Ухвала суду № 78273693, 10.10.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/228/18 Справа № 712/10570/14-к Категорія: ч. 2 ст. 109 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції Рябуха Ю. В. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Биби Ю. В. Іваненка І. В., Дмитренка М. І. Єгоровій С. А.з участю прокурораТкаченко О.А.,

обвинуваченого ОСОБА_7,

захисника Гаврильченка І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу прокуратури області Ткаченка О.А. на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, росіянина, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України.

Прийнято рішення про звернення в рахунок держави процесуальних витрат за проведення авторознавчої експертизи в сумі 13 593 грн. 92 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, 23.03.2014, використовуючи персональний комп'ютер та належний йому номер мобільного телефону: «НОМЕР_1» створив із зазначенням завідомо неправдивих ідентифікуючих даних аккаунт (особисту сторінку) «ІНФОРМАЦІЯ_5» (ІНФОРМАЦІЯ_6) у соціально - орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте».

Після цього, ОСОБА_9, використовуючи створену ним сторінку «ІНФОРМАЦІЯ_5», створив у соціально-оріентованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» групу з відкритим доступом під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_7» (ІНФОРМАЦІЯ_8) («ІНФОРМАЦІЯ_9») та почав адмініструвати вказану групу під логіном «ІНФОРМАЦІЯ_5», отримавши, при цьому, право розміщувати на сторінці групи текстові і відео матеріали, залучати до загального списку учасників групи активних користувачів мережі Інтернет та редагувати і видаляти розміщені ними на сторінці групи матеріали.

Станом на 21.05.2014 в групі «ІНФОРМАЦІЯ_7» (ІНФОРМАЦІЯ_8) значиться 42 учасники і дана група є відкритою, тобто групою з вільним доступом всіх користувачів соціальної мережі «Вконтакте» до розмішених на її сторінці матеріалів.

01.04.2014 о 12 год. 30 хв. на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» у соціальній мережі «Вконтакте» особою з логіном «ІНФОРМАЦІЯ_10 який адміністратором групи ОСОБА_7 був опрацьований і залишений для ознайомлення всіма користувачами вказаної соціальної мережі, які відвідували сторінку групи.

Згідно висновку авторознавчої експертизи №140/1/80/4 від 07.07.2014, відео файл: ІНФОРМАЦІЯ_11 містить публічні заклики до мобілізації жителів південного-сходу та подальших силових і збройних виступів проти діючої влади України, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу, що суперечить положенням ст.ст. 1, 2, 5 Конституції України.

04.04.2014 о 19 год. 54 хв. ОСОБА_9, використовуючи особистий комп'ютер, розташований за місцем проживання останнього (АДРЕСА_1), розмістив на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» у соціальній мережі «Вконтакте» відео файл: «ІНФОРМАЦІЯ_12 який був доступний для загального ознайомлення всіх користувачів вказаної соціальної мережі, що відвідували сторінку групи (ІНФОРМАЦІЯ_8).

Згідно висновку авторознавчої експертизи №140/1/80/4 від 07.07.2014, відео файл: «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» містить публічні заклики до збройних виступів працівників МВС України проти нині діючої влади та ігнорування прийнятих нею законів, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу, що суперечить положенням ст.ст. 1,2, 5, 17 Конституції України.

13.04.2014 о 09 год. 23 хв. ОСОБА_9, використовуючи особистий комп'ютер, розташований за місцем проживання останнього (АДРЕСА_2), розмістив на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» у соціальній мережі «Вконтакте» статтю під назвою: «ІНФОРМАЦІЯ_13 яка була доступна для загального ознайомлення всіх користувачів вказаної і соціальної мережі, які відвідували сторінку групи (ІНФОРМАЦІЯ_8).

Згідно висновку авторознавчої експертизи №140/1/80/4 від 07.07.2014, стаття: «ІНФОРМАЦІЯ_14 містить публічні заклики до учасників організацій, зміст діяльності яких полягає у веденні війни з діючою владою в м. Києві, центрі та заході України, до публічної перекваліфікації (публічного маскування) дій направлених на насильницьке протистояння нині діючій владі, на дії направлені на боротьбу з нібито існуючою зовнішньою агресією США і ЄС, з метою отримання військової допомоги Російської Федерації та АРК для ведення війни проти нині діючої влади України під лозунгом визволення України від окупації США та ЄС, тобто до насильницького повалення існуючого конституційного ладу та захоплення державної влади, що суперечить положенням ст.ст. 1,2, 5, 17 Конституції України.

Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 63 Конституції України та ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України за недоведеністю участі у вчиненні інкримінованого злочину, на підставі ч.1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд виходив з тих міркувань, що сукупність досліджених судом доказів не дають можливості визнати пред'явлене органом досудового розслідування обвинувачення останнього доведеним.

Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_7 дійсно було створено у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» групу з відкритим доступом під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_7», ай-пі адрес зареєстрований на його ж ім'я і він перепостював інформацію, яка знаходиться на серверах різноманітних відеохостингових компаній світу, що ніким в судовому засіданні не оспорюються.

Однак, органами досудового слідства не підтверджено належними та допустими доказами, що саме ОСОБА_7, розмістив та залишив для загального перегляду у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» на сторінці групи, з вільним доступом, під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_15» інкриміновані йому відеоматеріали, які містять заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади, оскільки зазначене спростовується висновками експертиз №№ 140/1/80/ від 07.07.2014, 20506/15-32 від 06.06.2016, даними протоколу огляду від 21.05.2014, показаннями свідків про те, що доступ до сторінки був вільний, і кожен міг розмістити матеріали які його цікавлять.

За таких обставин, оцінивши склад інкримінованого ОСОБА_7 злочину, суд прийшов до висновку про те, що висунуте в обвинувальному акті прокурором обвинувачення носить узагальнений і спрощений характер, а об'єктивні і суб'єктивні ознаки складу інкримінованого злочину в ньому викладено не конкретно.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного виправдання й уникнення особою справедливого покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 109 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Апелянт зазначає, що суд при ухваленні судового рішення не дав належної оцінки показанням та дослідженим експертизам, лише вдався до їх опису.

Стверджує, що в ході судового розгляду обвинувачений визнав те, що умисно створив у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» групу з відкритим доступом «ІНФОРМАЦІЯ_15» з метою розповсюдження інформації, яка стосувалась подій, що відбувались в Україні протягом 2013-2014 років та не висвітлювалась в засобах масової інформації. Крім того, зазначив, що будучи адміністратором вказаної групи він мав змогу видаляти та додавати матеріали, які в ній розміщувались, в тому числі і ті, які йому інкриміновані, в яких, на його думку, йшла мова про негативне ставлення до влади, діючої до 2014.

Разом з цим, на думку апелянта, судом проігноровано висновки експертиз про те, що у розміщених файлах йде мова про відміну виборів Президента України, які були призначені після самоусунення ОСОБА_10 та призначення дати референдуму на Південному сході України, про повернення «законно обраного президента ОСОБА_10.» до України для наведення порядку та інше. Крім того, не взято до уваги показання свідка ОСОБА_11 про те, що вона писала обурений лист адміністратору групи «ІНФОРМАЦІЯ_15» з приводу розміщеного файла з картою України поділеною навпіл та свідка ОСОБА_12 про розміщення в групі файлів політичного змісту в яким містилась інформація про антимайдан.

Прокурор також звертає увагу на необґрунтованість доводів суду про неконкретність пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення, оскільки обвинувачення останнього містить усі складові, передбачені ст. 91 КПК України. При цьому, вказує на допущені суперечності суду в підставах виправдування обвинуваченого, зокрема посилання в мотивувальній частині на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а в резолютивній частині - на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Крім того, апелянт просить повторно дослідити обставини встановлені під час кримінального провадження, які досліджені судом першої інстанції з порушеннями вимог процесуального закону, зокрема допитати обвинуваченого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_11, дослідити висновок семантико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 20506/15-32 від 06.06.2016.

На апеляційну скаргу прокурора стороною захисту подані заперечення, які фактично зводяться до законності та обґрунтованості вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.12.2017 та необхідності відхилення апеляційних вимог сторони обвинувачення.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката Гаврильченка І.М. про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_7, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, в межах апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, за змістом ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990 року, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

На виконання вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має відповідати критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд виконав дані вимоги закону в повному обсязі, тому будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку, відсутні.

Так, на думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доводиться зібраними по справі доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження № 22014250000000015, зокрема даними: показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_12; протоколів огляду від 21.05.2014 текстових матеріалів, розміщених у соціальній мережі «Вконтакт» на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» та протоколу огляду від 17.06.2017 інтернет сторінки в соціальній мережі « Вконтакт», що має назву «ІНФОРМАЦІЯ_5»; висновоку спеціаліста № 102/1 від 13.05.2014; висновку експерта № 140/8/80/4 від 07.07.2014; висновку сематико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 20506/15-32 від 06.06.2016.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не доведено участі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.109 КК України, а усі сумніви й припущення щодо доведеності обвинувачення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого ОСОБА_7, з чим цілком погоджується колегія суддів.

Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Зокрема, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення, судом першої інстанції цілком повно, об'єктивно та всебічно досліджені здобуті в провадженні докази, зокрема допитано обвинуваченого, свідків, оглянуто та вивчено інші докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та дано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України.

На виконання ч. 3 ст. 404 КПК України, в межах апеляційних вимог прокурора, колегією суддів повторно досліджено письмові докази в кримінальному провадження, які, на думку останнього, вказують на наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України.

Зокрема, в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому йому злочині не визнав та показав, що його вразили події, які відбулися в Києві на початку 2014 року, точніше громадянська непокора силовим структурам, які в демократичних державах мають право на використання сили зі сторони держави проти мітингувальників, використання коктейлів Молотова, вогнепальної зброї, як проти спецпідрозділів «Беркут» та МВС України, так і проти цивільного населення, бездіяльність тодішньої влади в плані наведення конституційного ладу в країні. З його точки зору в засобах масової інформації події, які сталися на Україні з листопада 2013 по березень 2014 року, висвітлювалися однобоко. Дані висновки він зробив на основі власних міркувань, переглядаючи канали з новинами не тільки українського телебачення, а також канали російських та англомовних засобів масової інформації. Зробивши свої висновки про те, що наше суспільство отримує неповну інформацію, ним було прийнято рішення про створення групи «ІНФОРМАЦІЯ_15» в соціальній мережі «Вконтакте» з метою висвітлення різноманітної інформації, яка не висвітлювалась в телевізійних та інших засобах масової інформації, більшість з яких до сих пір обслуговують олігархічні клани та являються їх власниками, методом перепощування. Відбір та висвітлення інформації він проводив суто у свій вільний від служби час. Він не збирався ні від кого ховатися, а тому група була відкритою і доступною кожному бажаючому її відвідати, і кожна особа могла помістити там матеріали на свій вибір. Він усвідомлював, що його ай-пі адрес зареєстрований на його ж ім'я і інформація, яку він перепостював не є забороненою та знаходиться на серверах різноманітних відеохостингових компаній світу. Набір учасників групи він здійснював методом прийняття заявок учасниками на участь у групі. Участь або не участь у групі різних осіб не мало ніякого значення для перегляду даної сторінки. Зустрічатися, знайомитися чи збирати людей, які подали заявку на участь в групі він не бажав і не збирався. При цьому насильницьких дій, спрямованих на повалення конституційного ладу або захоплення державної влади та закликів до учасників групи до вчинення таких дій він не переслідував, а діяв в межах ст. 34 Конституції України та Конвенції про захист прав і основоположних свобод щодо права вираження своїх поглядів. Так, 01.04.2014 о 12 год. 30 хв. на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» у соціальній мережі «Вконтакте» особою з логіном «ІНФОРМАЦІЯ_16» був розміщений відео файл: ІНФОРМАЦІЯ_11 04.04.2014 о 19 год. 54 хв. він перепостив на сторінку групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» у соціальній мережі «Вконтакте» відео файл: «ІНФОРМАЦІЯ_12 автором вказаних матеріалів він не є, а на сторінці було розміщено без його відома особою під іменем «ІНФОРМАЦІЯ_17». Застосування у обвинуваченні терміну «нині діючої влади» являється хибним, а квітневі файли та статті не належать безпосередньо йому і він не являється їх автором, а саме: перепостювання (розміщення) в Інтернет сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_15» стосувались безпосередньо діючої на та той час влади (до подій у лютому на Майдані), а не нині існуючої в даний час, як це зазначено в повідомленні про підозру і обвинуваченні, викладеному в обвинувальному акті, що свідчить про спотворення політичних подій в Україні.

На додаткові запитання обвинувачений пояснив, що являвся адміністратором групи «ІНФОРМАЦІЯ_7» у соціальній мережі Інтернет «Вконтакте». Дана група була створена з метою обміну інформації. Він, будучи адміністратором даної групи міг впливати на обсяг матеріалів, що в ній містилися, а на зміст такої інформації - не міг. Крім того, обвинувачений не міг сказати про кількість учасників групи «ІНФОРМАЦІЯ_7».

Як вбачається з показань свідка ОСОБА_11, допитаної судом першої та апеляційної інстанції, вона бачила сторінку групи «ІНФОРМАЦІЯ_7», до якої був вільний доступ. Чи була зареєстрована в даній групі, вона не пам'ятає і не пам'ятає, який саме файл дивилась. Пам'ятає, що на сторінці була карта з переділеною навпіл картою України. Коли до неї зателефонував співробітник СБУ, вона написала на цій сторінці обурений лист організатору групи з приводу поширення поганої інформації.

Згідно показань допитаного судом першої інстанції свідка ОСОБА_13, він був зареєстрований в групі «Вконакт», де також була група «ІНФОРМАЦІЯ_7», до сторінки якої був вільний доступ. Тематику інформації в групі він не пам'ятає. Він зареєструвався в групі, а потім забув про неї і ні з ким не переписувався.

Будучи допитаною в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 показала, що була зареєстрована «Вконтакт», можливо вступала в групу «ІНФОРМАЦІЯ_7», однак ні з ким з цієї групи не спілкувалася і про зміст файлів групи їй нічого не відомо.

Допитаний районним судом свідок ОСОБА_15 показав, що був зареєстрований «Вконтакт», а в групі «ІНФОРМАЦІЯ_7» - ні, він заходив в дану групу вільним доступом, однак зміст файлів групи не пам'ятає.

За змістом показань допитаного судом першої та апеляційної інстанції свідка ОСОБА_12, він був зареєстрований в «Вконтакте», йому приходило запрошення в групу «ІНФОРМАЦІЯ_7». Навесні 2014 він вступив в групу «ІНФОРМАЦІЯ_7» у соціальній мережі «Вконтакте». На сторінку адміністратора групи він заходив один раз, останній називався, однак як, не пам'ятає. Для того, щоб зайти на сторінку, необхідно було розмістити заявку. В групі піднімалися теми антимайдана, протестний рух на Донбасі, були розміщені відеофайли з виступами російських політиків. Інформація в групі це були репости, своїх коментарів ніхто не писав. Тематика, розміщена на сторінці була нецікавою для нього, тому він її не дивився.

Як вбачається з протоколу огляду від 21.05.2014 текстових матеріалів, розміщених у соціальній мережі «В Контакт» на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7», досліджених в судовому засіданні, на яких зображені скріншоти зі сторінки з репостами. З інформації, яка міститься на сторінці вбачається, що спільнота являється відкритою та вступити до неї може кожен бажаючий.

Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду від 21.05.2014 текстових матеріалів розміщених у соціальній мережі «Вконтакте» на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7», на яких зображені скріншоти зі сторінки з репостами . Згідно якого на «стіні» спільноти містяться публікації як особисто адміністратора так і репости (перенаправлені) з інших спільнот.

Відповідно до дослідженого в судовому засіданні протоколу огляду від 17.06.2017 Інтернет сторінки в соціальній мережі « Вконтакте», що має назву «ІНФОРМАЦІЯ_5», на яких зображені скріншоти зі сторінки з репостами.

Згідно висновку спеціаліста № 102/1 від 13.05.2014 року у тексті роздруківки статті під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_18» міститься публічний заклик до вирішення ситуації в Україні через воєнну допомогу АРК «в борьбе с вооруженными отрядами агресора», який однозначно передбачає вирішення ситуації введенням в дію збройних сил, формувань, воєнної техніки АРК тощо. У тексті роздруківки статті під назвою ІНФОРМАЦІЯ_19 не міститься будь-яких закликів. У тексті роздруківки листівки-звернення «ІНФОРМАЦІЯ_20 офіцерів України підбурюють не виконувати накази їх керівництва. У тексті роздруківки фотокартки «ІНФОРМАЦІЯ_21» не міститься будь-яких закликів. У текстовому відтворенні змісту публічного відео звернення під назвою ІНФОРМАЦІЯ_22: діюча державна влада в Україні вважається незаконною та міститяться заклики: ІНФОРМАЦІЯ_23 для наведення законного порядку; відмінити офіційний нормативно-правовий акт Верховної Ради України про президентські вибори, натомість провести референдум у південно-східній частині України; до мобілізації жителів південного сходу, збору народного ополчення на центральних майданах своїх міст; непрямий заклик до співробітників райвідділів міліції, якщо забажають, вступити до лав народної армії південного сходу, тобто прийняти участь у підготовці збройного конфлікту; до військовослужбовців (солдат і офіцерів України) не виконувати «злочинних», націлених проти народу наказів «купки самозванців», тобто наказів діючої державної влади.

Згідно висновку експерта № 140/8/80/4 від 07.07.2014 року, у статті «ІНФОРМАЦІЯ_14 міститься розгорнутий заклик до «патриотических и общественных организаций Юго-Востока» терміново змінити тактику, сутність чого складають сукупність закликів щодо необхідності публічної перекваліфікації ними своїх дій у дії, націлені на боротьбу із зовнішньою агресією США та ЄС, «хазяїнами» діючої в Україні влади, за визволення всієї України від їхньої окупації, в тому числі за воєнною допомогою АРК та допомогою у цій справі Російської Федерації. Відповідь на питання - чи є це закликом до військових повстань проти діючої в Україні влади з метою її насильницької зміни та захоплення, - лежить у площині правової оцінки, що не відноситься до компетенції судово-авторознавчої експертизи. Вербальний контекст у даному тексті не дозволяє визначити, які саме організації його автор відносить до «патриотических и общественных организаций Юго-Востока». Йдеться про організації, зміст діяльності яких складає ведення війни з діючою владою, під якою розуміється «хунта», яка захопила владу в Києві, центрі та заході України, неконституційна влада, влада в результаті державного перевороту в Києві, «хунта», залежна від «західних хазяїв - США та ЄС». У даному тексті міститься розгорнутий заклик до «патриотических и общественных организаций Юго-Востока» терміново змінити тактику, сутність чого складають сукупність закликів щодо необхідності публічної перекваліфікації ними своїх дій у дії, націлені на боротьбу із зовнішньою агресією США та ЄС, «хазяїнами» діючої в Україні влади, за визволення всієї України від їхньої окупації, в тому числі за воєнною допомогою АРК та допомогою у цій справі Російської Федерації. Відповідь на питання - чи є це закликом до насильницького повалення конституційного ладу - лежить у площині правової оцінки, що не відноситься до компетенції судово-авторознавчої експертизи. У текстовому відтворенні відеофайлу «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» містяться заклики до співробітників МВС України протистояти діючій владі в Києві шляхом ігнорування прийнятих нею законів, свідомого відсторонення від служби, тобто свідомого уникнення виконання своїх службових обов'язків; у даному тексті міститься заклик до співробітників МВС України протистояти діючій владі у Києві або шляхом припинення бездіяльності, взявши в руки зброю вийти на вулиці, щоб захищати своїх громадян проти діючої влади, «Правого сектору», та Національної гвардії, або свідомого відсторонення від служби, тобто свідомого уникнення виконання своїх службових обов'язків. Відповідь на питання - чи є це закликом до насильницького захоплення державної влади в Україні та закликом до вчинення таких дій - лежить у площині правової оцінки, що не відноситься до компетенції судово-авторознавчої експертизи. У текстовому відтворенні відеофайлу ІНФОРМАЦІЯ_24 є вислови, які містять негативну оцінку діючої в Україні влади, зокрема - уряду, заклики до військовослужбовців - солдат і офіцерів України - не виконувати «злочинні» накази діючої влади, націлені проти народу, категорична вимога до діючої влади (ультиматум) щодо відміни президентських виборів, щодо призначення конкретної дати референдуму «по Юго-Востоку», що супроводжується погрозами, в разі її не невиконання, - «будет поднята народная армія Юго-Востока» та буде оголошений «сбор народного ополчения»; заклик до «законно обраного Президента ОСОБА_10» повернутися в Україну та навести законний порядок. Відповідь на питання - чи є це закликом до насильницького повалення конституційного ладу в Україні та захоплення нині діючої влади, - лежить у площині правової оцінки, що не відноситься до компетенції судово-авторознавчої експертизи.

Відповідно до висновку сематико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 20506/15-32 від 06.06.2016 року, який повторно досліджений судом апеляційної інстанції, фрагменти тексту «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» містять публічні заклики до здійснення певних дій: діяти відповідно до Закону України «Про міліцію» та Конституції України(...)/?В Киеве сейчас нелегитимная власть, там сидит хунта, захватившая власть незаконным путем. Путем формирования бандформирований, экстремистских организаций, путем применения грубой физической силы, огнестрельного оружия, путем расстрела молодых пацанов, которые стояли в противоударных комплектах, я говорю про внутренние войска, путем расстрела «Беркута», который до последнего стоял, даже не имея теплых носков, или теплой зимней обуви. Их расстреливали эти твари, которые захватили власть. Я призываю вас действовать в соответствии с Законом Украины «О милиции» и в соответствии с нашей действительно действующей по сегодняшний момент Конституции, а не с той херней, которую они приняли в Киеве, не с теми псевдозаконными актами, не с теми репрессиями, которые они проводят против вашего народа, которому вы давали присягу(...)»; визначитися і зробити свій вибір: «Пришло время определиться и сделать свой выбор! За кого вы?! А вы должны быть за народ. Имейте честь и достоинство офицера. Честь имею». Як випливає із загального змісту текстового матеріалу, значення лексеми, вжитої у фрагментах, а також із контексту подій, що відбувалися в Україні загалом на період складання досліджуваного тексту, виходячи із ситуації, яка викликала його створення, зважаючи на його стилістичні особливості, вказані вище дії, щодо яких містяться заклики у досліджуваному тексті спрямовані на громадянський спротив діючій центральній владі. Фрагмент тексту «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» містять висловлювання, які за змістом є образливими, принижують національну честь та гідність українського народу і створюють негативний образ центральної української влади та українців, які відстоюють національну ідею, в очах української та світової спільноти, що з урахуванням контексту подій, які відбувалися в Україні загалом на період складання тексту, може сприяти формулюванню почуття неприязні до них, поширенню національної нетерпимості та розпалюванню національної ворожнечі. Висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України до насильницької зміни конституційного ладу, повалення конституційного ладу, до захоплення державної влади, публічні заклики до створення незаконних військових формувань і ведення військових дій проти діючої в Україні влади, або висловлювання, зміст яких полягає у непогодженні з нині існуючою формою територіального устрою України, публічні заклики до насильницької протидії нині діючій в Україні владі, її повалення та захоплення, публічні заклики до повстання проти діючої в Україні влади з метою її насильницької зміни або захоплення, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи у тестовому матеріалі «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» - відсутні. Фрагменти тексту ІНФОРМАЦІЯ_22 містять публічні заклики до здійснення певних дій: відмінити вибори Президента України та призначити конкретну дату проведення референдуму на Південному Сході України; не виконувати злочинних наказів; заклик-вимога; народна мобілізація. Як випливає із загального змісту наведених вище фрагментів, вказані дії повинні призвести до невиконання наказів керівництва військовослужбовцями та працівниками ОВС, створення незаконних військових формувань (народне ополчення), що загалом свідчить про неприйняття політики діючої державної влади в Україні, сприятиме можливості перешкоджання нормальному функціонуванню діяльності силових структур, протистояння між жителями південно-східних регіонів України та центральною владою, проведення активних дій, метою яких є вплив на прийняття певних рішень органами державної влади, зокрема проведення референдуму на території Південного Сходу України (не виключаючи силового варіанту розвитку подій).Формою вираження цих викликів є прямі спонукальні висловлювання, у яких волевиявлення представляється спеціалізованими засобами вираження, для яких функція спонукання є первинною, а також непрямі спонукальні висловлювання, що виражаються експліцитними мовними засобами, до яких належать речення-висловлення з темпоральними (часовими) формами та інфінітивом, що стають спонукальними в певному контексті комунікації і поза ним втрачають семантику спонукальності. Будь-які висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, розпалення національної неприязні і ворожнечі, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи в тесті ІНФОРМАЦІЯ_22 відсутні. Фрагменти тексту «ІНФОРМАЦІЯ_14 містять публічні заклики до здійснення певних дій: змінити тактику заради допомоги з боку Російської Федерації, змінити лозунг, показати світовому співтовариству, що Україна стала жертвою агресії США та ЄС; заявити про звільнення від окупантів всієї території України; палити прапори США та ЄС; звернутися від імені «Фронта Юго-Востока» до Константинова та Аксьонова по військову допомогу; звернутися до ФСБ Російської Федерації з проханням розслідувати факти наявності польського, англійського, американського спецназу на території України; звернутися до Російської Федерації про допомогу у відбитті заради звільнення східних територій України. Зміст наведених вище закликів спрямований на дискредитацію діючої влади, Україну зображено жертвою агресії США та ЄС, наголошується на необхідності звернення по допомогу до влади Російської Федерації з метою звільнення усієї території України, що загалом сприятиме посиленню протистояння між українським народом та центральною владою, проведенню активних військових дій. Фрагменти текстового матеріалу містять висловлювання, які за змістом є образливими, принижують національну честь та гідність українського народу і створюють негативний образ центральної української влади та українців, що відстоюють національну ідею, в очах української та світової спільноти, що загалом може сприяти формуванню почуття неприязні до них, поширенню національної нетерпимості та розпалювання національної ворожнечі. Формою вираження ознак розпалювання національної ворожнечі та приниження національної честі і гідності є використання в тексті значної кількості лексем з вираженою негативною конотацією, якими характеризується українська нація в цілому та центральна українська влада зокрема, їх дії та вчинки. Будь-які висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи в тесті «ІНФОРМАЦІЯ_14 відсутні ( Т.1 а.м.к.п.169-182).

Дійсно, як вірно встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє об'єктивне підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, ОСОБА_7 у соціально-орієнтованому ресурсі «Вконтакте» створено групу з відкритим доступом «ІНФОРМАЦІЯ_7», з ай-пі адресою зареєстрованою на його ж ім'я, де він перепостював інформацію, яка знаходилась на серверах різноманітних відеохостингових компаній світу. Вказані обставини обвинуваченим ОСОБА_7 не заперечуються.

При цьому, як вбачається з протоколу огляду від 21.05.2014 текстових матеріалів, розміщених у соціальній мережі «Вконтакте» на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_7», на яких зображені скріншоти зі сторінки з репостами, спільнота являється відкритою та вступити до неї може кожен бажаючий. Про наведене також і свідчать показання обвинуваченого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_13 та ОСОБА_15

Згідно цього ж протоколу огляду, слідує, що на «стіні» спільноти містяться публікації як особисто адміністратора, тобто ОСОБА_7, так і репости (перенаправлені) з інших спільнот.

Як вбачається з пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення, він, розмістивши та залишивши для загального перегляду у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» на сторінці групи, з вільним доступом під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_15» два відеоматеріали: «ІНФОРМАЦІЯ_12 ІНФОРМАЦІЯ_25 та статтю «ІНФОРМАЦІЯ_13 які містять заклики до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади, умисно розповсюдив такі матеріали. Тобто вчинив умисні дії, кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 109 КК України - розповсюдження матеріалів із закликами до насильницької зміни чи повалення конституційного ладу та до захоплення державної влади.

Разом з цим, стороною обвинувачення не доведено, що саме ОСОБА_7 розмістив на своїй сторінці з вільним доступом відповідні матеріали.

Крім того, як слідує з висновку експерта № 140/8/80/4 від 07.07.2014 року, не відноситься до компетенції судово-авторознавчої експертизи і лежить у площині правової оцінки відповідь на питання, поставлене перед експертом органом досудового розслідування - чи є це закликом до військових повстань проти діючої в Україні влади з метою її насильницької зміни чи захоплення.

Згідно висновку експерта за результатами проведення семантико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 20506/15-32 від 06.06.2016, в матеріалах «ІНФОРМАЦІЯ_12 ІНФОРМАЦІЯ_25 та статтю «ІНФОРМАЦІЯ_14 відсутні вислови, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, розпалення національної неприязні і ворожнечі.

Зокрема, у текстовому матеріалі «Обращение к сотрудникам МВД Украины!» відсутні висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, до насильницької зміни конституційного ладу, повалення конституційного ладу, до захоплення державної влади, публічні заклики до створення незаконних військових формувань і ведення військових дій проти діючої в Україні влади, або висловлювання, зміст яких полягає у непогодженні з нині існуючою формою територіального устрою України, публічні заклики до насильницької протидії нині діючій в Україні влади, її повалення та захоплення, публічні заклики до повстання проти діючої в Україні влади з метою її насильницької зміни або захоплення, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи.

У тексті ІНФОРМАЦІЯ_25 відсутні будь-які висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, розпалення неприязні і ворожнечі, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи.

У тексті «ІНФОРМАЦІЯ_14 відсутні будь-які висловлювання, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території України, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи.

Свідки обвинувачення, допитані судом першої інстанції, зокрема ОСОБА_16, ОСОБА_14 та ОСОБА_15 лише констатували наявність у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» на сторінці групи, з вільним доступом «ІНФОРМАЦІЯ_15», однак будь-якої інформації, що охоплюється диспозицією ч. 2 ст. 109 КК України, не зазначили.

Повторно допитані судом апеляційної інстанції свідки обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 підтвердили наявність у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» на сторінці групи, з вільним доступом «ІНФОРМАЦІЯ_15», де були розміщенні тестові фали, відеоматеріали певні зображення. Разом з цим, дані показання не підтверджують наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 інкримінованих йому органом досудового розслідування дій.

Суд першої та апеляційної інстанції обмежений в збиранні доказів в кримінальному провадженні, з огляду на принцип диспозитивності та змагальності сторін, свободі в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на наведене, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 109 КК України не підтверджена показаннями свідків обвинувачення та матеріалами кримінального провадження, а посилання прокурора в апеляційній скарзі на зворотне, є необґрунтованим.

Крім того, колегія суддів з огляду на те, що судовий розгляд здійснюється в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, вважає доречними доводи суду першої інстанції про узагальнений та спрощений характер пред'явленого ОСОБА_7 обвинувачення, в частині неконкретності викладу складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Твердження апелянта щодо ігнорування судом першої інстанції висновків експертиз в яких зазначено про те, що у розміщених у соціально-орієнтованому ресурсі мережі Інтернет «Вконтакте» на сторінці групи «ІНФОРМАЦІЯ_15» файлах йде мова про відміну виборів Президента України, які були призначені після самоусунення ОСОБА_10 та призначення дати референдуму на Південному сході України, про повернення «законно обраного президента ОСОБА_10.» до України для наведення порядку та інше, спростовуються висновками експерта № 140/8/80/4 від 07.07.2014 року, в якій зазначено, що відповідь на запитання - чи є розміщенні заклики закликом до військових повстань проти діючої в Україні влади з метою її насильницької зміни та захоплення, не відноситься до компетенції судово-авторознавчої експертизи та сематико-текстуальної експертизи писемного мовлення № 20506/15-32 від 06.06.2016 про те, що у текстовому матеріалі відсутні вислови, що містять публічні заклики до умисних дій, вчинених з метою зміни меж України, розпалення національної неприязні і ворожнечі, інформація позитивного або негативного характеру щодо певної фізичної або юридичної особи.

Крім того, не заслуговують на увагу посилання прокурора на показання свідка ОСОБА_11 про те, що вона писала обурений лист адміністратору групи «ІНФОРМАЦІЯ_15» з приводу розміщеного файла з картою України поділеною навпіл та свідка ОСОБА_12 про розміщення в групі файлів політичного змісту в яким містилась інформація про антимайдан, оскільки вказані показання не свідчать про те, що ОСОБА_7 вчинив дії, які охоплюються пред'явленим органом досудового розслідування обвинуваченням.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про зазначення судом першої інстанції різних підстав виправдування ОСОБА_7, оскільки, як слідує з вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 07.12.2017, ОСОБА_7 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - за недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 109 КК України вчинене обвинуваченим.

З огляду на викладене, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.1 ч.1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати -

у х в а л и л а :

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 109 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Ткаченка О.А., - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :