Рішення № 78149177, 12.11.2018, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.11.2018Справа № 910/11933/18

Господарський суд міста Києва в складі головуючого судді Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Зінчук С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

За позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (вул. Тверська 5, м. Київ,03680) в особі філії "Центр забезпечення виробництва "ПАТ "Укрзалізниця" (03049, м. Київ, Пр-т Повітрофлотський, 11/15)

до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (вул. Мельникова, 83-Д, м. Київ ,04119)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев - Електрум" (29010, м. Хмельницький, вул. Маршала Красовського, буд. 17)

про стягнення 117 833,62 грн.

Представники учасників справи:

Від позивача: Касіяненко І.В. за дов.;

Від відповідача: Єфремова І.В. за дов.;

Від третьої особи: Мельниченко І.О. за дов.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва "ПАТ "Укрзалізниця" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Банк Інвестицій та заощаджень" (далі - відповідач) про стягнення 117 833, 62 грн., з яких: 117 544, 00 грн. сума тендерного забезпечення, 289, 62 грн. сума 3% річних.

Позовні вимоги мотивовані невиконанням відповідачем взятих на себе зобов'язань за банківською гарантією № 10201/18-ТГ від 06.06.2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 прийняти позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/11933/18. Вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Судове засідання призначено на 03.10.2018 року. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев - Електрум".

27.09.2018 через загальний відділ господарського суду від третьої особи надійшли письмові пояснення, у яких викладені заперечення проти позову, обґрунтовані тим, що відмова відповідача виплатити суму тендерного забезпечення за банківською гарантією є правомірною, оскільки тендерне забезпечення підлягає поверненню ТОВ "Налев - Електрум" на підставі ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку із закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

03.10.2018 через загальний відділ господарського суду від відповідача надійшов відзив, у якому викладені заперечення проти позову, обґрунтовані тим, що відмова відповідача виплатити суму тендерного забезпечення за банківською гарантією є правомірною, оскільки торги відмінено з підстав відхилення всіх тендерних пропозицій. Також, відповідач вважає, що позивач мав визначити переможця серед інших учасників.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 року. розгляд справи відкладено на 07.11.2018 року.

19.10.2018 через загальний відділ господарського суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

30.10.2018 через загальний відділ господарського суду від третьої особи надійшли письмові пояснення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.11.2018 розгляд справи відкладено на 12.11.2018.

Присутній у судовому засіданні 12.11.2018 представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги, з посиланням на правові підстави та докази, зазначені у позовній заяві.

Представники відповідача та третьої особи, проти позову заперечили, з посиланням на правові підстави та докази, зазначені у відзиві та письмових пояснення.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 12.11.2018р., відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані позивачем і відповідачем документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайтах замовника (у разі наявності) або веб-сайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування.

Тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно із частиною першою цієї статті.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом Національного банку України, встановленим на день надання для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі.

Доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних.

Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, і повинна містити як обов'язковий перелік складників, визначений даною статтею, та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

21.05.2018 року Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (надалі - Філія «ЦЗВ», Замовник) було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA2018-05-21-002546-а, назва предмету закупівлі за класифікатором ДК 021:2015:44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (надалі - процедура закупівлі), та тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» 21.05.2018 року.

З наведеного вбачається, що позивач, розмістивши оголошення про проведення процедури відкритих торгів 21.05.2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, виконав вимоги ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до п. 3.3 розділу 1 тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 117 544,00 грн.

Забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним в Додатку №7.

Тендерна пропозиція, що не супроводжується забезпеченням (в т.ч. якщо надане учасником забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації), відхиляється Замовником.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Нормами ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:

закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;

відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Згідно п. 3.4 розділу 1 тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів та з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі:

закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;

укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру;

відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Замовник повертає забезпечення тендерної пропозиції на вищезазначених умовах за письмовою вимогою Учасника надіслану на адресу Замовника: 03049, м. Київ, Повітрофлотський проспект 11/15, тел./факс +38 (044) 245-47-09.

Забезпечення тендерної пропозиції не повертається в разі:

відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону;

Ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Враховуючи, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев - Електрум" прийняло участь у відкритих торгах на закупівлю «Кабелі та супутня продукція», що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06.07.2018 року № 1850/322/-18-Т, суд дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Налев-Електрум» прийняло всі умови тендерної документації та додатків до неї.

На виконання п. 3.3 розділу 1 тендерної документації учасником процедури закупівлі -Товариством з обмеженою відповідальністю «Налев-Електрум» було надано в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію від 06.06.2018 року №10201/18-ТГ (далі - Банківська гарантія) на суму 117 544,00 грн., відповідно до якої: Публічне акціонерне товариство «Банк Інвестицій та заощаджень» - Гарант, ТОВ «Налев-Електрум» - Принципал, Філія «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» - Бенефіціар (Вигодонабувач) (далі - Банківська гарантія). Строк дії гарантії: по 15.10.2018 включно.

Додатком № 6 тендерної документації встановлено перелік документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17, які переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 19.06.2018 року №1850/281/-18-Т позивачем було визнано переможцем процедури закупівлі UA2018-05-21-002546-а ТОВ "Налев-Електрум" та вирішено направити повідомлення про намір укласти договір на суму 3 232 000,00 грн. з ПДВ.

19.06.2018 позивачем опубліковано повідомлення №1850/187-18Т про намір укласти договір та направлено його ТОВ "Налев - Електрум"

Викладене та обізнаність третьої особи про повідомлення №1850/187-18Т про намір укласти договір підтверджена представником ТОВ "Налев - Електрум" у судовому засіданні.

Крім того, суд зауважує, що ст. 10 Закону передбачено, що доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Тому інформація щодо опублікування, повідомлення про намір укласти договір з третьою особою є вільною та розміщена за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA2018-05-21-002546-а, і тому доведенню в силу ст. 75 ГПК України не підлягає.

В порушення вимог тендерної документації переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Налев-Електрум» не було надано документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, які переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме: не надано довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

А також, не надано лист учасника, в якому зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів, що є порушення вимог Розділу ІІ Додатку 6 до тендерної документації.

Викладені обставини відповідачем та третьою особою не спростовані.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом 1 дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У зв'язку із викладеним пропозицію ТОВ «Налев-Електрум» було відхилено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону, про що зазначено у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 06.07.2018 року № 1850/322/-18-Т розгляду тендерних пропозицій.

Також, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 06.07.2018 року №1850/322/-18-Т:

- визнано ТОВ «Крок Г.Т.» таким, що не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасником не надано копію чинного документу, який підтверджує акредитацію органу згідно оцінки відповідності у визначеній галузі, який видав сертифікат на систему управління якістю виробника, що не відповідає умовам п. 3.2.2. Додатку №1 до тендерної документації;

- визнано ТОВ «Українська виробнича компанія «Метал-Мейк» таким, що не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасником не надано сертифікат системи управління якістю виробника на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT), який не завірений виробником, що не відповідає п. 3.2.1. Додатку №1 тендерної документації.

Внаслідок ненадання ТОВ "Налев - Електрум" документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до відхилення тендерної пропозиції останнього, між філією "Центр забезпечення виробництва "ПАТ "Укрзалізниця" та ТОВ «Налев-Електрум» не було підписано договір про закупівлю.

При цьому, суд зауважує, що прямо передбаченою Законом України «Про публічні закупівлі» підставою для відхиленням позивачем тендерної пропозиції третьої особи, вже після визнання його переможцем та виставлення пропозиції укласти договір, було ненадання третьою особою, як переможцем публічних закупівель, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, довідки довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення та листа учасника, в якому зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів, що є порушення вимог Додатку 6 до тендерної документації.

Відповідно до ст. 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Умовами Банківської гарантії встановлено, що Публічне акціонерне товариство «Банк Інвестицій Заощаджень» з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої Принципалом, щодо участі у оголошених Бенефіціаром відкритих торгах, згідно оголошення № UA-2018-05-21-002546-а, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua (посилання на тендер на офіційному сайті - https://prozorro.gov.ua/tender/C 2018-05-21-002546-а), на закупівлю « 44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (кабелі провідникова продукція)», згідно Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Філії «ЦЗВ» ПАТ «Укрзалізниця» 21 травня 2018р., приймає на себе зобов'язання у наданні безвідкличної банківської гарантії (надалі - Гарантія) на загальну суму 117 544,00 грн.

Гарант зобов'язується протягом 5 робочих днів сплатити Бенефіціару повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою Замовника (Бенефіціара), в якій буде посилання на одну з наступних підстав:

- відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до то як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними;

- непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупів після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Банківська гарантія набуває чинності з моменту підписання її Гарантом і діє до 15 жовтня 2018 року включно. Будь-яка вимога повинна бути отримана Гарантом не пізніше вищевказаної дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.

Позивач звернувся до відповідача з вимогою №ЦЗВ-20/2817 від 27.07.2018 року про виконання банківської гарантії від 06.06.2018 року №10201/18-ТГ, у межах строку її дії, оскільки настав передбачений гарантією випадок - ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим позивач вимагав протягом п'яти робочих днів з моменту отримання відповідачем цієї вимоги сплатити суму забезпечення в розмірі 117 544, 00 грн. за вказаними у вимозі реквізитами.

Листом від 02.08.2018 року №05-1/2-3107 відповідач повідомив позивача про відмову сплатити суму забезпечення тендерної пропозиції у зв'язку із тим, що замовником відхилено всі тендерні пропозиції учасників та не укладено договору з жодним із учасників.

Позивач вважає, що відмова ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" сплатити суму забезпечення тендерної пропозиції за банківською гарантією від 06.06.2018 року №10201/18-ТГ є безпідставною та незаконно, у зв'язку із чим просить суд стягнути з відповідача 117 544,00 грн.

Відхиляючи викладені у вказаному листі відповідача та у поданому ним відзиві підстави, з яких відповідач у виплаті відмовив, суд зазначає, що усупереч твердженням відповідача є таким, що настав, прямо передбачений гарантією випадок - третя особа, як переможець, не надав у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Неподання вказаних документів судом встановлено та обгрунтвоано вище у мотивувальній частині рішення.

Та обставина, що у подальшому, після відхилення тендерної пропозиції третьої особи, позивачем за наслідками розгляду всіх інших пропозицій було відхилено і їх та визнано торги такими, що не відбулися, не виключає обов'язок (не звільняє від обов'язку) відповідача виконати гарантію у зв'язку з настанням одного з передбачених нею випадків, оскільки Закон такої підстави для звільнення від обов'язку здійснити виплату за гарантією - не містить.

При цьому, усупереч твердженням відповідача, відсутні підстави повертати забезпечення (гарантію) учаснику, що її надав, оскільки частиною 3 ст. 24 Закону прямо передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Посилання відповідача на ч. 4 вказаної статті Закону, яка передбачає повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику при закінченні процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, судом відхиляється, оскільки щодо третьої особи у даному випадку підлягає застосуванню саме ч. 3 вказаної статті, так як договір з ним не був укладений з конкретної підстави - з підстави ненадання ним, як переможцем, у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, що прямо передбачено Законом як підстава для не повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Крім того, за змісту правових положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що забезпечення тендерної пропозиції сплачується учасником саме як гарантія подальшого укладання ним договорів за результатами поведеної процедури закупівлі та відповідно не підписання договорів або вчинення дій, що призводять до непідписання договорів передбачає наслідки, встановлені частиною 3 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" та тендерною документацією, а саме - забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається замовником.

Таким чином, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев - Електрум" є переможцем відкритих торгів на закупівлю «Кабелів та супутньої продукції», а тому в силу вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації зобов'язувався укласти договір відповідний договір та вчинити дії з метою його подальшого укладення.

Так, ненадання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, призвело до неукладення договору між позивачем та третьої особи.

Таким чином, враховуючи те, що відповідач та третя особа не надали документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, а процедура відкритих торгів на закупівлю «Кабелів та супутньої продукції» проведена з дотриманням порядку визначеного чинним законодавством, відтак підстави для повернення третій особі забезпечення пропозиції конкурсних торгів у позивача відсутні.

Таким чином, враховуючи той факт, що третьою особою після оголошення її переможцем конкурсних торгів не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до неукладення договору на закупівлю, суд дійшов висновку щодо відсутності правових підстав для повернення третій особі забезпечення пропозиції конкурсних торгів в розмірі 117 544,00 грн.

Враховуючи наведене, суд визнає неправомірною відмову відповідача у виплаті суми за банківською гарантією, тому позовні вимоги відповідно до ст. 563 ЦК України про стягнення з відповідача суми тендерного забезпечення за гарантією, 117 544, 00 грн., визнаються судом обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За змістом статей 524, 533-535 і 625 ЦК України грошовим є зобов'язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов'язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов'язку. Тобто, грошовим є будь-яке зобов'язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов'язок боржника з такої сплати (висновок про застосування норм права, який викладений у п. 23 постанови Верховного Суду від 03.10.2018 у справі 910/17938/17).

Оскільки зобов'язання відповідача перед позивачем з виконання умов банківської гарантії виконується шляхом перерахування грошових коштів відповідачем на рахунок позивача, то є грошовим зобов'язанням, тому за його порушення застосовуються наслідки, передбачені ст. 625 ЦК України, зокрема, у вигляді нарахування та стягнення 3% річних за ст. 625 ЦК України.

Розрахунок 3% річних судом перевірено та визнано обґрунтованим і арифметично правильним, а їх розмір є доведеним залученими позивачем до справи вищеописаними доказами, а також відсутністю їх належного спростування з боку відповідача.

З огляду на наведене позовні вимоги про стягнення 289, 62 грн. 3% річних визнаються судом обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати позивача по сплаті судового збору покладаються на відповідача у зв'язку з задоволенням позову.

Керуючись ст.ст. 129, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва , -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д; ідентифікаційний код 33695095) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва "ПАТ "Укрзалізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15; ідентифікаційний код 40081347) суму тендерного забезпечення в розмірі 117 544 (сто сімнадцять тисяч п'ятсот сорок чотири) грн., 3% річних в розмірі 289 (двісті вісімдесят дев'ять) грн. 62 коп. та судовий збір в розмірі 1 767 (одна тисяча сімсот шістдесят сім) грн. 50 коп.

3. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Відповідно до частини 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

6. Згідно з підпунктом 17.5 пункту 17 розділу XI «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147- VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено та підписано 28.11.2018 року.

Суддя М.Є. Літвінова