПАТ «ДТЕК Днпрообленерго» внаслідок дій ОСОБА_5 не дораховано споживачу ФОП Полятикіній Н.М. електроенергії на загальну суму 8 227,23 грн.

Крім того, Позивач листом від 27.01.2014 року звернулась до Державної інспекції з енергонагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Дніпровському регіоні (м.Запоріжжя) з проханням надати роз'яснення щодо відповідності дій Відповідача при нарахуванні Позивачу спірної оперативно-господарської санкції вимогам чинного галузевого законодавства.

Листом №43-215 від 07.02.2014 р. Держенергонагляд надав відповідне роз'яснення (а.с.177-179 т.3), в якому зазначено, що пункт 2.6 та формули 2.7, 2.9 Методики застосовані ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» без достатніх правових підстав та з порушенням порядку їх застосування. При цьому у роз'ясненні акцентовано увагу, що Відповідачем не тільки безпідставно застосовано п.2.6 Методики, а і необґрунтовано та безпідставно розраховано потужність, виходячи із сили струму опломбованих запобіжників, а не із сили струму, що може проходити через найменшу поперечну площу перерізу проводу (кабелю), що використаний у схемі підключення споживача до мережі.

Відповідно до ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає за необхідне задовольнити позовні вимоги Позивача та скасувати оперативно-господарську санкцію ДТЕК «Дніпрообленерго», яка полягає у нарахуванні ФОП Полятикіній Н.М. до сплати вартості небілкової електричної енергії на загальну суму 220 79,25 грн., у зв'язку з відсутністю складу правопорушення ФОП Полятикіною Надією Миколаївною.

Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на Відповідача.

Керуючись ст.27 Закону "Про електроенергетику", Правилами користування електричною енергією, ст.ст.217, 218, 235, 236, 237 Господарського кодексу України, ст.ст.129, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити в повному обсязі.

Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування Фізичній особі-підприємцю Полятикіній Надії Миколаївні (50038, АДРЕСА_1; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 220 791,25 грн., застосовану рішенням комісії Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго" (49107, м.Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе, б. 22; код ЄДРПОУ 23359034) в особі Криворізьких міських електричних мереж (50099, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, проспект Карла Маркса, б.41; код ЄДРПОУ 00130843), оформленим протоколом №481/5 засідання комісії по розгляду акта про порушення споживачем правил користування електричною енергією споживачем - юридичною особою від 08.02.2011р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія" Дніпрообленерго" (49107, м. Дніпропетровськ, вул. Запорізьке шосе, б.22; код ЄДРПОУ 23359034) в особі Криворізьких міських електричних мереж (50099, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, проспект Карла Маркса, б.41; код ЄДРПОУ 00130843) на користь Фізичної особи - підприємця Полятикіної Надії Миколаївни (50000, АДРЕСА_1; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1 073, 00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного провадження.

Рішення може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Дніпропетровської області протягом 20 днів з дня його оголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.І. Красота

Повне рішення складено

06.12.2018р.

Повне рішення складено 06.12.2018