Ухвала суду № 78208974, 20.11.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-сс/785/1903/18

Номер справи місцевого суду: 522/11043/18

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Толкаченко О. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді Толкаченка О.О.,

суддів Джулая О.Б., Копіци О.В.,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_2,

прокурора Крещенка О.М.,

представника власників майна ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_4 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №32018160000000029 від 16 травня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5, погодженого з заступником начальника відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_4 про арешт майна вилученого в ході проведення обшуку 07 вересня 2018 року за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Таїрове, вул.Янтарна, буд.1-А, 1-Б.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновками акту податкової перевірки №000135/15-32-14-08/38785900 від 22 лютого 2018 року встановлено, що службові особи ТОВ «Кернел ОСОБА_6» ухились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 3 163 761 грн.

Крім того, службові особи ТОВ «Кернел ОСОБА_6» використовували реквізити підконтрольних організаторам «конвертаційного центру» ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, фіктивних підприємств. Разом з цим, ОСОБА_10 являється співзасновником ТОВ «Кернел ОСОБА_6», ТОВ «Кернел ОСОБА_11», ТОВ «Кернел ОСОБА_12», ТОВ «Кернел ОСОБА_13», ТОВ «Кернел ОСОБА_14» спільно з ОСОБА_15, а також ОСОБА_15 JI.I. являється директором вказаних підприємств.

Прокурор зазначив, що вилучені записні книжки (блокноти) з рукописними та чорновими записами у кількості шість шт. та зошит з рукописними (чорновими) записами, накладні «Нова Пошта», «Ін Тайм», квитанції про переказ готівкових коштів «Приват Банк», «Пост Фінанс», печатка підприємства - нерезидента «Certis Capital Grup LTD» країна - Кіпр, печатка - штамп «Certis Capital Grup LTD», документи ТОВ «Кернел ОСОБА_6», ТОВ «Кернел ОСОБА_12», чорнові записи у друкованому та рукописному вигляді, голограми для печаток підприємств - нерезидентів, незаповнені фірмені бланки підприємств- нерезидентів, розписки на 388 арк., жорсткий диск s/n WCC4J3SECVN2, мають бути досліджені в межах вказаного кримінального провадження шляхом призначення експертиз, оскільки можуть містити на собі сліди злочину, адже є підстави вважати, що службові особи ТОВ «Кернел ОСОБА_6» та інші задіяні у злочинній схемі особи, посягаючи на встановлений законодавством України порядок здійснення підприємницької діяльності при сприянні осіб задіяних у схемі по ухиленню від сплати податків.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Крещенка О.М., який підтримав доводи апеляційної скарги, представника власників майна – адвоката ОСОБА_3, який заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Статтею 173 КПК України передбачено, що –

1. Слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

2. При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб. Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дотримався вимог зазначених норм закону та обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Так, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що слідчий в клопотанні не обґрунтовував існування правових підстав для накладення арешту на майно.

У відповідності до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об’єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, згідно з ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З клопотання слідчого про арешт майна вбачається, що:

- що службові особи підприємств реального сектору економіки зареєстровані на території м.Одеси та Одеської області, зокрема службові особи ТОВ "Кернел ОСОБА_6" (код ЄДРПОУ 38785900) у період 2013-2016 роки ухилились від сплати податку на додану вартість, шляхом відображення у податковій звітності безтоварних операцій з фіктивними підприємствами, які входили до складу «конвертаційного центру»;

- крім того, у період 2014-2016 службові особи ТОВ "Кернел ОСОБА_6" відображали у податковій звітності безтоварні операцій з підприємствами з ознаками фіктивності;

- в результаті чого службові особи ТОВ "Кернел ОСОБА_6" ухились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 3 163 761 грн., що підтверджується актом податкової перевірки №000135/15-32-14-08/38785900 від 22.02.2018 року;

- також, службові особи ТОВ "Кернел ОСОБА_6" використовують в своїй злочинній діяльності інші підконтрольні підприємства, а саме: ТОВ "Кернел ОСОБА_11" (код ЄДРПОУ 38439005), ТОВ «Кернел ОСОБА_12» (код 41554769), ТОВ «Кернел ОСОБА_13» (код 37947831), ТОВ «Кернел ОСОБА_14» (код ЄДРПОУ 35503465);

- ТОВ "Кернел ОСОБА_11" (код ЄДРПОУ 38439005) у період з 01.01.2013 року по 31.12.2016 року документально створили видимість здійснення фінансово-господарських операцій з ПП "Рідний Беріг" (код ЄДРПОУ 38350603), ТОВ "Фрог-Трейд" (код ЄДРПОУ 38381186).

Слідчий у клопотанні зазначив, що ОСОБА_10 разом з ОСОБА_15 являється співзасновником ТОВ «Кернел ОСОБА_6», ТОВ «Кернел ОСОБА_11», ТОВ «Кернел ОСОБА_12», ТОВ «Кернел ОСОБА_13», ТОВ «Кернел ОСОБА_14», а також ОСОБА_16 являється директором вказаних підприємств.

З цих підстав, на думку слідчого, вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_10 та ОСОБА_15, записи, речі, документи та накладні мають відношення до вказаного кримінального провадження та можуть містити на собі сліди злочину.

Вищевказані обставини, на які посилається слідчій у своєму клопотанні про арешт майна досліджувалися працівниками Головного управління ДФС в Одеській області у ході позапланових перевірок та були складені акти перевірок.

За результатами перевірок податковим органом прийняті податкові повідомлення-рішення, а саме:

- № НОМЕР_1 від 12.03.2018 року, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 2 466 677 грн. та застосовані штрафні санкції у розмірі 311 909 грн.;

- № НОМЕР_2 від 12.03.2018 року, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на додану вартість у розмірі 717084 грн. та застосовано штрафні (фінансові) санкції у розмірі 179 271 грн.;

- № НОМЕР_3 від 12.03.2018 року, яким зменшено розмір від'ємного значення суми податку на додану вартість на 270 807 грн.;

В ході апеляційного розгляду встановлено, що вказані податкові повідомлення-рішення: № НОМЕР_1 від 12.03.2018, № НОМЕР_2 від 12.03.2018, № НОМЕР_3 від 12.03.2018р. були оскаржені у судовому порядку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 червня 2018 року по справі № 815/1208/18, яке набрало законної сили, суд постановив: Визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 12.03.2018 р., № НОМЕР_2 від 12.03.2018 р., № НОМЕР_3 від 12.03.2018 р. № НОМЕР_4 від 30.11.2017 р. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Головного управління ДФС в Одеській області (код ЄДРПОУ 39398646, місцезнаходження: 65044, Одеська обл., м. Одеса, вул. Семінарська, буд. 5, витрати на оплату судового збору у розмірі 58 886,22 грн. (П'ятдесят вісім тисяч вісімсот вісімдесят шість гривень двадцять дві копійки). Крім того, 02.10.2018 року Одеський окружний адміністративний суд видав Виконавчий лист № 815/1208/18, про стягнення з Головного управління ДФС в Одеській області витрати на оплату судового збору у розмірі 58 886,22 грн.

Згідно клопотання слідчого висновками акту податкової перевірки № 000135/15-32-14- 08/38785900 від 22.02.2018 року встановлено, що службові особи ТОВ «Кернел ОСОБА_6» ухилились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на загальну суму 3 163 761 грн. Однак, як встановлено в судовому засіданні на підставі цього акту були виписані податкові повідомлення-рішення № НОМЕР_1 від 12.03.2018 р., № НОМЕР_2 від 12.03.2018 р., № НОМЕР_3 від 12.03.2018 р. № НОМЕР_4 від 30.11.2017 р., які у подальшому визнані Одеським окружним адміністративним судом противоправними та скасовані.

Таким чином, по акту податкової перевірки № 000135/15-32-14-08/38785900 від 22.02.2018 взагалі відсутня будь-яка заборгованість перед бюджетом та ухилення від сплати податку на додану вартість.

Посилання слідчого на те, що ОСОБА_10 являється співзасновником ТОВ «Кернел ОСОБА_6», ТОВ «Кернел ОСОБА_11», ТОВ «Кернел ОСОБА_12», ТОВ «Кернел ОСОБА_13», ТОВ «Кернел ОСОБА_14» спільно з ОСОБА_15, а також ОСОБА_10 являється директором вказаних підприємств, не відповідає дійсності, оскільки згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України станом на 05.10.2018:

- ТОВ "Кернел ОСОБА_11" (код ЄДРПОУ 38439005) – юридична особа припинена 09.01.2014; номер запису: 15561110002044965;

- ТОВ «Кернел ОСОБА_13» (код ЄДРПОУ 37947831) - юридична особа припинена 11.12.2013; номер запису: 15561110005042853;

- ТОВ «Кернел ОСОБА_14» (код ЄДРПОУ 35503465) - юридична особа припинена 15.02.2012; Номер запису: 15561110004029642;

-ТОВ «Кернел ОСОБА_12» зареєстровано лише в кінці серпня 2017 р. та не має будь-якого відношення до кримінального провадження №32018160000000029 від 16.03.2018 p. в якому визначається період 2013-2016 р.р.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не зміг обґрунтувати, яким чином вилучені під час проведення обшуку за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Таїрове, вул.Янтарна, буд.1-А, 1-Б. речі, документи та накладні мають відношення до вказаного кримінального провадження, із врахуванням вставлених апеляційним судом обставин та не навів підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Слідчий у клопотанні взагалі не зазначив, кому належить на праві власності арештоване майно та хто проживає, або здійснює свою діяльність у приміщеннях в яких проводився обшук.

Крім того, до клопотання слідчого не було додано доказів, що обґрунтовують доводи клопотання та необхідність саме такого ступеня втручання у право власності ОСОБА_17 та ОСОБА_18, яким в даному кримінальному провадженні навіть не було повідомлено про підозру.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, а тому не підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді є законною і обґрунтованою, у зв’язку із чим відсутні підстави для її скасування.

Керуючись статями 98, 99, 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляд за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Одеської області ОСОБА_4 – залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07 листопада 2018 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_5 про арешт майна вилученого в ході проведення обшуку 07 вересня 2018 року за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Таїрове, вул.Янтарна, буд.1-А, 1-Б. у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 32018160000000029 від 16 травня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України – залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

О.О. ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_4