Рішення № 78321357, 04.12.2018, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 р.м. ХерсонСправа № 2140/1470/18 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з питань праці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу від 05.06.2018 року № ХС1769/1148/АВ/П/ТД-ФС,

встановив:

26 липня 2018 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1) до Головного управління Державної служби України з питань праці в Херсонській області (далі - відповідач, ГУ Держпраці у Херсонській області) про визнання протиправною та скасування постанови від 05.06.2018 року № ХС1769/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 223 380 грн.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначив, що 21 травня 2018 року посадовими особами відповідача на підставі наказу №441 від 18 травня 2018 року та направлення на проведення інспекційного відвідування №604 від 18 травня 2018 року було проведене інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин за місцем здійснення останнім господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_1. За результатами інспекційного відвідування складено акт №ХС 1769/1148/АВ від 21 травня 2018 року, висновком якого є порушення позивачем законодавства про працю, шляхом допущення до роботи без укладання трудового договору двох працівників. Висновки акту інспекційного відвідування стали підставою для винесення керівником відповідача спірної постанови №ХС 1769/1148/АВ/П/ТД-ФС від 06 червня 2018 року, якою до позивача застосовано штраф у розмірі 223380 грн. Позивач вважає, що при проведенні інспекційного відвідування посадові особи відповідача припустились численних порушень норм спеціального законодавства, що, в сукупності, не дає підстав для висновку про правомірність спірної постанови. З посиланням на норми Закону України «Про звернення громадян», Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» обґрунтовує правомірність своїх вимог. З наведеного позивач робить висновок про наявність правових підстав для постановлення судового рішення про визнання протиправною та скасування постанови від 05.06.2018 року №ХС1769/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 223 380 грн.

Ухвалою суду від 31 липня 2018 року вказана заява була залишена без руху, позивачу надано строк на усунення недоліків. 10.08.2018 року недоліки позовної заяви були усунуті позивачем.

Ухвалою суду від 15 серпня 2018 року відкрито загальне провадження в справі, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та призначено підготовче засідання на 18 жовтня 2018 року на 10 год. 30 хв.

Представник позивача 27 листопада 2018 року подав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідач 18 жовтня 2018 року подав до суду відзив на позовну заяву, згідно з яким проти позову заперечує з таких підстав. Питання проведення перевірки суб'єктів господарювання щодо дотримання законодавства про працю врегульовано Конвенцією Міжнародної організації праці №81 від 11 липня 1947 року, Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та постановою КМУ «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» №295 від 26 квітня 2017 року. При проведенні перевірки позивача та оформленні результатів перевірки, зокрема, при винесенні спірної постанови відповідач діяв у спосіб та в порядок передбачений спеціальним законодавством. Все це, на думку, відповідача є підставами для відмови в задоволенні позовних вимог.

Відповідач явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою від 15 липня 2018 року.

Якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта (ч.9 ст.205 КАС України).

Розглянувши надані документи, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив наступне.

Згідно зі свідоцтвом про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії НОМЕР_2, позивач зареєстрований в якості суб'єкта господарської діяльності 19 березня 2008 року, про що вчинено запис №24840000000001261. Основний вид діяльності позивача за КВЕД - 45.20 технічне обслуговування та ремонт автотранспортних засобів. Відповідно до витягу з реєстру платників єдиного податку №1421063400001 від 05 травня 2014 року позивач є платником єдиного податку 2 групи та здійснює свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1.

Рішенням Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 10 лютого 2016 року в справі №650/84/16-ц ОСОБА_2 виділено житловий будинок та земельну ділянку в АДРЕСА_1. ОСОБА_1 виділено майстерню шино-монтажу та мийку, розташовану за адресою: АДРЕСА_2.

Таким чином, з дати набрання рішенням законної сили (22 лютого 2016 року), позивач здійснює свою господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_2.

На підставі пп.3 п.5 "Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю", затвердженого постановою КМУ №295 від 26 квітня 2017 року, звернення невстановленого громадянина отриманого з «гарячої лінії» ГУ Держпраці у Херсонській області від 17 травня 2018 року винесено наказ «Про проведення інспекційного відвідування» №441 від 18 травня 2018 року.

Зазначеним наказом головним державним інспекторам відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів управління з питань праці Байрак А.О. (посвідчення інспектора праці НОМЕР_4), ОСОБА_4 (посвідчення інспектора праці НОМЕР_5), Князєву О.В. (посвідчення інспектора праці НОМЕР_6) доручено проведення інспекційного відвідування з питань додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин; оплати праці; гарантій для неповнолітніх та працівників на час виконання державних або громадських обов'язків у ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, автомийка.

18 травня 2018 року на посадових осіб, визначених в наказі №441 від 18 травня 2018 року, виписано направлення на проведення інспекційного відвідування №604 з терміном дії з 18 травня 2018 року по 21 травня 2018 року.

В період з 18 травня 2018 року по 21 травня 2018 року (два робочих дні) посадовими особами відповідача - ОСОБА_4 та Князєвим О.В. (без участі Байрак А.О.) проведено інспекційне відвідування позивача за адресою: АДРЕСА_1, автомийка. Посадові особи відповідача не заперечують, що фактично перевірявся об'єкт по АДРЕСА_2, оскільки саме там і знаходиться належна позивачу автомийка, але доказів внесення змін до наказу про проведення інспекційного відвідування сторони суду не надали.

Висновком інспекційного відвідування є порушення позивачем приписів ч.3 ст.24 КЗпПУ та постанови КМУ «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» №413 від 17 червня 2015 року, шляхом допущення до роботи двох працівників без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням ФОП ОСОБА_1 та без повідомлення до органу ДФС про прийняття працівника на роботу. Працівники відмовились надати письмові пояснення відносно себе, а виконання працівниками робіт зафіксовано засобами відеотехніки.

Висновки акту інспекційного відвідування стали підставою для винесення постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХС 1769/1148/АВ/П/ТД-ФС від 05 червня 2018 року про накладення на позивача штрафу в розмірі 223380 грн.

Не погодившись із вказаною постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом про її скасування.

Вирішуючи даний спір суд виходить із наступного.

Стаття 68 Конституції України передбачає, що кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України, законів України.

Статтею 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Відповідно до ч. 1 ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення № 96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно пункту 2 Положення № 96 Держпраці у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

За приписами підпункту 9 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування.

Підпунктом 6 пункту 4 Положення № 96 встановлено, що Держпраця здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Державна служба України з питань праці (Держпраця) відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю. (пп. 6 п. 6 Положення № 96).

Пунктом 7 Положення № 96 передбачено, що Держпраця здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

У відповідності до зазначених норм Головному управлінню Держпраці в Херсонській області делеговано повноваження щодо здійснення на території області державного контролю за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Процедуру проведення Управліннями Держпраці перевірки стану додержання законодавства про працю, визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 N 877-V (далі - Закон №877-V) та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України " 295 від 26.04.2017 (далі - Порядок № 295).

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V від 05.04.2007 (далі за текстом Закон №877-V) державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно ч. 4 ст. 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, в т. ч., органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

Дана норма встановлює імперативні вимоги до здійснення заходів Управліннями Держпраці, а саме - вони під час здійснення заходів контролю зобов'язані забезпечити дотримання абсолютно конкретних норм Закону №877-V, натомість інші статті цього закону на відповідача не розповсюджуються.

Верховний Суд встановив обов'язок Управління Держпраці дотриматись цих приписів Закону №877-V при проведенні інспекційного відвідування, виклавши дану позицію в постанові від 22 березня 2018 року в справі №697/2073/17 провадження К/9901/2769/18, яка в силу ч.5 ст.242 КАС України підлягає врахуванню при застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами:… об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв (абз.6 ст.3 Закону №877-V); здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом (абз.7 ст.3 Закону №877-V).

В той же час, відповідно до пп.3 п.5 Порядку №295 Інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Суд дійшов висновку, що при наявності колізії між нормами Закону Украйни "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", які забороняють використання анонімних звернень та дотримання яких зобов'язаний забезпечити відповідач при проведенні інспекційного відвідування, та приписами Порядку № 295 слід звернутись до ч.3 ст.7 КАС України та до Пленуму Верховного Суду України, яке міститься в Постанові від 01.11.1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя".

У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України (ч.3 ст.7 КАС України).

У роз'ясненні Пленуму Верховного Суду України, яке міститься в Постанові від 01.11.1996 р. № 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя" (пункт 5) зазначено, що судам необхідно виходити з того, що нормативно-правові акти будь-якого державного чи іншого органу, зокрема постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, накази та інструкції міністерств і відомств, підлягають оцінці на відповідність як Конституції, так і закону. Якщо при розгляді справи буде встановлено, що нормативно-правовий акт, який підлягав застосуванню, не відповідає чи суперечить законові, суд зобов'язаний застосувати закон, який регулює ці правовідносини.

Співставлення цих двох норм (Закону та Порядку) дає суду підстави для висновку, що при аналізі інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, керівник Управління Держпраці зобов'язаний дотриматись приписів абз.6 ст.3 Закону №877-V. Такий обов'язок вимагає від керівника відфільтровувати анонімні та явно безпідставні заяви про порушення законодавства про працю, що, в свою чергу, є правовим засобом захисту суб'єктів господарювання на етапі прийняття керівником рішення від свавілля державних органів щодо проведення перевірок на підставі наклепів або анонімних заяв конкурентів, фактично це є нічим іншим, як конвенційним принципом «згідно із законом».

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (Заява N 30856/03§43) суд наголошує, що «вислів "згідно із законом" не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування ... Функція роз'яснення та тлумачення положень національного закону належить насамперед національним судам».

Додатково до зазначеної позиції суду слід навести ч.7 ст. 4 Закону №877-V, яку зобов'язаний дотриматись відповідач при здійсненні контрольного заходу, та відповідно до якої у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав і обов'язків суб'єкта господарювання або повноважень органу державного нагляду (контролю), така норма трактується в інтересах суб'єкта господарювання.

Підставою для призначення інспекційного відвідування стало анонімне звернення невстановленої особи з дослівним текстом «ФОП ОСОБА_1 (НОМЕР_1) в АДРЕСА_1, здійснює діяльність на автомийці у АДРЕСА_1». Тобто, в даному випадку є пряме порушення приписів абз.6 ст.3 Закону№877-V керівником відповідача.

Окремо суд звертає увагу, що анонімне звернення містить невірне прізвище позивача та невірну адресу автомийки, натомість містить рнокпп позивача.

Не зважаючи на ту обставину, що позивач допустив інспекторів праці до перевірки (інспектори самостійно увійшли на територію автомийки), такий допуск не є автоматичним підтвердженням правомірності дій відповідача та не скасовує правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та/або проведенні інспекційного відвідування.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою (ч.2 ст.7 Закону №877-V).

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення) (ч.2 ст.7 Закону №877-V).

Відповідно до п. 2 Порядку N 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема: Держпраці та її територіальних органів.

Згідно п. п. 8, 9 Порядку N 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Стаття 12 Конвенція Міжнародної організації праці N 81 1947 року "Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі" (ратифікована Законом України N 1985-IV від 08 вересня 2004 року) передбачає, що інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право: a) безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції; b) проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та c) здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема: i) наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм; ii) вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги; iii) зобов'язувати вивішувати об'яви, які вимагаються згідно з правовими нормами; iv) вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

У разі інспекційного відвідування інспектори повідомляють про свою присутність роботодавцю або його представнику, якщо тільки вони не вважатимуть, що таке повідомлення може завдати шкоди виконанню їхніх обов'язків.

Суд зазначає, що в інспекційному відвідуванні не брала участь Байрак Аліна Олександрівна, на яку разом з ОСОБА_4 та Князєвим О.В. виписано направлення №604 від 18 травня 2018 року.

В акті інспекційного відвідування дана посадова особа не зазначена та її підпис в акті відсутній, а сам акт написано однією посадовою особою ОСОБА_4 «у присутності» Князєва О.В.

Окремо суд звертає увагу, що інспекційне відвідування розпочалось о 13 годині 12 хвилин 18 травня 2018 року на території автомийки, а закінчилось о 16 годині 20 хвилин 21 травня 2018 року в приміщенні ГУ Держпраці у Херсонській області без участі позивача та без дослідження письмових доказів, про які позивач повідомляв посадових осіб 18 травня 2018 року. При цьому, в матеріалах справи знаходиться лист заступника начальника - начальника Великоолександрівського відділення Новокаховської ОДПІ Машталір І.В. на ім'я першого заступника начальника ГУ Держпраці у Херсонській області Франкевич Т.І. №1104/10/21-06-08-2-005 від 21 травня 2018 року, який є відповіддю на лист відповідача №01-08/1/1203 від 21 травня 2018 року про надання інформації по ФОП ОСОБА_1 Даним листом Новокаховської ОДПІ повідомлено, що згідно поданої звітності за січень-березень 2018 року про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів застрахована одна особа; у 2018 році повідомлення про прийняття працівників на роботу не надходили.

Тобто, в останній день інспектування посадові особи відповідача направили до податкового органу лист із запитом на інформацію, яку вони повинні перевірити шляхом проведення на території автомийки інспекційного відвідування згідно з наказом №441 від 18 травня 2018 року.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Суд зазначає, що згідно із частиною 1 статті 21 Кодексу законів про працю України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

В подальшому, не дочекавшись вручення акту інспекційного відвідування №ХС 1769/1148/АВ від 21 травня 2018 року (поштове відправлення №7410002185449 відправлено 22 травня 2018 року та отримано позивачем 24 травня 2018 року) та не давши позивачу змоги скористатись правом на подання заперечень, відповідачем на адресу позивача направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю №01-09/1/1233 від 23 травня 2018 року та рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ХС 1769/1148/АВ/П/ТД від 22 травня 2018 року. В направлених на адресу позивача матеріалах зазначалось про розгляд справи 05 червня 2018 року о 10 год. 30 хв. в приміщенні ГУ Держпраці у Херсонській області.

05 червня 2018 року постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХС1769/1148/АВ/П/ТД-ФС за порушення приписів ч.3 ст.24 КЗпПУ та постанови КМУ «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу» №413 від 17 червня 2015 року на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпПУ до позивача застосовано штраф в розмірі 223380 грн.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Відповідно до частини 3 статті 24 КзпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України передбачена відповідальність для фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 року №509, визначений механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю, передбачених частиною 2 ст. 265 КЗпП України.

Згідно з пунктом 2 Порядку №509, однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Однак, в будь-якому разі слід встановити склад порушення в діях роботодавця норм законодавства про охорону праці, підстава для проведення інспекційного відвідування не повинна прямо суперечити спеціальному законодавству, а повноваження посадових осіб направлених на таке інспектування повинні бути закріплені в наказі на інспекційне відвідування.

В справі, що розглядається всі ці пункти порушено суб'єктом владних повноважень.

В матеріалах справи знаходиться копія рішення Великоолександрівського районного суду Херсонської області в справі №650/84/16-ц від 10 лютого 2016 року (дата набрання законної сили 22 лютого 2016 року), яким виділено ОСОБА_2 земельну ділянку площею 0,0531га. для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), розташованої за адресою: АДРЕСА_1; житловий будинок АДРЕСА_1, який складається з житлового будинку «А», загальною площею 108,6 кв.м, житловою площею 46,6 кв.м, вбиральня «Г», душ «Д», споруди № 2 і № 3, мостіння «І».

Даним судовим рішенням ОСОБА_1 виділено майстерню шино-монтажу та мийку літера «В», розташованої за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 369 кв.м, що складається з прибудова «В1» та споруди № 1 і № 2; земельну ділянку площею 0,034га. для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, для комерційного використання, розташованої за адресою: АДРЕСА_2, яка має кадастровий номер НОМЕР_3.

Склад порушення законодавства про працю не доведено, оскільки невідомо за якою саме з двох адрес проведено інспекційне відвідування (АДРЕСА_1 чи АДРЕСА_2).

Всі матеріали інспекційного відвідування вказують про його проведення саме за адресою АДРЕСА_1.

Тобто, інспекційне відвідування проводилось не за місцем здійснення позивачем господарської діяльності, а тому висновки, що за даною адресою (яка є місцем проживання громадянки ОСОБА_2) перебувають дві невстановлені особи, яка мають трудові відносини з позивачем є помилковим та не підтвердженим належними доказами. Натомість в матеріалах справи є трудовий договір від 06 грудня 2017 року, укладений між позивачем та ОСОБА_10 та цивільно-правовий договір №1 від 15 травня 2018 року, укладений між позивачем та ОСОБА_11 з актом прийому наданих послуг до цивільно-правового договору №1 від 30 травня 2018 року.

Звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування до органів доходів і зборів за травень 2018 року (дата подання звіту 25 червня 2018 року) містить дані про правовідносини за договорами цивільно-правового характеру стосовно ОСОБА_11.

19 червня 2018 року позивач сплатив податок на доходи фізичних осіб за найманих працівників за травень 2018 року в розмірі 180 грн.

Суд зауважує, що з урахуванням вимог Положення про Державну службу України з питань праці, Порядку № 295 та Порядку № 509, факт допуску особи до роботи без оформлення трудового договору повинен бути встановлений інспектором праці під час інспекційного відвідування та від таких осіб повинно бути відібрано пояснення. Варто відмітити, що під час інспекційного відвідування ні позивач, ні будь-яка інша особа не підтверджувала факт виконання ними певної роботи чи посадових обов'язків у ФОП ОСОБА_1 Той факт, що інспектори не змогли встановити прізвище, ім'я та по батькові осіб, які, за їх висновком, працювали у позивача, свідчить не на користь відповідача.

Також суд вважає, що із наданих до матеріалів доказів неможливо встановити, що позивач має найманих працівників, чим займаються ці працівники. Що стосується відеозапису, то неможливо встановити коли і ким він створений, де зроблений та яке має відношення до ФОП ОСОБА_1 Суд критично оцінює доводи відповідача про те, що порушення, які зафіксовано актом інспекційного відвідування, підтверджується відеозаписом, оскільки у акті інспекційного відвідування не зазначено, яким пристроєм здійснювалася відеофіксація, хто її здійснював, що має значення для визнання доказу належним згідно ст.74 КАС України, так як відповідно до п.11 Порядку № 295 та ч.8 ст.4 Закону № 877-V право ведення відеофіксації надано інспектору, а не особі, яка його супроводжує. Інспекційне відвідування проводила інспектор ОСОБА_4 «у присутності» іншого інспектора Князєва О.В., а тому недоведеним є факт здійснення відеофіксації належним суб'єктом, як наслідок, суд відхиляє в якості належного доказу відеозапис, здійснений відповідачем. Окрім зазначеного, надані відповідачем 9 відеозаписів на компакт диску підпадають під визначення електронного доказу встановлене ст.99 КАС України, отже копії зазначених доказів мають бути засвідчені електронним цифровим підписом відповідача. Як встановлено судом, на наданих копіях відеозаписів відсутня ознака цифрового підпису. Вказане додатково свідчить про неналежність поданого доказу.

Акт інспекційного відвідування позивачем не підписаний, позивач не погоджувався з висновками акту інспекційного відвідування.

Таким чином, під час інспекційного відвідування ФОП не встановлено та належними доказами не підтверджено факт використання найманої праці без належного оформлення трудових відносин, що призвело до порушення приписів ч.3 ст. 24 КЗпПУ.

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Враховуючи вищевикладене, господарська одиниця позивача не перевірялась, інспекційне відвідування проводилось за адресою громадянки ОСОБА_2, а тому відсутні правові підстави для застосування до позивача штрафних санкцій за спірною постановою, доказів протилежного сторони суду не надали.

В судовому засіданні 15 листопада 2018 року допитано в якості свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_10, ОСОБА_4, показання яких на правильність висновків суду не впливають.

Оцінюючи наявні докази, суд дотримується позиції, вказаної у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення у справі "Федорченко та Лозенко проти України", відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом".

Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.2 ст.74 КАС України)

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (ч.2 ст.77 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 139 КАС України..

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Державної служби України з питань праці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу від 05.06.2018 року № ХС1769/1148/АВ/П/ТД-ФС - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Державної служби України з питань праці у Херсонській області (код ЄДРПОУ 39792699) від 05 червня 2018 року №ХС1769/1148/АВ/П/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами у розмірі 223380 грн на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, 74100, АДРЕСА_1).

Стягнути на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (рнокпп НОМЕР_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, 74100, АДРЕСА_1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної служби України з питань праці у Херсонській області (код ЄДРПОУ 39792699) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 2233,80 грн., шляхом безспірного списання коштів органами казначейської служби України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Ковбій О.В.

кат. 10.4.1