Рішення № 78324476, 26.11.2018, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"26" листопада 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1612/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М.

секретар судового засідання Шейнцис О.О.

при розгляді справи за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" (49061, м. Дніпро, вул. Героїв Сталінграда, буд. 16, кімната 124);

до відповідача: Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" (65026, м. Одеса, площа Митна, буд.1);

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Маштехімпорт" (65122, Одеська обл., Овідіопольський район, селищна рада Таїровська, вул. Ільфа і Петрова, будинок 86А);

про скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору, зобов’язання вчинити певні дії

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 – керівник;

від відповідача: 1) ОСОБА_2 – довіреність №23-11/84 від 16.01.2018р.;

2) ОСОБА_3 – довіреність №23-11/53 від 03.10.2018р.;

від третьої особи: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

06.08.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Коприг" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", в якій просить суд скасувати рішення тендерного комітету Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", оформлені протоколами №171 від 01.06.2018р. та №184 від 07.06.2018р.; зобов’язати ДП "Одеський морський торговельний порт" прийняти рішення, яким визначити ТОВ "Коприг" переможцем процедури закупівлі – "ДК 021:2015 42120000-6 Насоси та компресори" (Насос шестерний)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за №UA-2018-05-08-000999-а; визнати недійсним договір №КД-20852 від 10.07.2018р. на закупівлю товарів, укладений між ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт", а також стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору.

Обґрунтовуючи позовну заяву, позивач зазначає, що за результатом проведення відкритих торгів рішенням тендерного комітету Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", оформленого протоколом №171 від 01.06.2018р., відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Коприг".

Відхилення тендерної пропозиції вмотивовано невідповідністю тендерної пропозиції ТОВ "Коприг" вимогам тендерної документації через те, що довідка про учасника не містить всієї інформації за вимогами тендерної документації (відомостей про підписанта договору), а також не підтвердженням в повному обсязі відповідності його пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником: наданий на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази договір оренди від 02.01.2018 №2/2018-Плант не містить всіх сторінок (відсутні розділи з 8-12).

Натомість, позивач в повному обсязі не погоджується із вказаними підставами відхилення, зазначаючи при цьому, що ненадання деяких копій сторінок договору оренди є формальною (несуттєвою) помилкою, що пов’язана з оформленням Пропозиції та не впливає на зміст тендерної пропозиції. На думку позивача, з наданих копій документів по п.3 довідки №2 від 19.05.2018р. можна цілком встановити зміст сторін договору та факт передачі орендованого майна, оскільки до копії договору оренди було додано акт приймання-передачі приміщення від орендодавця до орендаря.

Крім того, позивач також не погоджується з рішенням Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" про визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ "Маштехімпорт" та зазначає, що останнім у підтвердження наявності достатньої матеріально-технічної бази було надано у складі своєї тендерної пропозиції копії договорів оренди, які не посвідчені нотаріально та не містять відомостей про державну реєстрацію, а отже є нікчемними.

Зазначене свідчить про те, що на момент подачі свої тендерної пропозиції ТОВ "Маштехімпорт" не відповідала кваліфікаційному критерію "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази", а отже відповідна тендерна пропозиція, на підставі ч.7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", мала бути відхилена.

З урахуванням викладеного позивач вважає, що процедура закупівлі "ДК021:201542120000-6 "Насоси та компресори", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-05-08-000999-а проведена відповідачем із порушенням законодавства у сфері публічних закупівель та з порушенням прав позивача, як учасника цієї процедури.

При цьому, за наслідком відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Коприг" між ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт" було укладено договір №КД-20852 від 10.07.2018р. на закупівлю товарів.

На думку позивача, такий договір порушує права позивача, як учасника публічної закупівлі та принцип максимальної економії та ефективності, що в свою чергу, порушує права держави, яка змушена переплачувати грошові кошти за один й той самий товар, а отже має бути визнаний судом недійсним.

Крім того, позивач також зазначає про наявність обґрунтованих припущень наявності антиконкурентних (або навіть корупційних) зв’язків між посадовими особами відповідача та ТОВ "Маштехімпорт" при проведенні попередньої тендерної закупівлі ДК 021:2015 42120000-6 "Насоси та компресори", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2018-074-04-000427-а.

Як вказує позивач, у зазначеній процедурі відповідач відхилив усі пропозиції з „надуманих підстав”, створивши при цьому штучну ситуації, при якій торги було відмінено.

На думку позивача, зазначене було здійснено з метою проведення ще однієї процедури закупівлі з тим самим предметом, з бажанням закупити товар у "свого" постачальника але не за меншу ціну, а за більшу.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.08.2018р. позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" на підставі ч.1 ст.174 ГПК України залишено без руху.

Приймаючи до уваги усунення позивачем недоліків позовної заяви, ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.09.2018р. відкрито провадження у справі №916/1612/18, справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на "03" жовтня 2018р. об 11год.00хв.

Крім того, вищевказаною ухвалою суду до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю "Маштехімпорт".

26.09.2018р. до суду надійшли пояснення Товариства з обмеженою відповідальністю "Маштехімпорт" (т.1 а.с.71-74), згідно яких третя особа зазначає, що за результатом відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-08-000999-а) рішенням тендерного комітету Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", оформленим протоколом №184 від 07.06.2018р., ТОВ "Маштехімпорт" визнано переможцем торгів, внаслідок чого 10.07.2018р. між ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт" було укладено договір на закупівлю товарів №КД-20852.

На думку третьої особи, Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" було дотримано процедуру проведення відкритих торгів, відтак підстави для задоволення позову в частині скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору поставки є необґрунтованими.

При цьому третя особа відхиляє твердження позивача щодо нікчемності наданих серед тендерної документації договорів, оскільки останні біли укладені відповідно до вимог чинного законодавства строки - менше ніж три роки та були продовжені на строк менше ніж три роки, а отже нотаріальному посвідченню та державній реєстрації не підлягали.

При цьому, як вказує третя особа, тендерна пропозиція позивача була відхилена внаслідок недотримання умов тендерної документації.

02.10.2018р. до суду від Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" надійшов відзив на позовну заяву (т.1 а.с.80-88), згідно якого відповідач наголосив на тому, що позивачем, в порушення вимог до тендерної документації, у її складі надано договір оренди нежитлового приміщення від 02.01.2018 року № 2/2018-Плант (далі - Договір) не в повному обсязі, а саме з відсутністю сторінок договору з розділами з 8-го по 12 включно, у зв'яжу з чим його пропозицію було відхилено відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Оскільки, на думку позивача по справі, ненадання частини аркушів договору є формальною помилкою, відповідач вказує на те, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Натомість умовами тендерної документації не передбачено віднесення відсутності сторінок будь-якого поданого учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції документу до формальних (несуттєвих) помилок.

Враховуючи відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Коприг", рішенням тендерного комітету Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", оформленим протоколом №184 від 07.06.2018р., ТОВ "Маштехімпорт" визнано переможцем торгів, внаслідок чого між позивачем та третьою особою було укладено договір.

Стосовно нікчемності наданих третьої особою договорів, відповідач зазначив про безпідставність таких тверджень, оскільки чинним законодавством не передбачено обов’язок нотаріального посвідчення договору, укладеного на строк менше трьох років.

У судовому засіданні 03.10.2018р. судом було відкладено підготовче засідання на 24.10.2018р., про що винесено відповідну ухвалу.

09.10.2018р. до суду від ТОВ "Коприг" надійшла відповідь на відзив (т.1 а.с.151-153), згідно якого позивач зазначає про недотримання відповідачем принципу максимальної економії та ефективності.

Крім того, позивач зазначив, що незаконним відхиленням тендерної пропозиції та укладання договору з ТОВ "Маштехімпорт", відповідачем було порушено права ТОВ "Коприг", як учасника процедури публічних закупівель, оскільки позивач обґрунтовано сподівався на укладання договору із відповідачем. Оскільки договір не було укладено, позивач, як господарське товариство, не отримав тієї вигоди, на яку міг розраховувати, якщо договір було б укладено.

Отже, на думку позивача, договір купівлі-продажу КД-20852 від 10.07.2018р. суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений за результатом торгів, проведених з порушенням встановленої вказаним законом процедури, а також суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки його укладання фактично призвело до втрати бюджетних коштів.

Ухвалою суду від 24.10.2018р. судом закрито підготовче провадження у справі №916/1612/18 із призначенням справи до судового розгляду по суті в засіданні суду на 05.11.2018р.

26.10.2018р. на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "КОПРИГ" за вх.№2-5334/18 надійшло клопотання, в якому позивач просив суд забезпечити його участь у судовому засіданні 05.11.2018р. о 17год.00хв. в режимі відеоконференції, проведення якої просив доручити, зокрема, Господарському суду Дніпропетровської області.

01.11.2018р. до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" надійшли пояснення по справі (т.2 а.с.17), згідно яких позивач також наголосив на необхідності визнання спірного договору недійсним, оскільки всупереч положенням ч.4 ст.36 закону України "Про публічні закупівлі", сторони підписали договір в іншій редакції, ніж була розміщена третьою особою у своїй тендерній пропозиції.

Ухвалою суду від 05.11.2018р. судом було задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" про участь у судовому засіданні в режимі відеконференції при розгляді справи №916/1612/18 та доручено Господарському суду Дніпропетровської області проведення відеоконференції.

У судовому засіданні 05.11.2018р. судом було оголошено перерву у судовому засіданні на 26.11.2018р. об 11:30. Крім того, у вказаному судовому засіданні представником позивача було заявлено клопотання про надання можливості продовжити його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 06.11.2018р. ТОВ "Маштехімпорт" повідомлено про розгляд 26.11.2018р. по суті у судовому засіданні справи №916/1612/18.

Ухвалою суду від 06.11.2018р., враховуючи відповідне клопотання представника позивача, судом було доручено Господарському суду Дніпропетровської області проведення відеоконференції з метою забезпечення участі представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Коприг" у судовому засіданні при розгляді справи №916/1612/18, яке призначене Господарським судом Одеської області на "26" листопада 2018 р.

Представник позивача у судовому засіданні, призначеному на 26.11.2018р., позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити позов.

Представники відповідача у вказаному судовому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечували в повному обсязі, просили суд відмовити у їх задоволенні.

Третя особа, ТОВ "Маштехімпорт", у судове засідання не з'явилася, про час там місце розгляду справи товариство було повідомлене, про що свідчить наявне в матеріалах справи поштове повідомлення (т.2 а.с.29).

Дослідивши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне:

Як вбачається з матеріалів справи, Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" в електронній системі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на предмет закупівлі: Код ДК 021:2015 42120000-6 "Насоси та компресори" із встановленням кінцевого строку подання тендерних пропозицій до 24.05.2018р. о 17:30 год.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції було подано Товариством з обмеженою відповідальністю "Коприг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Маштехімпорт".

За результатом розгляду тендерних пропозицій, рішенням тендерного комітету ДП "Одеський морський торговельний порт", оформленим протоколом №171 від 01.06.2018р. (т.1 а.с.115-116), пропозицію ТОВ "Коприг", на підставі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", було відхилено.

Обґрунтовуючи підстави відхилення тендерної пропозиції, комітетом визначено наступне:

- в порушення пп.1 п.2 Додатку 1 до тендерної документації, надана в складі пропозиції довідка про учасника не містила всієї інформації за вимогами тендерної документації (зокрема відомості про підписанта договору);

- в порушення п.1 Додатку 1 до тендерної документації учасником не підтверджено в повному обсязі відповідність його пропозиції кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником: наданий на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази договір оренди №2/2018 Плант від 02.01.2018 року не містив всіх сторінок (відсутні розділи з 8 по 12).

За результатом розгляду поданої ТОВ "Маштехімпорт" тендерної пропозиції, рішенням тендерного комітету ДП "Одеський морський торговельний порт", оформленим протоколом №184 від 07.06.2018р. (т.1 а.с.118), ТОВ "Маштехімпорт" визнано переможцем торгів.

07.06.2018р. на веб-порталі уповноваженого органу за адресою www.prozorro.gov.ua було оприлюднене пропозицію про укладення договору з переможцем.

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету, ТОВ "Коприг" звернулось до Антимонопольного комітету України із скаргою на рішення про відхилення пропозиції ТОВ „Коприг” та про визначення переможця процедури закупівлі.

Рішенням постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6358-р/ПК-пз від 27.06.2018р. (т.1 а.с.120-125) у задоволенні скарги ТОВ "Коприг" відмовлено.

При цьому, за результатом розгляду скарги позивача, постійно діючою Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель в розділі 1.1. одну з підстав відхилення пропозиції через невідповідність наданої ТОВ "Коприг" "довідки про учасника" вимогам тендерної документації у зв'язку із відсутністю відомостей про підписанта договору, визнано неправомірною.

В подальшому, як встановлено судом, 10.07.2018р. між ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт" було укладено договір на закупівлю товарів №КД-20852, найменування товару: насос шестерний.

Разом з тим, незважаючи на висновок постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, позивач з рішеннями відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Коприг" та визнання переможцем ТОВ "Маштехімпорт" не згодний, вважає їх незаконними, дискримінаційними та необґрунтованими, у зв’язку з чим звернувся до суду із відповідним позовом, в якому, крім скасування вказаних рішень, також просить зобов’язати ДП "Одеський морський торговельний порт" прийняти рішення про визначення ТОВ "Коприг" переможцем процедури закупівлі та визнати недійсним договір №КД-20852 від 10.07.2018р. на закупівлю товарів, укладений між ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт".

Проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі". Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 вказаного Закону передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації (т.1 а.с.90-101) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (в разі їх встановлення Замовником), та завантаження окремих файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (додаток 1 Документації).

Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації для участі у процедурах закупівель Замовником, відповідно до статті 16 Закону, визначено, що учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям, які визначені у додатку 1 Документації.

Так, додатком 1 до Тендерної документації Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" (т.1 а.с.102-104) визначений перелік документів, які вимагалися для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам Відповідача.

Згідно вказаного додатку у якості документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник, у разі відсутності власного обладнання та матеріально – технічної бази та/або використання їх на договірних умовах та/або отримання необхідних для постачання товару (виконання робіт, надання послуг) робіт чи послуги від інших фізичних/юридичних осіб, у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою або наданням завірених учасником копій договорів на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально – технічною базою, про що також зазначається у довідці, яка також надається згідно вимог зазначеного пункту Додатку 1 Тендерної документації.

Документальне підтвердження щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для постачання товару (виконання робіт, надання послуг) надається по кожному пункту, зазначеному у довідці.

При цьому, приміткою «*» Додатку 1 Тендерної документації, вказано, що усі документи, що вимагаються згідно до визначеного у ньому Переліку, надаються учасником шляхом завантаження їх у повному обсязі до Системи у вигляді сканованих копій до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Завантаження документів після кінцевого строку подання тендерних пропозицій або не в повному обсязі вважається невідповідністю тендерної пропозиції умовам Тендерної документації та Замовник залишає за собою право не розглядати такі документи.

Як встановлено судом, у складі пропозиції ТОВ "Коприг" було надано довідку від 19.05.2018 №2 (т.1 а.с.17), в якій останнє зазначає, про наявність орендованої матеріально-технічної бази.

При цьому, надаючи у підтвердження права користування зазначеним у п.3 довідки цехом договір, ТОВ "Коприг" було надано не повний його текст, а лише окремі сторінки, а саме після пункту 7.3. договору значиться пункт 13.

Під час розгляду справи позивачем жодним чином не заперечувалось надання лише частини договору, натомість, на його думку, ненадання кількох сторінок договору є лише формальною помилкою, яка жодним чином не впливає на суть та зміст тендерної пропозиції.

Надаючи оцінку таким твердження позивача, суд враховує положення ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", якими встановлено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов’язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Аналогічне визначення формальності помилок визначено також відповідною тендерною документацією ДП "Одеський морський торговельний порт".

Виходячи з аналізу законодавчо визначеного поняття формальних помилок, суд вказує, що ненадання аркушу договору не може вважатися ані арифметичною, ані технічною помилкою, натомість, як було зазначено вище, умовами тендерної документації було передбачено надання (завантаження) документів, що подаються учасниками у повному обсязі.

У відповідності до положень ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Враховуючи встановлення судом невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам тендерної документації ДП "Одеський морський торговельний порт", суд вказує про правомірність висновку тендерної комісії щодо відхилення пропозиції ТОВ "Коприг", що має наслідком відмову у задоволенні позовних вимог позивача в частині скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", оформленого протоколом №171 від 01.06.2018р.

При цьому, враховуючи, що позивачем при визначенні предмету та підстав позову не було поставлене питання про відхилення пропозиції позивача з підстави відсутності у довідці про учасника інформації про підписанта договору, натомість, відсутність спору в цій частині свідчить про згоду сторін з відповідними висновками Антимонопольного комітету, суд не надає правової оцінки вказаній підставі відхилення тендерної пропозиції.

Суд також доходить висновку про відмову у задоволенні вимог позивача про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", оформленого протоколом №184 від 07.06.2018р., з наступних підстав.

Так, обґрунтовуючи заявлені вимоги в цій частині, позивач вказує про нікчемність договорів оренди, наданих ТОВ "Маштехімпорт" у складі тендерної пропозиції, з підстав недотримання обов’язкового нотаріального посвідчення та державної реєстрації. Це, на думку позивача, свідчить про порушення цим учасником кваліфікаційних вимог щодо наявності матеріально-технічної бази.

Разом з тим, суд зазначає, що в силу частини другої статті 793 ЦК України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) підлягає нотаріальному посвідченню у разі укладення його строком на три роки і більше.

Право користування нерухомим майном, яке виникає на підставі договору найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), укладеного на строк не менш як три роки, підлягає державній реєстрації відповідно до закону (стаття 794 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, надані ТОВ "Маштехімпорт" у складі тендерної пропозиції договори оренди були укладені строк на 35 місяців, тобто два роки і 11 місяців, а отже на строк менше трьох років (т.1 а.с.37-39, 42-43, 48-49).

В подальшому, у зв’язку із закінченням строків дії договорів, сторонами було укладено додаткові угоди, якими вони погодили продовження строків дії договорів на терміни, що також не перевищували трьох років (т.1 а.с.41, 46,47, 52, 53).

Таким чином, враховуючи, що строк дії договорів, які укладалися менш ніж на три роки, було продовжено у зв'язку із закінченням таких строків і на строк, що також є меншим ніж три роки, а саме наведене призвело до збільшення загального строку користування орендованим майном, суд вважає, що це не може бути підставою для визнання такого договору нікчемним у зв'язку з відсутністю його нотаріального посвідчення. Аналогічна позиція міститься також у п.2.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 12 "Про деякі питання практики застосування законодавства про оренду (найм) майна" від 29.05.2013р.

Оцінюючи вимоги позивача щодо зобов’язання ДП "Одеський морський торговельний порт" прийняти рішення, яким визначити ТОВ "Коприг" переможцем процедури закупівлі – "ДК 021:2015 42120000-6 Насоси та компресори" (Насос шестерний)", суд, крім того, що вказані вимоги є похідними, вказує також наступне.

Відповідно до частини третьої статті 11 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону та здійснює інші дії, передбачені Законом.

Таким чином, Законом України "Про публічні закупівлі" питання проведення процедури закупівлі та вибору переможця віднесені до виключної компетенції тендерного комітету замовника, у зв’язку з чим позов в частині вимог про зобов’язання ДП "Одеський морський торговельний порт" визнати переможцем певну особу за будь-яких умов не може бути задоволений, оскільки зворотне означало би втручання у господарську компетенцію відповідача.

Надаючи оцінку вимогам позивача про визнання недійсним укладеного між ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт" договору №КД-20852 від 10.07.2018р., суд вказує наступне.

Як вже було встановлено судом, 10.07.2018р. між ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт" було укладено договір на закупівлю товарів №КД-20852, найменування товару: насос шестерний (т.1 а.с.130-135). Вказаний договір було виконано сторонами у повному обсязі, про що свідчать наявні у матеріалах справи платіжне доручення та видаткова накладна (т.1 а.с.136-138).

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених вказаним Законом.

Частиною першою статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, визнання правочину недійсним є одним із способів захисту цивільних прав та інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спір про визнання угоди (правочину) недійсною, господарський суд встановлює наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними та настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угоди вимогам закону, додержання встановленої форми угоди, правоздатність сторін за угодою, у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. При цьому обставини, що мають істотне значення для вирішення спору повинні підтверджуватись сторонами належними та допустимими доказами відповідно до вимог статей 74-76 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, суд вказує, що чинне законодавство прямо не визначає кола осіб, які можуть бути позивачами у справах, пов'язаних з визнанням договору про закупівлю недійсним, разом з тим, предметом доведення в будь-якому випадку є факт порушення укладенням цього правочину прав та інтересів особи, яка не є його стороною.

Суд вважає, що, з урахуванням вищевикладених висновків суду щодо відмови у позові в частині скасування рішень тендерного комітету Державного підприємства "Одеський морський торговельний порт", оформлених протоколами №171 від 01.06.2018р. та №184 від 07.06.2018р., позивачем жодним чином не доведено яким чином спірний правочин порушує його права чи охоронювані законом інтереси.

Крім того, позивачем не доведено наявність підстав для визнання правочину недійсним, які встановлені ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Посилання позивача на те, що умови договору про закупівлю, в порушення частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" відрізняються від змісту тендерної пропозиції, не приймаються судом до уваги, оскільки, по-перше, зазначені позивачем не у позовній заяві, а у „поясненнях”, що подані суду після закриття підготовчого провадження (т.2 а.с.17-19), а, по-друге, вказані доводи не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити та звернути увагу на те, що, заявляючи вимоги про визнання недійсним договору, сторонами якого є ДП "Одеський морський торговельний порт" та ТОВ "Маштехімпорт", позивачем не було зазначено ТОВ "Маштехімпорт" в якості співвідповідача по вказаній вимозі, а навпаки визначено в якості третьої особи.

При цьому, залучення судом особи в якості співвідповідача відповідно до ст.48 ГПК України, є можливим виключно за відповідним клопотанням.

Посилання позивача на наявність антиконкурентних та навіть корупційних зв'язків відповідача та третьої особи також не приймаються до уваги та не оцінюються судом, оскільки стосуються поведінки вказаних осіб під час попередньої тендерної закупівлі, яка жодним чином не відноситься до предмету спору.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд –

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повне рішення складено 05 грудня 2018 р.

Суддя Ю.М. Щавинська