Постанова № 7824071, 21.01.2010, Новомиргородський районний суд Кіровоградської області

Справа № 4-2/2010 р.

П О С Т А Н О В А

про скасування постанови про порушення кримінальної

справи і повернення матеріалів для проведення

досудового слідства

21 січня 2010 року м. Новомиргород

Суддя Новомиргородського районного суду Кіровоградської області ЩЕНЮЧЕНКО С.В., при секретареві ХИМЕНКО І.І., за участю помічника прокурора Новомиргородського району КОВАЛЕНКА О.І., слідчого прокуратури Новомиргородського району ОСОБА_1, обвинуваченої ОСОБА_2, її захисника – адвоката ОСОБА_3, під час розгляду скарги обвинуваченої ОСОБА_2 (далі – заявник, скаржник, обвинувачена, ОСОБА_2В.) на постанову слідчого прокуратури Новомиргородського району Кіровоградської області ОСОБА_1 (далі – слідчий) від 28.12.2009 р. про порушення кримінальної справи,

в с т а н о в и в :

12.01.2010 р. у Новомиргородський районний суд порядком ст. 236-7 КПК України надійшла скарга обвинуваченої ОСОБА_2 на постанову слідчого прокуратури Новомиргородського району ОСОБА_1 від 28.12.2009 р. про порушення кримінальної справи відносно начальника відділу культури і туризму Новомиргородської районної державної адміністрації ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

Заявник вважає, що постанова є незаконною і підлягає скасуванню, бо слідчий не перевірив наявність підстав для порушення кримінальної справи.

Окрім цього, вказаний слідчий не провів відповідну перевірку щодо заподіяння тяжких наслідків внаслідок діянь обвинуваченої.

Посилаючись на ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України, просить суд скасувати постанову слідчого про порушення кримінальної справи стосовно скаржника та винести постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.

Під час розгляду скарги:

заявник ОСОБА_2 та її захисник ОСОБА_3 власні вимоги підтримали, посилаючись на обставини, викладені у скарзі;

слідчий прокуратури Новомиргородського району ОСОБА_1 підтвердив обґрунтованість власного рішення;

прокурор КОВАЛЕНКО О.І. проти вимог заявника заперечував, оскільки на його думку рішення органу досудового слідства є законним і обґрунтованим.

Суд вважає, що вказана скарга підлягає задоволенню частково, а згадана постанова – скасуванню із таких міркувань.

Як витікає із наданих слідчими органами матеріалів кримінальної справи № 66-356, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, 28.12.2009 р. слідчий прокуратури Новомиргородського району Кіровоградської області ОСОБА_1 виніс постанову про порушення кримінальної справи відносно начальника відділу культури і туризму Новомиргородської районної державної адміністрації ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, і тоді ж прийняв її до свого провадження (а. с. 276-277).

При цьому зазначив, що 23 вересня 2009 р. прокурором Новомиргородського району була порушена кримінальна справа № 66-356 за фактом зловживання службовим становищем та за фактом службового підроблення службовими особами відділу культури і туризму Новомиргородської районної державної адміністрації, що заподіяли тяжкі наслідки, за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України.

В ході досудового слідства встановлено, що ревізією видатків на капітальне будівництво, реконструкцію та ремонт, проведеною вибірковим способом, було перевірено виконання ремонтних робіт ПП “ОСОБА_4Г.” Новомиргородського будинку культури по вул. Сінельнікова, 50, в результаті чого було встановлено завищення вартості та обсягів виконаних робіт, чим завдано матеріальної шкоди на суму 52.308 грн.

Ревізією визначення вартості та обсягів виконаних ремонтних робіт встановлено, що між замовником – відділом культури і туризму Новомиргородської РДА в особі начальника ОСОБА_2 – та підрядником приватним підприємцем ОСОБА_4 було укладено договір підряду від 01.08.2008 р. № 55 на виконання робіт по капітальному ремонту Новомиргородського будинку культури по вул. Сінельнікова, 50, з обумовленою вартістю робіт, визначеною за твердою договірною ціною в сумі 211.614 грн. та перерахуванням авансу в сумі 30 % вартості робіт за договірною ціною.

В ході досудового слідства встановлено, що договір підряду від 01.08.2008 р. № 55 укладено з підрядником – приватним підприємцем ОСОБА_4 (ідентифікаційний код НОМЕР_1), однак на печатці, якою скріплено вищезазначений договір, значиться приватне підприємство “ВРГ і К” (ідентифікаційний код 32502909). На розрахунку договірної ціни, дефектному акті, локальному кошторисі та інших документах також стоїть печатка ПП “ВРГ і К”.

Ревізією актів приймання робіт за серпень, жовтень 2008 р. в частині правильності застосування розцінок встановлено, що підрядником при визначенні вартості робіт було застосовано коефіцієнт К=1,2 до норм витрат робітників, зайнятих на ремонтно-будівельних роботах, машиністів, часу експлуатації будівельних машин та механізмів для урахування впливу умов виконання робіт, який враховує виконання робіт на покрівлях та фасадах будівель, що експлуатуються.

Новомиргородський будинок культури по вул. Сінельнікова, 50, починаючи з 2003 р. і на момент проведення ревізії, не експлуатується. Тому підвищувальний коефіцієнт К=1,2, передбачений пунктом 2 Додатка 2 до Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи (ДБН Д.1.1-4-2000), не застосовується.

Крім того, акти приймання робіт за серпень, жовтень 2008 р., в яких було допущено порушення на загальну суму 52.308 грн., підписано з боку замовника начальником відділу культури та туризму Новомиргородської РДА ОСОБА_2, з боку підрядника ПП “ОСОБА_4Г.”, біля підпису якого стоїть печатка ПП “ВРГ і К”, а не печатка ПП “ОСОБА_4Г.”, про що повинна була знати ОСОБА_2

Внаслідок оплати завищеної вартості та обсягів відповідних робіт відділу культури і туризму Новомиргородської РДА завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 52.308 грн.

Таким чином, вищевказане стало можливим тільки з вини начальника відділу культури і туризму Новомиргородської РДА ОСОБА_2, якою підписані акти виконаних робіт форми КБ-2в.

З огляду на викладене, за висновком слідчого, в діях начальника відділу культури і туризму Новомиргородської РДА ОСОБА_2 містяться ознаки злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем у власних інтересах та інтересах третіх осіб, що спричинило тяжкі наслідки, та ч. 2 ст. 366 КК України як службове підроблення, що спричинило тяжкі наслідки.

За правилами КПК України:

п. 5 ч. 1 ст. 94 – приводом для порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину;

ч. 2 ст. 94 – справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину;

ч. 4 ст. 97 – коли необхідно перевірити заяву або повідомлення про злочин до порушення справи, така перевірка здійснюється прокурором, слідчим або органом дізнання в строк не більше десяти днів шляхом відібрання пояснень від окремих громадян чи посадових осіб або витребування необхідних документів;

ч. 1 ст. 98 – при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування;

ч. 2 ст. 98 – якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи;

ч. 1 ст. 99 – при відсутності підстав для порушення кримінальної справи прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя своєю постановою відмовляють у порушенні кримінальної справи, про що повідомляють заінтересованих осіб і підприємства, установи, організації;

ч. 15 ст. 236-8 – розглядаючи скаргу на постанову про порушення справи, суд повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Як витікає із наданих слідчими органами матеріалів, фактично прокурор Новомиргородського району ЩЕБЕТУН В.В. порушив кримінальну справу № 66-356 не 23 вересня 2009 р., а 23 серпня 2009 р. і тоді ж доручив її розслідування слідчому прокуратури Новомиргородського району ОСОБА_1 (а. с. 1-2)

Окрім цього, всупереч вимогам ч. 1 ст. 98 КПК України у тексті оскаржуваної постанови не вказані підстави до порушення справи, тобто достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину (а. с. 276-277).

Хоча досудове слідство у вище згаданій кримінальній справі тривало із 23.08.2009 р. по 28.12.2009 р., тобто значно більше передбачених законом 10-ти днів для дослідчої перевірки, слідчий, постановляючи рішення про порушення кримінальної справи, не з’ясував та не зазначив час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину ОСОБА_2, а також які саме дані вказують на наявність ознак злочину.

Так, слідчий вважає, що внаслідок оплати завищеної вартості та обсягів відповідних робіт відділу культури і туризму Новомиргородської РДА завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 52.308 грн., а тому кваліфікує діяння за ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 366 КК України, бо вони спричинили тяжкі наслідки.

Згідно п. 4 Примітки статті 364 КК України тяжкими наслідками у статтях 364-367, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, вважаються такі, які у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до вимог:

п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.05.2004 р. № 9 “Про деякі питання застосування судами України адміністративного та кримінального законодавства у зв’язку з набранням чинності Законом України від 22 травня 2003 р. “Про податок з доходів фізичних осіб”, визнаючи діяння, вчинене після 1 січня 2004 р., таким, яке тягне кримінальну або адміністративну відповідальність, та кваліфікуючи його, – у разі, коли настання відповідальності чи кваліфікація обумовлені певною кількістю неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, – необхідно виходити з того, що сума такого мінімуму дорівнює розміру податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 п. 6.1 ст. 6 Закону для відповідного року (з урахуванням положень п. 22.4 ст. 22 Закону).

Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб”:

підпункту 6.1.1. пункту 6.1. ст. 6 була встановлена податкова соціальна пільга у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам однієї мінімальної заробітної плати (у розрахунку на місяць), встановленої законом на 1 січня звітного податкового року:

ст. 22:

пункту 22.4. – На перехідний період установлюються такі розміри податкової соціальної пільги, крім випадків, передбачених підпунктом 4.2.4 пункту 4.2 статті 4 цього Закону:

у 2004 році – у розмірі 30 процентів суми податкової соціальної пільги, визначеної у підпункті 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону;

у 2005 році – у розмірі 50 процентів суми податкової соціальної пільги, визначеної у підпункті 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону;

у 2007 році – у розмірі 100 процентів суми податкової соціальної пільги, визначеної у підпункті 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону.

пункту 22.5. – Якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум, то для цілей їх застосування використовується сума у розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року (з урахуванням положень пункту 22.4 цієї статті).

ст. 59 Закону України від 28.12.2007 р. “Про Державний бюджет України на 2008 рік та про внесення змін до деяких законодавчих актів України” установлений з 1 січня 2008 року розмір мінімальної заробітної плати становить 515 гривень.

Таким чином, ураховуючи розмір податкової соціальної пільги станом на 01.01.2008 р., для кваліфікації вчинення злочину, що спричинив тяжкі наслідки, якщо вони полягають у заподіянні матеріальних збитків, завдані збитки повинні становити суму 64.375 грн. і більше.

Оскільки в оскаржуваній постанові слідчого мається посилання лише на заподіяння майнової шкоди у розмірі 52.308 грн., підстав для кваліфікації скоєного як за ч. 2 ст. 364, так і за ч. 2 ст. 366 КК України немає.

Таким чином, на порушення вимог ч. 2 ст. 94 КПК України вказана кримінальна справа була порушена за відсутності достатніх даних, які б вказували на наявність ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 та за ч. 2 ст. 366 КК України, а викладене незаперечно свідчить про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення: слідчий, не маючи достатніх даних, що вказували б на наявність ознак злочину, порушив кримінальну справу із суттєвим недодержанням встановленого для цього порядку.

В той же час задовольнити інші вимоги скарги суддя не вправі із таких міркувань.

За змістом ст. ст. 27, 98 КПК суддя вправі вирішувати питання про порушення кримінальної справи чи про відмову в її порушенні у випадках вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 27 КПК.

Відповідно до ст. 16-1 КПК при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу.

Суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав.

Функція розгляду справи покладається на суд.

Оскільки у даному випадку заяви або повідомлення про скоєння згаданих злочинів (передбачених ч. 1 ст. 27 КПК) немає, тому суддя не вправі приймати рішення відповідно до вимог ст. ст. 97-98 КПК.

До того ж рішенням Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини сьомої, дев’ятої, пункту 2 частини 16 статті 236-8 КПК України від 30.06.2009 р. № 16-рп/2009 визнане таким, що не відповідає Конституції України, у тому числі положення п. 2 ч. 16 ст. 236-8 КПК України з приводу винесення суддею постанови про відмову в порушенні кримінальної справи.

Таким чином, у даному випадку слід направити досліджувані матеріали кримінальної справи прокурору Новомиргородського району для організації проведення подальшого досудового слідства та прийняття обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст. ст. 97-98 КПК України.

У задоволенні решти вимог скарги потрібно відмовити за їх безпідставністю.

Ураховуючи наведене, на підставі ст. ст. 62-63 Конституції України, рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини сьомої, дев’ятої, пункту 2 частини 16 статті 236-8 КПК України від 30.06.2009 р. № 16-рп/2009, керуючись ст. ст. 16-1, 22, 27, 64, 94-95, 97-99, 236-7, 236-8 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Скаргу обвинуваченої ОСОБА_2 на постанову слідчого прокуратури Новомиргородського району ОСОБА_1 від 28.12.2009 р. про порушення кримінальної справи задовольнити частково.

Скасувати постанову слідчого прокуратури Новомиргородського району Кіровоградської області ОСОБА_1 від 28 грудня 2009 р. про порушення кримінальної справи відносно начальника відділу культури і туризму Новомиргородської районної державної адміністрації ОСОБА_2 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, і направити матеріали кримінальної справи № 66-356 прокурору Новомиргородського району Кіровоградської області для організації проведення подальшого досудового слідства та прийняття обґрунтованого рішення відповідно до вимог ст. ст. 97-98 КПК України

У задоволенні решти вимог скарги відмовити.

Надіслати копію постанови прокурору, органу, який порушив справу, особі, яка подала скаргу, захисникові протягом трьох діб після її винесення.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Кіровоградської області. Подача апеляції не зупиняє виконання постанови судді.

Суддя С.ЩЕНЮЧЕНКО