Рішення № 78255608, 14.11.2018, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2018 року м.Київ № 810/2155/18

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сакевич Ж.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України та Київського обласного військового комісаріату про визнання протиправними та скасування наказів, зобов'язання вчинити дії,

за участю сторін:

- позивач: ОСОБА_1,

- представник позивача: ОСОБА_2, ордер серії КВ №433884 від 14.05.2018

- представник Генерального штабу Збройних Сил України: Шамрай Б.М., довіреність від 20.12.2017 № 300/1/С/4330,

- представника Київського обласного військового комісаріату: Власов М.Г., довіреність б/н від 20.08.2018,

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, в якому позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 21.09.2018 (т.2, а.с.165-198), просить суд:

- визнати протиправним Наказ №68 "Про проведення службового розслідування" від 13.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату;

- скасувати Наказ №68 "Про проведення службового розслідування" від 13.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату;

- визнати протиправним Наказ №88 "Про результати службового розслідування" від 28.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату;

- скасувати Наказ №88 "Про результати службового розслідування" від 28.02.2018, виданий Тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату;

- визнати протиправним Наказ №140 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" підполковника ОСОБА_1 від 30.03.2018, виданий Начальником Генерального штабу - Головнокомандуючим Збройних Сил України;

- скасувати Наказ №140 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" підполковника ОСОБА_1 від 30.03.2018, виданий Начальником Генерального штабу - Головнокомандуючим Збройних Сил України;

- визнати протиправним Наказ № 193 (по особовому складу) від 10.04.2018 в частині звільнення з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) підполковника ОСОБА_1;

- скасувати Наказ № 193 (по особовому складу) від 10.04.2018 в частині звільнення з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) підполковника ОСОБА_1;

- визнати протиправним Наказ №114 (по стройовій частині) від 21.05.2018, виданий Військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату;

- скасувати Наказ №114 (по стройовій частині) від 21.05.2018, виданий Військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату;

- зобов'язати Генеральний штаб Збройних Сил України Міністерства оборони України поновити на військовій службі та посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1, особа зареєстрована за адресою: 08202, АДРЕСА_1.

- стягнути на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення відповідно до абзацу третього частини 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення);

- стягнути на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 600000,00 грн.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.06.2018 відкрито провадження в адміністративній справі №810/2155/18, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розпочато підготовку справи до судового розгляду та призначено підготовче судове засідання на 13.07.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 13.07.2018 прийнято до розгляду заяву позивача про збільшення позовних вимог, залучено до участі у справі №810/2155/18 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Київський обласний військовий комісаріат витребувано докази по справі, продовжено строк проведення підготовчого провадження по справі на 30 календарних днів та відкладено підготовче засідання у справі на 30.08.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.08.2018 витребувано докази по справі, викликано свідків та відкладено підготовче засідання у справі на 14.09.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.08.2018 витребувано докази по справі, викликано свідків та відкладено підготовче засідання у справі на 26.09.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26.09.2018 залучено до участі у справі в якості співвідповідача Київський обласний військовий комісаріат, виключивши його із числа третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, витребувано докази по справі та відкладено підготовче засідання у справі на 08.10.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.10.2018 витребувано докази по справі, викликано свідка та відкладено підготовче засідання у справі на 06.11.2018.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.11.2018 витребувано докази по справі та відкладено підготовче засідання у справі на 12.11.2018.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.11.2018 закрито підготовче засідання у справі та розпочато розгляд справи по суті у судовому засіданні 12.11.2018. У судовому засіданні оголошено перерву до 14.11.2018.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив про те, що наказом Начальника Генерального штабу - Головнокомандуючим Збройних Сил України було видано наказ від 30.03.2018 №140 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким на позивача накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службову невідповідність. Позивач зазначив про те, що підставою прийняття спірного наказу є висновки службового розслідування про те, що підколковником ОСОБА_1 було порушено вимоги Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України в частині, що стосується вимог безпеки. В акті службового розслідування зазначено про наявність дорожньо-транспортної пригоди за участю позивача. Так, зокрема, перебуваючи у черговій відпустці підполковник ОСОБА_1 у м.Буча Київської області, керуючи власним транспортним засобом автомобілем BMW X5 державний номер СА3198 ТВ, скоїв дорожньо-транспортну пригоду - наїзд на зелену зону, де зламав дерево та на припарковані на узбіччі дороги два транспортні засоби. У ході оформлення дорожньо-транспортної пригоди підполковник ОСОБА_1 відмовився проходити тест на вживання алкоголю. Представники Національної поліції України та свідки дорожньо-транспортної пригоди за зовнішнім виглядом, станом та різким запахом алкоголю свідчили про те, що підполковник ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп'яніння.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України ОСОБА_5 від 10.04.2018 №193 підполковника ОСОБА_1, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України, звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).

Позивач не погоджується з правомірністю прийняття спірних наказів, оскільки на його думку відповідачем було порушено порядок проведення службового розслідування, а викладені в акті службового розслідування факти не є підставою для звільнення позивача з військової служби.

Так, зокрема, позивач наголосив на тому, що Київським обласним військовим комісаріатом під час проведення службового розслідування не було перевірено обставини, які були встановлені працівниками Національної поліції України, і тим самим, на думку позивача, відповідач порушив його права.

Крім того, позивач зазначив про те, що один із протоколів про адміністративне правопорушення, який був складений щодо позивача після вчинення дорожньо-транспортної події, зокрема, протокол серії БД №356461 від 12.02.2018 складений з порушеннями норм Кодексу України про адміністративне правопорушення. Так, позивач зазначив про те, що у вказаному протоколі не зазначено повні дані щодо свідків, а саме їх адреси, а тому, на думку позивача, вказаний протокол не є доказом вчинення ОСОБА_1 відповідного порушення.

Відповідач-1 ,Генеральний штаб Збройних Сил України у відзиві на позовну заяву зазначив про те, що враховуючи склад дисциплінарного правопорушення та резонанс, який спричинили його наслідки, відповідач прийняв обґрунтоване рішення щодо звільнення позивача з військової служби.

Відповідач-2, Київський обласний військовий комісаріат, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначив про те, що він не наділений повноваженнями на перевірку обставин, які були встановлені працівниками Національної поліції України та не має права втручатися в діяльність Національної поліції України. Відповідач-2 зазначив про те, що акт службового розслідування не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав та обов'язків у позивача, а лише фіксує обставини, які були встановлені під час проведення службового розслідування.

Відповідач-2 зазначив про те, що службове розслідування було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства, а встановлені за результатами службового розслідування факти свідчать про порушення позивачем вимог чинного законодавства, а тому прийняття спірних наказів є правомірним та обґрунтованим.

Присутні у судових засіданнях 13.07.2018, 30.08.2018, 14.09.2018, 26.09.2018, 08.10.2018, 06.11.2018, 12.11.2018 та 14.11.2018 позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили суд їх задовольнити.

Присутні у судових засіданнях 13.07.2018, 30.08.2018, 14.09.2018, 26.09.2018, 08.10.2018, 06.11.2018, 12.11.2018 та 14.11.2018 представник відповідачів проти позову заперечували та просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Заслухавши пояснення позивача, представників сторін, розглянувши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_2 з 21.07.1999 по 19.07.2010 та з 26.04.2011 по 21.05.2018 проходив військову службу в Збройних Силах України, в тому числі з 07.10.2015 на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України, на момент звільнення з військової служби 21.05.2018 року мав військове звання підполковник, що підтверджується послужним списком позивача (т.4, а.с.5-18).

30.01.2018 Військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату було видано наказ (по стройовій частині) №23, відповідно до якого підполковник ОСОБА_1, військовий комісар Бородянського районного військового комісаріату Київської області вибув у щорічну основну відпустку за 2017 рік, терміном 25 діб з 31 січня по 24 лютого 2018 року (т.2, а.с.75).

З матеріалів справи вбачається, що 12.02.2018 інспектором Ірпінського ВПСРПП №2 ВП ГУ НП в Київській області капітаном поліції ОСОБА_6 було складено протокол серії БД №356449 від 12.02.2018, про те, що 12.02.2018 о 15 год. 33 хв. в м.Буча по вул.Бориса Гмирі водій ОСОБА_1, керуючи автомобілем BMW Х-5 д/н НОМЕР_7, не вибрав безпечну швидкість, не врахував стан проїзної частини, внаслідок чого не впорався з керуванням та здійснив наїзд на перешкоду, декоративне дерево, що призвело до пошкодження авто та знищення дерева, чим порушив вимоги п.12.1 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ст.124 Кодексу України про адміністративні правопорушення (т.3, а.с.5).

Також 12.02.2018 поліцейським Ірпінського ВП ГУНП в Київській області старшим сержантом поліції ОСОБА_7 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД №358063, про те, що 12.02.2018 о 15 год. 30 хв. в м.Буча по вул.Бориса Гмирі водій ОСОБА_1, керуючи автомобілем BMW д/н НОМЕР_7, не вибрав безпечний інтервал та швидкість, при виникненні перешкоди не зупинив транспортний засіб та здійснив зіткнення з автомобілем Volkswagen д/н НОМЕР_8 та автомобілем Hyndai д/н НОМЕР_9, що призвело до механічних пошкоджень трьох транспортних засобів, чим порушив вимоги п.12.1, 12.3, 13.1 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ст.124 Кодексу України про адміністративні правопорушення (т.3, а.с.6).

Також 12.02.2018 поліцейським Ірпінського ВП ГУНП в Київській області рядовим поліції ОСОБА_8 було складено протокол про адміністративне правопорушення серії БД №356461 від 12.02.2018, про те, що 12.02.2018 о 15 год. 00 хв. в м.Буча по вул.Бориса Гмирі водій ОСОБА_1 керував автомобілем BMW д/н НОМЕР_7, з ознаками алкогольного сп'яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, від проходження огляду на стан сп'яніння водій відмовився в присутності свідків в установленому законом порядку, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (т.3, а.с.4).

Від надання пояснень та підписів в адмінпротоколах водій ОСОБА_1 відмовився.

З вказаних протоколів про адміністративні правопорушення від 12.02.2018 вбачається, що в якості свідків були допитані ОСОБА_9 та ОСОБА_10, у яких були відібрані письмові пояснення (т.2, а.с.95 та 98).

Також письмові показання були відібрані у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 (т.2, а.с.96-97).

Судом встановлено, що 13.02.2018 Військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату було видано наказ «Про проведення службового розслідування» №68, яким наказано заступнику військового комісара по роботі з особовим складом - начальнику групи по роботі з особовим складом та громадськістю Київського обласного військового комісаріату підполковнику ОСОБА_13 провести службове розслідування з метою уточнення причини та умов, що сприяли правопорушенню, встановлення ступеня вини підполковника ОСОБА_1В та недопущення подібного в подальшому. Наказано за результатами службового розслідування скласти акт службового розслідування та підготувати проект наказу військового комісара Київського обласного військового комісаріату про результати проведення службового розслідування (т.2, а.с.72-74).

За результатами службового розслідування було складено акт службового розслідування, затверджений ТВО військового комісара Київського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_14 27.02.2018.

В дублікаті акті службового розслідування зазначено про те, що з пояснень підполковника ОСОБА_1 стало відомо, що він дійсно перебуваючи у частині щорічної відпустки за 2017 рік, з 31.01.2018 по 24.02.2018, 12.02.2018 рухався на власному транспортному засобі марки BMW НОМЕР_10 в місті Буча по вулиці Б.Гмирі та внаслідок поганих погодних умов (ожеледиця) не розрахував безпечну швидкість руху та не справився з керуванням, уникаючи наїзду на пішоходів, скоїв дорожньо-транспортну пригоду, внаслідок чого зламав декоративне дерево та пошкодив два припарковані автомобілі Volkswagen Crafter НОМЕР_11 та Hyundai Sonata НОМЕР_12. Крім того, стало відомо, що коли його авто було заблоковане свідками пригоди то між ним і громадянами почався словесний конфлікт, який переростав у нецензурну лайку. ОСОБА_1, переживаючи за те, що міг скоїти наїзд на людей та зрозумівши, що пошкодив чужі автомобілі в стані стресового стану дістав з салону автомобіля пляшку коньяку та вжив близько 150 грамів коньяку для заспокоєння, що в своїх поясненнях також підтверджує громадянин ОСОБА_15 В результаті через голодний шлунок та індивідуальні особливості організму алкоголь швидко подіяв і він сп'янів. Та вже коли на місце дорожньо-транспортної пригоди прибули представники Національної поліції України, підполковник ОСОБА_1 зрозумів, що не потрібно було вживати коньяк.

При цьому вину свою визнав повністю та готовий відшкодувати всі завдані збитки громадянам.

Як зазначено в дублікаті акту службового розслідування з пояснень свідків дорожньо-транспортної пригоди та матеріалів, наданих працівниками Національної поліції України, встановлено наступне.

12.02.2018 о 15 год. 00 хв. громадяни ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_15 та ОСОБА_16 стали свідками як автомобіль BMW НОМЕР_10, яким керував підполковник ОСОБА_1 по вул.Б.Гмирі спочатку виїхав на зелену зону та здійснив зіткнення з декоративним деревом, зламавши його, після чого продовжуючи рух здійснив зіткнення з двома припаркованими автомобілями Volkswagen Crafter НОМЕР_11 та Hyundai Sonata НОМЕР_12.

Після даних зіткнень вищезазначеними громадянами було заблоковано автомобіль підполковника ОСОБА_1 та викликано представників Національної поліції України.

В ході оформлення дорожньо-транспортної пригоди підполковник ОСОБА_1 відмовився пройти тест на стан алкогольного сп'яніння, що підтвердили свідки дорожньо-транспортної пригоди. Зовнішній вигляд, стан та різкий запах алкоголю свідчили про те, що підполковник ОСОБА_1 перебував з ознаками алкогольного сп'яніння.

За результатами дорожньо-транспортної пригоди представниками Національної поліції України на підполковника ОСОБА_1 було складено два адміністративні протоколи про адміністративні порушення, а саме: за керування автомобільним транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння та за порушення вибору безпечної швидкості та скоєння ДТП. Матеріали дорожньо-транспортної пригоди за участю підполковника ОСОБА_1 представниками Національної поліції України передані на розгляд до Ірпінського міського суду в Київській області. Автомобіль вилучений та знаходиться на штрафмайданчику Національної поліції України. Вищезазначене правопорушення з виконанням обов'язків військової служби не пов'язано. В дублікаті акту службового розслідування зазначено про те, що своїми діями підполковник ОСОБА_1 порушив вимоги статей 11, 12, 13, 16, 19 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та внаслідок особистої недисциплінованості порушив вимоги ПДР, чим спричинив матеріальну шкоду. Дані обставини підтверджуються поясненнями свідків. Причинами та умовами, що сприяли правопорушенню є особиста недисциплінованість підполковника ОСОБА_1 та порушення вимог абз. 1, 2, 6, 7, 11 статті 11, статті 12, статті 13, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 1, 4, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Заперечень, заяв та клопотань від підполковника ОСОБА_1 не надходило.

За висновком тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Київського ОВК полковника ОСОБА_14, займаній посаді відповідає.

За висновком дублікату акту службового розслідування було запропоновано за порушення вимог статей 11, 12, 13, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України клопотати перед вищестоящим командуванням про накладення на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Запропоновано також провести засідання атестаційної комісії Київського обласного військового комісаріату відносно підполковника ОСОБА_1 та надати протокольне рішення військовому комісару для прийняття рішень (т.3, а.с.74-76).

Наказом військового комісара Київського обласного військового комісару від 26.12.2007 №454 було призначено атестаційну комісію Київського обласного військового комісаріату на 2018 навчальний рік у складі: голова комісії: заступник військового комісара - начальник мобілізаційного відділу полковник ОСОБА_17; заступник голови комісії: заступник військового комісара по роботі з особовим складом - начальник групи по роботі з особовим складом та громадськістю підполковник ОСОБА_13; члени комісії: начальник відділу військового обліку та бронювання - майор ОСОБА_18; начальник відділення персоналу і кадрів - підполковник ОСОБА_19; начальник служби захисту інформації капітан ОСОБА_20; помічник військового комісара з правової роботи старший лейтенант юстиції ОСОБА_21; секретар комісії: офіцер мобілізаційного відділу старший лейтенант ОСОБА_22 (т.2, а.с.143).

Судом встановлено, що 27.02.2018 відбулось засідання атестаційної комісії Київського обласного військового комісаріату, за результатами якого було складено протокол №1 від 27.02.2018 (т.2, а.с.63-65).

У вказаному протоколі засідання атестаційної комісії серед питань, які розглядались в цей день на засіданні атестаційної комісії, зазначено, що заслухавши військового комісара Бородянського РВК Київської області підполковника ОСОБА_1 по питанням перебування в громадських місцях в нетверезому стані (протокол про адміністративне правопорушення серії БД №356461 від 12.02.2018) та порушень вимог абзацу 1, 2, 6, 7, 11 статті 11, статті 12, статті 13, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 1, 4, 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, комісія дійшла висновку про те, що підполковник ОСОБА_1, військовий комісар Бородянського районного військового комісаріату Київської області, займаній посаді не відповідає.

На засіданні атестаційної комісії за порушення вимог абзацу 1, 2, 6, 7, 11 статті 11, статті 12, статті 13, статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзаців 1, 4, 5, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України було прийнято рішення порушити клопотання перед вищим командуванням про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що результати голосування за вказане рішення такі: «за» - 5; «проти» - 0; «утримались» - 1.

Також 27.02.2018 відбулись збори офіцерського складу Київського обласного військового комісаріату, усього особового складу за списком - 40, присутні - 32, відсутні - 8, за результатами проведення яких було складено протокол №1 від 27.02.2018 (т.2, а.с.79-80).

З вказаного протоколу зборів офіцерського складу Київського обласного військового комісаріату вбачається, що за результатами заслуховування військового комісара Бородянського районного військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 Радою офіцерів Київського обласного військового комісаріату було прийнято рішення клопотати перед військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату перед вищестоящим командуванням про переведення військового комісара Бородянського районного військового комісаріату підполковника ОСОБА_1 до іншої військової частини з пониженням на посаді.

28.02.2018 тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_14 було видано наказ «Про результати службового розслідування» №88, яким наказано начальнику відділення персоналу підготувати пакет документів щодо накладення на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (т.2, а.с.127).

На підставі протоколу засідання атестаційної комісії Київського обласного військового комісаріату від 27.02.2018 №1 ТВО військового комісара Київського обласного військового комісаріату полковник ОСОБА_14 звернувся до Командування Сухопутних військ Збройних Сил України із поданням від 28.02.2018 про звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби відповідно до п. «е» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) (т.2, а.с.68-71).

У вказаному поданні зазначено про те, що причиною дорожньо-транспортної пригоди є невиконання військовим комісаром Бородянського районного військового комісаріату Київської області підполковником ОСОБА_1 функціональних обов'язків, положень Статутів Збройних Сил України, законодавства України та особиста недисциплінованість.

З матеріалів справи вбачається, що тимчасово виконуючим обов'язки командувача військ оперативного командування «Північ» полковником ОСОБА_23 було направлено Командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України клопотання від 01.03.2018 №124 про звільнення підполковника ОСОБА_1, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, з військової служби відповідно до п. «е» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) (т.2, а.с.90).

Судом встановлено, що Командувач Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковник ОСОБА_24 звернувся до Начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України генерала армії України ОСОБА_5 із клопотанням від 07.03.2018 №116/9/КУ/3287 про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» на підполковника ОСОБА_1 (т.2, а.с.84).

30.03.2018 Начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом армії України - ОСОБА_5 було видано наказ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №140, яким за порушення вимог абзаців другого, сьомого, восьмого, дванадцятого статей 11 та 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на підполковника ОСОБА_1, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, накладено дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» (т.2, а.с.81-82).

Як вбачається з доповідної записки до проекту наказу Генерального штабу Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», основною метою видання наказу є притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця через дорожньо-транспортну пригоду - наїзд на зелену зону та на припарковані на узбіччі дороги два транспортні засоби (т.2, а.с.83). На підставі вказаного наказу 10.04.2018 року наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 10.04.2018 №193 відповідно до частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 цієї самої статті, підполковника ОСОБА_1, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність).

У вказаному наказі зазначено про те, що підставою звільнення є накладення начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України дисциплінарного стягнення - звільнення за службовою невідповідністю (наказ Генерального штабу Збройних Сил України від 30.03.2018 №140) (т.2, а.с.67).

21.05.2018 військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_25 було видано наказ №114, відповідно до пункту 6 якого підполковника ОСОБА_1, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, звільненого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 10.04.2018 №193 у запас за пунктом «е» (через службову невідповідність) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», з урахуванням вимог частини 8 цієї самої статті вважати таким, що справи і посаду здав. Позивача направлено для зарахування на військовий облік до Оболонського районного у місті Києві військового комісаріату.

Також пунктом 6 наказу військового комісара Київського обласного військового комісаріату від 21.05.2018 №114, з 21 травня 2018 року позивача виключено із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів забезпечення. Позивачу наказано виплатити грошову компенсацію за тридцять днів невикористаної відпустки за 2018 рік (т.2, а.с.130).

Не погоджуючись з правомірністю проведення службового розслідування та звільнення з військової служби, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання протиправними та скасування спірних наказів та зобов'язання вчинити певні дії, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до ст.1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут №548, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) Збройні Сили України - військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності.

Статтею 3 Статуту №548 визначено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком осіб, пов'язаній із захистом України.

Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі ст.11 Статуту №548 необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтями 12, 13 Статуту №548 передбачено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.

Згідно зі ст.16 Статуту №548 кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ч.1 ст.26 Статуту №548 військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі-Закон №2232, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

Частиною 2 ст.1 Закону №2232 передбачено, що військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Відповідно до ч.3 ст.1 Закону №2232 військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною 1 ст.24 Закону №2232 визначено, що початком проходження військової служби вважається: 1) день відправлення у військову частину з обласного збірного пункту - для громадян, призваних на строкову військову службу; 2) день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов'язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; 3) день призначення на посаду курсанта вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які не проходили військову службу, та військовозобов'язаних; 4) день відправлення у військову частину з районного (міського) військового комісаріату - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період, та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно з ч.2 ст.24 Закону №2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Частиною 6 ст.26 Закону №2232 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв'язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; і) у зв'язку з набранням законної сили судовим рішенням, відповідно до якого військовослужбовця притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції"; ї) у зв'язку з неможливістю переведення на іншу посаду у разі безпосереднього підпорядкування близькій особі; й) у зв'язку із встановленням за результатами спеціальної перевірки, яка здійснюється під час доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці України, відомостей, які не відповідають установленим законодавством вимогам для зайняття посади (прийому на військову службу); к) у зв'язку з настанням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу військовослужбовцем - жінкою, яка має дитину (дітей) віком до 18 років; л) у зв'язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою та четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; м) у зв'язку із закінченням особливого періоду та небажанням продовжувати військову службу за новим контрактом військовослужбовцями, які проходили військову службу за контрактом, укладеним на умовах, передбачених абзацом другим частини третьої статті 23 цього Закону.

Відповідно до пп. «е» п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232 з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини, під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці, зокрема, через службову невідповідність осіб рядового, сержантського і старшинського (крім прапорщиків, старших прапорщиків, мічманів, старших мічманів) складу у разі невиконання службових обов'язків.

Військовослужбовці також можуть бути звільнені з військової служби з підстав, передбачених пунктами "в", "г", "е", "є", "и" частини шостої та пунктами "в", "г", "е", "є" частини сьомої цієї статті (абз.20 п.1 ч.8 ст.26 Закону №2232).

Згідно з ч.9 ст.26 Закону №2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону №2232 особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів (військовозобов'язані Служби безпеки України - до Центрального управління або регіональних органів Служби безпеки України) для взяття на військовий облік.

Згідно зі ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Відповідно до ч.1 ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності (ч.2 ст.45 Дисциплінарного статуту).

Командири, які у разі виявлення ознак кримінального правопорушення не повідомили про це орган досудового розслідування, несуть відповідальність згідно із законом (ч.3 ст.45 Дисциплінарного статуту). Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення (ч.4 ст.45 Дисциплінарного статуту). Статтею 68 Дисциплінарного статуту визначено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до ст.83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Згідно зі ст.84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Абзацами 1-3 ст.85 Дисциплінарного статуту передбачено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині). Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць. Статтею 86 Дисциплінарного статуту визначено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ч.2 ст.86 Дисциплінарного статуту). Відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Згідно зі ст.97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

Отже, однією з підстав звільнення військовослужбовця з військової служби є його службова невідповідність.

Як встановлено судом вище, 30.03.2018 начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом армії України - ОСОБА_5 було видано наказ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №140, яким за порушення вимог абзаців другого, сьомого, восьмого, дванадцятого статей 11 та 13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України на підполковника ОСОБА_1, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області, накладено дисциплінарне стягнення - «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю».

На підставі вказаного наказу 10.04.2018 начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом армії ОСОБА_5 було видано наказ №193, яким підполковника ОСОБА_1, військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України звільнено з військової служби у запас за пунктом «е» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність).

Позивач, обґрунтовуючи протиправність прийняття спірних наказів, зазначив про те, що застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби є необґрунтованим та протиправним, оскільки дорожньо-транспортна пригода за участю ОСОБА_1, яка є підставою для висновків про його службову невідповідність, відбулась, коли позивач перебував у відпустці.

Крім того, позивач наголосив на тому, що дорожньо-транспортна пригода за участю позивача відбулась на власному транспортному засобі.

Позивач визнає, що дорожньо-транспортна пригода 12.02.2018 відбулась з його вини. Проте, на думку позивача, вона ніяким чином не пов'язана з його військовою службою та не може бути підставою для його звільнення з військової служби саме через службову невідповідність.

В свою чергу, відповідачі, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, зазначили про те, що вказана дорожньо-транспортна подія за участю позивача свідчить про неналежну дисципліну ОСОБА_1 та про його службову невідповідність, з приводу чого суд зазначає таке.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України, питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, визначені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних відносин).

Пунктом 228 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; прийняття рішення про звільнення осіб рядового складу, сержантського і старшинського складу з військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період (крім прапорщиків і мічманів) за фактом невиконання (неналежного виконання) ними службових обов'язків, що призвело до тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків; неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.

Дослідивши матеріали службового розслідування, протокол засідання атестаційної комісії та спірні накази, судом встановлено, що підставою висновків про службову невідповідність є наявність дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулась 12.02.2018 за участю ОСОБА_1

Так, з акта службового розслідування вбачається, що перебуваючи у черговій відпустці підполковник ОСОБА_1 у м.Буча, Київської області, керуючи власним транспортним засобом BMW X-5 державний номер НОМЕР_7, 12.02.2018 скоїв дорожньо-транспортну пригоду - наїзд на зелену зону, де зламав дерево, та на припарковані на узбіччі дороги два транспортні засоби. У ході оформлення дорожньо-транспортної пригоди підполковник ОСОБА_1 відмовився проходити тест на вживання алкоголю. Представники Національної поліції України та свідки дорожньо-транспортної пригоди за зовнішнім виглядом, станом та різким запахом алкоголю свідчили про те, що ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп'яніння.

Судом встановлено, що поліцейськими Ірпінського ВП ГУ НП в Київській області було складено три протоколи про адміністративне правопорушення та відібрані пояснення у свідків дорожньо-транспортної події.

Так, з пояснень ОСОБА_16, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 вбачається, що позивач під час дорожньо-транспортної події знаходився за кермом транспортного засобу. І при виході з транспортного засобу дістав та випив пляшку коньяку.

В свою чергу, позивач наголосив на тому, що під час вчинення дорожньо-транспортної пригоди він був у тверезому стані, а пляшку коньяку він дійсно випив вже після відповідної події, проте до моменту прибуття працівників поліції.

В ході розгляду справи судом встановлено, що 29.05.2018 Ірпінським міським судом Київської області у справі №367/1133/18 було визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130, ст.124 КУпАП. Закрито провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130, ст.124 КУпАП (у зв'язку з закінченням на момент розгляду справи строку притягнення до адміністративної відповідальності) (т.3, а.с.7).

Вказана постанова Ірпінського міського суду Київської області від 29.05.2018 у справі №367/1133/18 набрала законної сили 09.06.2018, про що зазначено судом в тексті самої постанови.

З метою повного та всебічного з'ясування обставин справи у судовому засіданні 06.11.2018 в якості свідка був допитаний ОСОБА_13, який з грудня 2013 року є заступником військового комісару з морально-психологічного забезпечення-начальником групи морально-психологічного забезпечення та зв'язків з громадськістю Київського обласного військового комісаріату, на військовій службі з липня 1999 року. Свідок ОСОБА_13 був попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

Свідок ОСОБА_13 повідомив про те, що про дорожньо-транспортну пригоду за участю позивача, яка відбулась 12.02.2018, він дізнався 13.02.2018. Саме свідок ОСОБА_13 отримав для виконання наказ військового комісара Київського обласного військового комісаріату про призначення службового розслідування відносно ДТП за участю підполковника ОСОБА_1 Свідок ОСОБА_13 пояснив суду обставини проведення службового розслідування та зазначив, що саме він готував проект наказу №88 "Про результати службового розслідування" від 28.02.2018, з яким потрібно було ознайомити позивача. Свідок ОСОБА_13 зазначив про те, що йому невідомо чи був ознайомлений позивач з вказаним наказом. Свідок ОСОБА_13 зазначив про те, що до проведення службового розслідування щодо підполковника ОСОБА_1 свідок приступив 14.02.2018.

Свідок ОСОБА_13 повідомив суду, що про службове розслідування він повідомив позивача у телефонному режимі. Позивач погодився на зустріч, під час якої відбулась бесіда з ОСОБА_1 Свідок ОСОБА_13 повідомив, що позивач під час бесіди визнав, що він є учасником дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце 12.02.2018 та не заперечував своєї вини. Свідок ОСОБА_13 вказав на те, що він отримав від Ірпінського ВП ГУНП в Київській області схему дорожньо-транспортної пригоди, ксерокопії протоколів про адміністративне правопорушення, які не були засвідчені, та ксерокопії пояснень свідків дорожньо-транспортної пригоди. Свідок ОСОБА_13 повідомив, що за результатами службового розслідування ним було запропоновано звільнити позивача з військової служби через службову невідповідність.

Щодо акту службового розслідування з пропозицією про пониження позивача у посаді, то свідок зазначив про те, що йому невідомо про існування такого акту. Свідок зауважив, що акт службового розслідування він не доводив до відома позивача, оскільки це є обов'язком кадрового відділу. ОСОБА_13 підтвердив, що саме участь позивача у дорожньо-транспортній пригоді є підставою для висновків щодо службової невідповідності ОСОБА_1

У судовому засіданні 06.11.2018 в якості свідка був також допитаний ОСОБА_19, який з 2015 року до 17.08.2018 був заступником начальника відділу комплектування та призову (підготовки до військової служби) Київського обласного військового комісаріату, а з січня 2017 року тимчасово виконував обов'язки начальника відділення персоналу Київського обласного військового комісаріату. Свідок ОСОБА_19 попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань.

Свідок ОСОБА_19 повідомив суду, що він особисто готував проект наказу про клопотання про звільнення з військової служби на підставі акту службового розслідування. Свідок зазначив про те, що він зробив копії акту службового розслідування та наказу №88 від 28.02.2018 і разом з оригіналом акту службового розслідування особисто передав офіцеру Генерального штабу Збройних Сил України на його вимогу.

Свідок повідомив про те, що він не пам'ятає про те, чи був ознайомлений позивач з вказаним наказом та актом службового розслідування. Свідок ОСОБА_19 зазначив про те, що він був присутній під час засідання атестаційної комісії. Свідок повідомив про те, що на засіданні атестаційної комісії надавались особова справа позивача, службова характеристика і матеріали щорічної оцінки. Свідок наголосив на тому, що він утримався від голосування про звільнення ОСОБА_1 через службову невідповідність, оскільки звільнення з військової служби є занадто суворим, на думку свідка, дисциплінарним стягненням.

Верховний Суд у постанові від 21.06.2018 у справі №825/4011/14 вказав на те, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є видом дисциплінарного стягнення, а тому воно має відбуватись із дотриманням відповідних норм Дисциплінарного статуту. У зв'язку з цим, звільненню зі служби за службовою невідповідністю та виданню про це відповідного наказу повинно передувати невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків або скоєння ним конкретного порушення військової дисципліни чи громадського порядку, виявлення такого невиконання (неналежного виконання) або порушення, а також встановлення вини особи у його скоєнні (вчиненні).

Верховний Суд у постанові від 23.05.2018 у справі №802/1275/16-а за позовом особи до Військової частини А2287, за участю третьої особи - Вінницького зонального відділу Військової служби правопорядку, про визнання нечинним та скасування рішення, поновлення на службі, в якій підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби за службовою невідповідністю стало вживання військовослужбовцем алкогольних напоїв в кафе у вихідний день разом з іншим військовослужбовцем, який вступив у словесну суперечку з відвідувачами закладу, що супроводжувалось вживанням нецензурної лексики та намагання позивача залагодити ситуацію і заспокоїти сторін, через що конфлікт було вичерпано, прийшов до таких висновків. Так, у постанові Верховного Суду від 23.05.2018 у справі №802/1275/16-а зазначено, що Вінницький апеляційний адміністративний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про часткове задоволення позовних вимог, з чим погодився Верховний Суд у цій справі, виходив з того, що відповідачем не надано жодного доказу того, що позивач під час вживання спиртних напоїв перебував при виконанні службових обов'язків та тим більше факту невиконання ним службових обов'язків. При цьому, як службовим розслідуванням, так і судом першої інстанції зроблено висновки про невиконання позивачем своїх обов'язків лише із посиланням на статті Статуту внутрішньої служби України, які носять загальний характер. Верховним Судом зауважено, що під час прийняття рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності керівництво військової частини зобов'язано оцінити ситуацію за такими критеріями, як наявність вини, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, а саме розмір завданих державі та іншим особам збитків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби в сукупності із повним доведенням вини військовослужбовця. Верховним Судом прийнято до уваги, що позивач знаходився на території кафе, що є закладом, в якому дозволений продаж та вживання спиртних напоїв відповідним органом місцевого самоврядування, тобто позивач вживав алкогольні напої в місці для цього не забороненому, а також спробу позивача залагодити ситуацію та заспокоїти учасників конфлікту, тобто вчинення дій, спрямованих на врегулювання конфлікту, який виник та запобіганню порушень закону. За таких обставин, Верховний Суд погодився з висновками суду апеляційної інстанції про відсутність доказів того, що позивач під час вживання спиртних напоїв перебував при виконанні службових обов'язків, а відтак обрання найсуворішого виду дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби є невмотивованим.

Верховний Суд у постанові від 19.07.2018 у справі №814/4027/15, розглядаючи справу за позовом до Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправними дій, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, висловив позицію про те, що доводи позивача про те, що дорожньо-транспортна пригода за його участю відбулась у вільний від роботи час на приватному автомобілі, не можуть вважатися підставою для звільнення його від дисциплінарної відповідальності, оскільки норми Дисциплінарного статуту поширюються на військовослужбовців не лише безпосередньо під час виконання ними службових функцій, а і у приватному житті. Посилання касатора на те, що до адміністративної відповідальності він не притягувався та кримінальне провадження за фактом ДТП по відношенню до нього закрито, суд не вважає підставою для задоволення позову, оскільки дані обставини не мають визначального значення при вирішенні питання притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Аналізуючи норми Дисциплінарного статуту, Верховний Суд дійшов висновку, що питання обрання виду стягнення належить до виключних повноважень командира, що здійснює розгляд дисциплінарної справи та приймає рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Таке рішення приймається з урахуванням ряду чинників, визначених пунктом 86 Дисциплінарного статуту. З огляду на характер та обставини вчиненого позивачем правопорушення у розглядуваній Верховним Судом справі, враховуючи його наслідки, беручи до уваги службові характеристики позивача, відповідачем прийнято правомірне рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та накладення стягнення у вигляді звільнення зі служби.

Відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що чинне законодавство не дає визначення поняття «службова невідповідність військовослужбовців», що своєю чергою свідчить про відсутність чіткого нормативного регулювання у питанні про те, чи повинно порушення військовослужбовцем громадського порядку бути пов'язаним з фактом виконання службових обов'язків, та мати місце під час несення військової служби у службовий або позаслужбовий час.

Наведені висновки Верховного Суду у постанові від 23.05.2018 у справі №802/1275/16-а та у постанові від 19.07.2018 у справі №814/4027/15 свідчать про різні підходи у судовій практиці зі спірного питання.

Відповідно до частини 4 статті 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики.

Своєю чергою неоднозначність судової практики з питання про те, чи повинно порушення військовослужбовцем громадського порядку, що є самостійною підставою для накладення дисциплінарного стягнення, бути пов'язаним з виконанням службового обов'язку або виконанням обов'язків військової служби, - ставить позивача у невизначене становище та не забезпечує гарантій адміністративного судочинства та дотримання принципу верховенства права.

Згідно з ч.3 ст.24 Закону №2232 військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою; 5) під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охороні державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Частина 1 ст.45 Дисциплінарного статуту визначає, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Аналіз вищезазначених норм, на думку суду, свідчить про те, що порушення військовослужбовцем громадського порядку, як підстава для дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність, має бути насамперед пов'язано зі статусом особи як військовослужбовця, на якого державою покладено виконання обов'язків військової служби, а якщо порушення громадського порядку мало місце у неробочий час та не було пов'язано із виконанням обов'язків військової служби така особа повинна нести адміністративну та/або кримінальну відповідальність за скоєне правопорушення.

Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ.

У світлі практики ЄСПЛ, говорячи про «закон» - поняття, на яке Конвенція всюди посилається у своєму тексті при використанні цього терміна, цей суд говорить про те, що вказане поняття, яке включає законодавство та судову практику, передбачає вимоги щодо якості, особливо такі, як доступність і передбачуваність (див. справи «Kokkinakis проти Греції», рішення від 25 травня 1993 року, §§ 40-41; «Cantoni проти Франції», рішення від 15 листопада 1996 року, § 29; «Coeme та інші проти Бельгії», § 145, та «E.K. проти Туреччини», рішення від 7 лютого 2002 року, § 51).

Принцип верховенства права у рішеннях ЄСПЛ щодо України стосується вимог, зокрема, щодо «якості» закону. Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог «якості» такого закону, яким передбачається втручання у права особи та її основоположні свободи.

Так, у рішенні від 10 грудня 2009 року у справі «ОСОБА_4 та ОСОБА_23 проти України» (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено: вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення від 29 квітня 2003 року у справі «Полторацький проти України» [(Poltoratskiy v. Ukraine), заява № 38812/97, п. 155].

Справді, ЄСПЛ констатує, що логічним наслідком принципу, що закони повинні мати загальне застосування, є те, що формулювання законодавчих актів не завжди є чітким. Одним із стандартних методів регулювання нормами права є використання загальних категорій на відміну від вичерпних списків. Відповідно, багато законодавчих актів неминуче виписані з використанням таких термінів, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їх тлумачення та застосування є питанням практики (див. вказані вище справи «Kokkinakis», § 40, та «Cantoni», § 31).

Як би чітко не була сформульована норма права, в будь-якій системі права існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба в з'ясуванні сумнівних моментів і адаптації до мінливих обставин (див. справу «Kafkaris проти Кіпру», § 141).

У справі, що є предметом розгляду, норми Дисциплінарного статуту, який є спеціальним у нормативно-правовому регулюванні правовідносин щодо порушення військовослужбовцем громадського порядку, як підстави для дисциплінарної відповідальності, сформульовані без достатньої чіткості, є неоднозначними, їх тлумачення викликає сумнів у правозастосувача.

Судом встановлено, що станом на 12.02.2018 (дата дорожньо-транспортної пригоди за участю позивача) ОСОБА_26 дійсно перебував у щорічній відпустці. Крім того, суд звертає увагу на те, що під час дорожньо-транспортної пригоди позивач перебував за кермом власного транспортного засобу і не виконував службових завдань.

Отже, враховуючи матеріали справи та пояснення позивача, суд дійшов висновку про те, що дорожньо-транспортна пригода за участю позивача сталась у той момент, коли позивач не виконував службових завдань, отже пригода мала місце не під час виконання позивачем обов'язків військової служби, що в свою чергу, свідчить про відсутність в його діях ознак службової невідповідності.

У зв'язку з цим, суд вважає, що атестаційною комісією не було належним чином досліджено обставини, які пов'язані з дорожньо-транспортною пригодою. Так, зокрема, атестаційною комісією було враховано лише той факт, що позивачем були вчинені адміністративні правопорушення. Проте, поза межами дослідження комісії залишились обставини того, що відповідні адміністративні правопорушення були вчинені позивачем не під час виконання ним службових обов'язків, що в свою чергу, призвело до помилкових висновків щодо службової невідповідності позивача. У позовній заяві позивач наголосив на тому, що відповідачами було порушено порядок проведення службового розслідування, оскільки позивача не було ознайомлено з наказом про призначення службового розслідування та актом службового розслідування.

Крім того, позивач наголосив на тому, що висновки службового розслідування прийняті з урахуванням неналежного доказу, зокрема, з урахуванням протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №356461 від 12.02.2018, який складений з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, у вказаному протоколі відсутня інформація щодо адреси місця проживання свідка ОСОБА_16, з приводу чого суд зазначає таке.

Механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або допустили правопорушення, під час проходження ними зборів, визначений Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, який затверджений Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі-Порядок №608, який набрав чинності 06.02.2018).

Пунктом 2 розділу І Порядку №608 визначено, що терміни, що вживаються у цьому Порядку, мають такі значення: службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування призначається у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров'ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов'язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов'язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції", а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені; якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб. За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Згідно з п.1 розділу ІІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування) (п.3 розділу ІІІ Порядку №608). Відповідно до п.5 розділу ІІІ Порядку №608 службове розслідування може бути проведено особисто командиром (начальником) чи доручено іншому військовослужбовцю. У разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) службове розслідування може бути доручено військовослужбовцю, який проходить військову службу на посаді сержантського (старшинського) складу.

Пунктом 9 розділу ІІІ Порядку №608 визначено, що посадові (службові) особи Збройних Сил зобов'язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, відповідні документи чи матеріали за попередньою згодою керівника відповідно до своїх службових обов'язків.

Згідно з п.2 розділу ІV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, мають право, зокрема: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування);отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); з дозволу командира (начальника) військовослужбовця, який скоїв правопорушення, отримувати необхідні документи, які стосуються службового розслідування; за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді; ознайомлюватися з необхідними документами, у разі потреби - знімати з них копії та долучати до матеріалів службового розслідування; отримувати інформацію, пов'язану із службовим розслідуванням, від юридичних і фізичних осіб з дотриманням вимог законодавства на підставі запиту посадової (службової) особи, яка призначила службове розслідування, чи інших уповноважених осіб відповідно до вимог законодавства України.

За умовами п.3 розділу ІV Порядку №608 військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Згідно з п.1-4 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Відповідно до п.5 розділу V Порядку №608 акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування (п.6 розділу V Порядку №608). У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення. Отже, вищенаведені норми не встановлюють обов'язку командира, яким було прийнято наказ про проведення службового розслідування, здійснити ознайомлення з відповідним наказом військовослужбовця, щодо якого проводиться службове розслідування.

Разом з тим, така особа має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Суд звертає увагу про те, що під час звернення позивача до суду ним було додано до позовної заяви копію акту службового розслідування від 27.02.2018, складеного заступником військового комісара по роботі з особовим складом та громадськістю Київського обласного військового комісаріату ОСОБА_13 та затвердженого ТВО військового комісара Київського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_14, у резолютивній частині якого було запропоновано за порушення вимог статей 11, 12, 13, 16, 19 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України клопотати перед вищестоящим командуванням про накладення на військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області підполковника ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді «пониження у посаді» (1, а.с.27-29).

Під час судового розгляду справи позивач стверджував про те, що наданий йому на ознайомлення акт службового розслідування мав саме такі висновки - про дисциплінарне стягнення у вигляді «пониження у посаді», в той час як вже під час судового розгляду справи суду надано інший акт службового розслідування із висновками про дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби.

З метою з'ясування вказаних обставин судом було витребувано оригінали матеріалів службового розслідування.

Проте оригінал акту службового розслідування від 27.02.2018 не був наданий суду.

Пояснюючи неможливість надання суду оригіналу акту службового розслідування від 27.02.2018, Київський обласний військовий комісаріат стверджував про те, що оригінал акту службового розслідування від 27.02.2018 був переданий Генеральному штабу Збройних Сил України, що й було підтверджено допитом свідка ОСОБА_19, який особисто передав оригінал акту службового розслідування від 27.02.2018 на вимогу посадової особи Генерального штабу Збройних Сил України.

У зв'язку з чим суду під час розгляду справи Київським обласним військовим комісаріатом надано саме дублікат акту службового розслідування від 27.02.2018, дійсність і відповідність якого оригіналу підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_13

Дані твердження Київського обласного військового комісаріату не були спростовані належними та допустимими доказами.

При цьому у суду немає підстав не довіряти твердженню позивача про те, що йому для ознайомлення надано акт службового розслідування від 27.02.2018 із висновком про необхідність застосування дисциплінарного стягнення у вигляді «пониження у посаді», адже доказів ознайомлення позивача з актом службового розслідування, який був покладений в основу наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби так і не було надано суду, а отже дане твердження не спростовано відповідачами.

Отже, матеріали справи свідчать про те, що позивача було ознайомлено з іншим актом службового розслідування, ніж той, який був складений за результатами проведення службового розслідування щодо ОСОБА_1, що на думку суду, є порушенням вимог Дисциплінарного статуту та Порядку №608.

Щодо посилань на неналежність протоколу про адміністративне правопорушення серії БД №356461 від 12.02.2018, з огляду на те, що протокол складений з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, у вказаному протоколі відсутня інформація щодо адреси місця проживання свідка ОСОБА_16, суд зазначає таке.

Відповідно до ст.256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення серії БД №356461 від 12.02.2018, судом встановлено, що у вказаному протоколі відсутня інформація щодо адреси свідків ОСОБА_16В та ОСОБА_10 Проте, на думку суду, вказаний недолік оформлення протоколу не ставить під сумнів достовірність інформації у вказаному протоколі та не є свідченням неналежності доказу. При цьому питання про неналежність даного протоколу як доказу повинно було бути предметом розгляду самого протоколу Ірпінським міським судом Київської області, проте як вбачається з наданої суду копії постанови Ірпінського міського суду Київської області від 29.05.2018 у справі №367/1133/18, дане питання не піднімалось учасниками процесу як спірне.

Таким чином, враховуючи те, що вчинення позивачем адміністративних правопорушень внаслідок участі у дорожньо-транспортній пригоді, яка мала місце під час щорічної відпустки позивача, тобто не під час виконання обов'язків військової служби військовослужбовцем, свідчить про відсутність в діях позивача ознак службової невідповідності, а також враховуючи порушення відповідачами порядку проведення службового розслідування, зокрема, здійснення неналежного ознайомлення позивача із актом службового розслідування, суд дійшов висновку про безпідставність та необґрунтованість звільнення підполковника ОСОБА_1 з військової служби.

У зв'язку з цим, суд вважає за необхідне задовольнити вимогу позивача про визнання протиправним та скасування наказу Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 30.03.2018 №140.

При цьому, оскільки видання вищевказаного наказу зумовило прийняття начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України генералом армії України ОСОБА_5 наказу від 10.04.2018 №193 та прийняття військовим комісаром Київського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_25 пункту 6 наказу від 21.05.2018 №114 (по стройовій частині) про виключення позивача зі списків військової частини, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 10.04.2018 №193 та пункт 6 наказу Київського обласного військового комісаріату від 21.05.2018 №114, оскільки дані вимоги є похідними від вимог про визнання протиправним та скасування наказу від 30.03.2018 №140.

При цьому додатковою та самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 30.03.2018 №140 є порушення строків притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Так, як вже зазначено судом, відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. У спірних правовідносинах відносно позивача було проведено службове розслідування, результати якого оформлено актом службового розслідування від 27.02.2018. При цьому датою закінчення службового розслідування слід вважати дату затвердження акту службового розслідування тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату полковником ОСОБА_14 27.02.2018.

Отже, дисциплінарне стягнення мало бути накладене на позивача протягом місяця від дня закінчення службового розслідування, тобто не пізніше 28.03.2018, в той час як наказ Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» №140 датований 30.03.2018, що свідчить про порушення строків притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Щодо вимоги позивача про поновлення на попередній посаді, суд зазначає наступне.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до п. 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 №1153/2008, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України дає підстави суду для висновку, що за змістом пункту 232 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовець підлягає поновленню на посаді, яку він обіймав до звільнення чи на рівнозначній посаді, у разі незаконного звільнення з військової служби, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

У постанові Верховного Суду України від 21.05.2014 у справі №6-33цс14 зазначається, що у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 39088425).

Про необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі "ОСОБА_27 проти України" (Заява № 21722/11).

У цьому рішенні звертається увага на те, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд звертає увагу, що визнання протиправним та скасування акта індивідуальної дії (розпорядження про звільнення) має наслідком його недійсність з моменту прийняття. Тобто такий акт індивідуальної дії від моменту прийняття не породжує жодних правових наслідків, крім тих, що пов'язані з його скасуванням.

Таким чином, встановлення судом факту незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби і, як наслідок, поновлення його на військовій службі на посаді, з якої його було незаконно звільнено, є нерозривними складовими одного процесу із захисту порушеного права, що співпадають у часі.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що поновлення на військовій службі незаконно звільненого військовослужбовця повинно відбуватись з дня, наступного за днем звільнення.

Враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем служби, позивач підлягає поновленню на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області.

Щодо вимоги позивача про стягнення на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення відповідно до абзацу третього частини 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ, суд зазначає таке.

Відповідно до статті 116 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

Відповідно до абз.2-3 ч.2 ст.8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XII (далі-Закон №2011) у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до ч.2 ст.9 Закону №2011 до складу до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Згідно ч.3 ст.9 Закону №2011-XII грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

Частиною 4 ст.9 Закону №2011-XII передбачено, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017 №704, яка набрала чинності 01.03.2018, установлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

07.06.2018 наказом Міністерства оборони України №260 було затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок №260), з набранням чинності яким було визнано таким, що втратив чинність, наказ Міністерства оборони України від 11 червня 2008 року №260 "Про затвердження Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам".

Відповідно до п.3 наказу Міністерства оборони України "Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам" від 07.06.2018 №260 цей наказ набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб".

Так, вказаний наказ був офіційно опублікований 20.07.2018 в Офіційному віснику України №55, 2018 р., а постанова Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" набрала чинності 01.03.2018, як зазначено у самій постанові.

Отже, станом на дату ухвалення рішення у даній справі діє Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затверджений наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260.

Згідно з п.2 Порядку №260 грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення. До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років. До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; премія. До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать:винагороди; допомоги.

Пунктом 4 Порядку №260 грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу, в тому числі слухачів (ад'юнктів, докторантів), рядового, сержантського та старшинського складу (крім військово-службовців строкової служби), включає: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавку за вислугу років; підвищення посадового окладу під час проходження військової служби на території населених пунктів, яким надано статус гірських, та на острові Зміїний; надбавки за особливості проходження служби, за службу в Силах спеціальних операцій Збройних Сил, кваліфікацію, кваліфікаційну категорію, виконання функцій державного експерта з питань таємниць, роботу в умовах режимних обмежень, безперервний стаж на шифрувальній роботі, почесні та спортивні звання; доплати за науковий ступінь та за вчене звання; премію;морську винагороду, винагороди за стрибки з парашутом, за розшук, піднімання, розмінування та знешкодження вибухових предметів, тралення і знешкодження мін, за водолазні роботи та за бойове чергування;одноразові грошові допомоги після укладення першого контракту, для оздоровлення, для вирішення соціально-побутових питань, у разі звільнення з військової служби;інші виплати, які здійснюються відповідно до чинного законодавства України.

Абзацом 3 п.8 Порядку №260 визначено, що грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир).

Суд наголошує на тому, що позивач, заявляючи у позовній заяві вимогу про стягнення на його користь грошового забезпечення, не зазначив розміру суми, яка має бути стягнута, а також не вказав період, за який має бути стягнута вказана сума, що своєю чергою, унеможливлює задоволення такої вимоги.

Згідно з ч.2 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до п.10 ч.2 ст.245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

За таких обставин, враховуючи викладене, з метою забезпечення ефективного захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд вважає за необхідне зобов'язати Київський обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити позивачу всі види грошового забезпечення згідно Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерством оборони України від 07.08.2018 №260.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу №68 "Про проведення службового розслідування" від 13.02.2018, виданого Тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату, суд зазначає таке.

У позовній заяві позивач, обґрунтовуючи протиправність прийняття вказаного наказу та необхідність його скасування, зазначив про те, що службове розслідування було призначено за відсутності підстав для проведення службового розслідування, які передбачені Порядком 608.

Разом з тим, суд звертає увагу позивача на те, що Порядок №608 не містить вичерпного переліку підстав для проведення службового розслідування щодо військовослужбовця.

Так, зокрема, абзацом 2 пункту 1 розділу ІІ Порядку №608 встановлено, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Зі змісту спірного наказу, вбачається, що метою проведення службового розслідування є уточнення причини та умов, що сприяли правопорушенню, встановлення ступеня вини підполковника ОСОБА_1В та не допущення подібного в подальшому, що на думку суду, відповідає вимогам Порядку №608.

За таких обставин, суд не вбачає підстав для задоволення вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу №68 "Про проведення службового розслідування" від 13.02.2018, виданого Тимчасово виконуючим обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу №88 "Про результати службового розслідування" від 28.02.2018 Тимчасово виконуючого обов'язки військового комісара Київського обласного військового комісаріату, суд зазначає таке.

Відповідно до п.2 розділу VI Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування. Дослідивши зміст наказу Київського обласного військового комісаріату від 28.02.2018 №88 "Про результати службового розслідування", суд дійшов висновку про те, що спірний наказ містить лише вказівку про необхідність підготовки пакету документів щодо накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, яка сама по собі не порушує прав та інтересів позивача. У зв'язку з цим, суд не вбачає підстав для скасування спірного наказу, а тому позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Також у позовній заяві позивач просить суд стягнути на його користь моральну шкоду у розмірі 600000,00 грн., з приводу чого суд зазначає таке.

Згідно із ст.56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Відповідно до ч.1 та п.9 ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Відповідно до ч.2 ст.23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи; моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ст.237-1 Кодексу законів про працю України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

За змістом указаного положення закону підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст.237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" (зі відповідними змінами) роз'яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв'язку з ушкодженням здоров'я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв'язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв'язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

В пункті 9 цієї постанови Пленуму ВСУ зазначено, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Пунктом 13 цієї ж постанови Пленуму ВСУ визначено, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України (набрав чинності з 13 січня 2000 року) за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров'я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов'язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди, як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв'язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

У позовній заяві позивачем не надано обґрунтувань щодо того, яким саме чином його звільнення та застосування дисциплінарного стягнення на підставі спірних наказів зумовило завдання йому моральної шкоди.

При цьому, під час розгляду справи, позивачем не було надано суду належних та допустимих доказів, які підтверджують характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), характер немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо).

Крім того, позивачем не надано достатніх обґрунтувань щодо визначення розміру суми відшкодування моральної шкоди та не наведено відповідних доказів на його підтвердження, що на думку суду, свідчить про безпідставність заявленої позивачем вимоги щодо стягнення моральної шкоди.

Згідно з ч.1 ст.371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду, зокрема, про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи зазначене суд вважає за необхідне рішення суду в частині поновлення підполковника запасу ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України допустити до негайного виконання.

Отже, позов підлягає частковому задоволенню.

У судовому засіданні 14.11.2018 були проголошені вступна та резолютивна частини рішення. Повний текст рішення складений та підписаний 26.11.2018.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в :

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" від 30.03.2018 №140.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 10.04.2018 №193 в частині звільнення з військової служби у запас військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України ОСОБА_1.

4. Визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу Київського обласного військового комісаріату від 21.05.2018 №114 (по стройовій частині) в частині виключення підполковника ОСОБА_1 із списків особового складу військового комісаріату та всіх видів грошового забезпечення.

5. Поновити підполковника запасу ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.

6. Зобов'язати Київський обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити підполковнику запасу ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260.

7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення підполковника запасу ОСОБА_1 на військовій службі на посаді військового комісара Бородянського районного військового комісаріату Київської області оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.

8. У задоволенні позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказів Київського обласного військового комісаріату від 13.02.2018 №68 "Про проведення службового розслідування", від 28.02.2018 №88 "Про результати службового розслідування" та стягнення на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 600000,00 грн. (шістсот тисяч грн. 00 коп.) - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Повний текст судового рішення складено 26.11.2018.

Суддя Кушнова А.О.