Вирок № 78135322, 26.11.2018, Дергачівський районний суд Харківської області

справа №619/2247/13-к

провадження №1-кп/619/2/18

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2018 року м. Дергачі

Дергачівський районний суд Харківської області

у складі: головуючого - судді Жорняк О.М.,

за участю секретаря судового засідання Герасименко А.С.,

прокурора Лисенко В.Ю.,

захисника Панченко А.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дергачі кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_2,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпрорудни Запорізької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звинувачується в тому, що будучи призначений на посаду головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області на підставі наказу № 255/3 від 06.04.2011, будучи службовою особою та державним службовцем 13-го рангу, отримав хабар в значному розмірі за наступних обставин.

Так, згідно посадової інструкції головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області затвердженої 10.11.2011 ОСОБА_2, як головний державний виконавець, зобов'язаний дотримуватися етики поведінки державного службовця, сумлінно виконувати службові обов'язки, постійно вдосконалювати організацію своєї роботи і підвищувати професійну кваліфікацію, не допускати в своїй діяльності порушення прав громадян та юридичних осіб, гарантованих Конституцією України та законами України; здійснювати примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу, в межах закріпленої за ним розпорядженням начальника відділу державної виконавчої служби дільниці, чи окремих виконавчих документів, переданих йому за рішенням начальника відділу державної виконавчої служби; здійснювати необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення (виконавчий документ) у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом га чинним законодавством України. Головний державний виконавець має право: проводити перевірку виконання боржниками рішень, що підлягають виконанню відповідно до Закону України «Про виконавче провадження»; накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.

Головний державний виконавець несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов'язків перевищення своїх повноважень. 11 січня 2013 року до головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_2 звернулась ОСОБА_3, з проханням про зняття розшуку та передачі на відповідальне зберігання належного її чоловікові ОСОБА_4 автомобіля Volkswagen «Transporter» д.н.з. НОМЕР_2, на який державною виконавчою службою накладено арешт та оголошено його розшук, тобто виконати дії в інтересах третьої особи з використанням свого службового становища.

ОСОБА_2 неналежно виконуючи покладені на нього службові обов'язки головного державного виконавця, перебуваючи в службовому кабінеті в приміщенні державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області за адресою: вул. Петровського, 20, м. Дергачі, Харківська область, діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, запропонував ОСОБА_3, передати йому хабара в розмірі 500 доларів США, за позитивне вирішення даного питання.

29 січня 2013 року о 11 годині 00 хвилин ОСОБА_2 будучи службовою особою, маючи умисел на одержання хабара, зустрівся з ОСОБА_3 в приміщенні свого службового кабінету державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області за адресою: вул. Петровського 20, м. Дергачі, Харківська область, в якому на вказаний час були відсутні будь-які інші працівники. Згідно попередньої домовленості, ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_3 передати йому заздалегідь обумовлену суму хабара в розмірі 500 доларів США та простягнувши згорнутий листок паперу, наказав їй покласти гроші в середину. Після того, як ОСОБА_3 виконала його вимоги щодо передачі хабара, ОСОБА_2 поклав листок паперу з грошима на свій стіл. Таким чином ОСОБА_2 отримав хабар в сумі 500 доларів США, що еквівалентно 3996 гривень 50 копійок та становить значний розмір.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України не визнав та пояснив, що діяв виключно в межах виконавчого провадження, пов'язаного з стягненням з ОСОБА_3 заборгованності по кредитному договору. Дії ОСОБА_3, які спрямовані були на дачу хабара та пов'язані з припиненням розшуку транспортного засобу, носили провокаційний характер. Ніякого хабара від ОСОБА_3 він не отримував та незаконних дій не вчиняв.

Вина ОСОБА_2 у скоєнні інкримінованого йому злочині передбаченому ч.2 ст.368 КК України не знайшла свого підтвердження та була спростована в судовому засіданні.

Так допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснила, що 10 квітня 2008 року, між нею як фізичною особою і ЗАТ «ПроКредит Банк» був укладений кредитний договір № 2.26905 за умовами якого вона отримала готівку грошові кошти в касі банку в сумі 10000 доларів США терміном на 1,5 року, поручителем по даному кредиту виступив її цивільний чоловік ОСОБА_4, з яким був підписаний договір поруки № 2.26905-ДП від 10.04.2008. Крім того, в забезпечення отриманого кредиту її чоловіком було передано в якості заставного майна товари народного споживання на загальну суму 42500 гривень, які відповідно до договору застави товарів в обороті № 2.26905-ДЗ фактично перебували на відповідальному зберіганні у ОСОБА_4 У зв'язку з невиконанням зобов'язань по сплаті кредиту утворилась заборгованість. Рішенням суду було визначено стягнути з них солідарно на користь банку гроші або майно на загальну суму 39316 гривень 18 копійок. Потім рішення суду було передано до виконавчої служби Дергачівського району, за місцем проживання, де було відкрито виконавче провадження. Протягом 2008 - 2010 років на ОСОБА_4 було зареєстровано автомобілі ВАЗ 2110 і Фольксваген Транспортер, які через деякий час були продані за генеральними дорученнями, але переоформлені на нових власників не були. Надалі їй стало відомо, що той чоловік який володіє автомобілем дав хабар судовому виконавцю в сумі 500 доларів США за вирішення питання про повернення йому автомобіля на відповідальне зберігання і зняття його з розшуку в органах ДАІ. Цю інформацію їй повідомив чоловік, так як він розмовляв з власником ВАЗ 2110 - 11 січня 2013 року. Після чого вона пішла до виконавчої служби Дергачівського району, де з'ясувала хто є судовим виконавцем її справи. Ним виявився ОСОБА_2. В ході розмови, вона стала розмовляти з ним про те, щоб він в подальшому перестав розшукувати майно, бо вона має намір повернути в повному обсязі кредит. На це ОСОБА_2 сказав, що йому все одно і він припинить провадження тільки в тому випадку, якщо отримає письмове повідомлення з банку про погашення кредиту. Так само ОСОБА_2 став натякати про те, що йому відомо що у власності чоловіка є Фольксваген Транспортер, який так само буде знайдений і поставлений на штраф майданчик. Оскільки вона знала, що ОСОБА_2 отримав за автомобіль ВАЗ 2110 хабар, то зрозуміла на що він натякає. 17 січня 2013 роки вона знову пішла з диктофоном до ОСОБА_2 і стала питати його як можна зняти з автомобілю арешт. На це ОСОБА_2 розповів, що потрібно щоб він оглянув автомобіль. Вона стала говорити про те, що автомобіль знаходиться в м. Маріуполь Донецької області і що господар навряд чи погодитися приїхати в м. Харків. На це ОСОБА_2 сказав що йому потрібен хоча б технічний паспорт на автомобіль для того щоб скласти акт огляду і опису арештованого майна, після чого він віддасть цей автомобіль на відповідальне зберігання його господареві, а так само зніме розшук по ДАІ. Таким чином по базі ДАІ автомобіль буде значитися як знятий з розшуку, однак на ньому залишиться заборона на відчуження, але на ньому можна буде їздити. В ході бесіди, вона запитала ОСОБА_2 що для цього потрібно. ОСОБА_2 взяв маленький аркуш паперу і написав на аркуші цифру 500 після чого показав їй цей лист. Вона запитала його чи ця сума в доларах, на що ОСОБА_2 відповів, що так. Після чого знову став говорити, що йому потрібні машина і технічний паспорт. Вона знову запитала про надання технічного паспорта, але ОСОБА_2 сказав, що потрібна і машина. Після чого вона пішла до поліції. 29.01.2013 вона прийшла з чоловіком, який керує автомобілем Фольксваген. Після огляду зазначеного автомобілю та підписання акту про передачу автомобіля на відповідальне зберігання ОСОБА_2 попросив її одну залишитись в кабінеті для вирішення питання. ОСОБА_2 зігнув аркуш паперу А4 та вказав жестом, щоб вона поклала туди 500 доларів США, після чого поклав згорток в сіру папку та попросив почекати її в коридорі 10 хвилин. Через 5 хвилин в кабінет до ОСОБА_2 зайшли працівники поліції.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що 10 квітня 2008 року, між його дружиною ОСОБА_3. як фізичною особою і ЗАТ «ПроКредит Банк» був укладений кредитний договір № 2.26905 за умовами якого вона отримала готівку грошові кошти в касі банку в сумі 10000 доларів США терміном на 1,5 року, поручителем по даному кредиту виступив він, тому з ним був підписаний договір поруки № 2.26905-ДП від 10.04.2008. Крім того, в забезпечення отриманого кредиту ним було передано в якості заставного майна товари народного споживання на загальну суму 42500 гривень, які відповідно до договору застави товарів в обороті № 2.26905-ДЗ фактично перебували у нього на відповідальному зберіганні. У зв'язку з невиконанням зобов'язань по сплаті кредиту утворилась заборгованість. Рішенням суду було визначено стягнути з них солідарно на користь банку гроші або майно на загальну суму приблизно 40000 гривень. Приблизно на початку 2008 року він купив автомобіль Фольксваген Транспортер, державний номер НОМЕР_2, а в червні 2010 року - автомобіль ВАЗ 21010, які оформив на себе. Згодом зазначені автомобілі він продав по генеральному дорученню. В грудні 2012 року йому зателефонував новий власник автомобілю Фольксваген Транспортер та повідомив, що коли він хотів зняти зазначений автомобіль з реєстраційного обліку та оформити на себе дізнався, що на нього накладений арешт виконавчою службою Дергачівського району. 05.01.2013 власник його автомобілю ВАЗ 2110 розповів йому, що він дав хабар судовому виконавцю ОСОБА_2 в сумі 500 доларів США за вирішення питання про повернення йому автомобіля на відповідальне зберігання і зняття його з розшуку в органах ДАІ. В січні 2013 року його дружина ОСОБА_3 пішла до судового виконавця виконавчої служби Дергачівського району ОСОБА_2 для вирішення питання про зняття арешту з автомобілю Фольксваген Транспортер, державний номер НОМЕР_2. В ході розмови ОСОБА_2 сказав, що він припинить провадження тільки в тому випадку, якщо отримає письмове повідомлення з банку про погашення кредиту. Через деякий час його дружина ОСОБА_3 знову пішла до державного виконавця ОСОБА_2. та записала їх розмову на диктофон. На питання, що потрібно, щоб він зняв арешт з автомобілю Фольксваген ОСОБА_2на маленькому аркуші паперу написав цифру 500 доларів і коли вона буде готова з ним зустрітися, повинна подзвонити. Після чого він з дружиною вирішили звернутись до поліції з заявою.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що він на теперішній час керує автомобілем ВАЗ 2110 по довіреності. 01.01.2013 коли він їхав на зазначеному автомобілі, то його зупинили працівники поліції та пояснили, що на автомобіль накладений арешт, як на майно ОСОБА_4 у зв'язку з заборгованістю по кредитному договору. Про отримання ОСОБА_2 хабара за зняття арешту з придбаного ним автомобіля йому взагалі нічого не відомо.

Допитати свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8, враховуючи неодноразове ухвалення постанов про їх привід , не було можливим, оскільки, згідно повідомлень територіальних відділів поліції , свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за зазначеними в обвинувальному акті адресами не проживали.

Свідок ОСОБА_8 проживає на не підконтрольній території України в Донецькій області.

Відповідно до протоколу огляду від 25.01.2013 виявлено під час огляду та вилучено грошові купюри національного банку США у розмірі 500 доларів, які були передані ОСОБА_3 для проведення заходів по виявленню хабароодежувача в особі головного державного виконавця ВДВС Дергачівського району Харківської області ОСОБА_2

Відповідно до протоколу огляду місця події від 29.01.2013 в кабінеті №2 приміщення, яке знаходиться за адресою: вул. Петровського, 20, м. Дергачі, Харківська область, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 500 доларів США, лист формату А4, вогнегасник та акт опису і арешту майна.

Постановою головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції ОСОБА_2 від 02.01.2013 припинено розшук автомобіля ВАЗ 21103, реєстраційний номер НОМЕР_3, що належить ОСОБА_4

Згідно висновку судово-дактилоскопічної експертизи №46 від 04.02.2013, на поверхні п'яти банкнот номіналом 100 доларів США, вилучених під час огляду місця події 29.01.2013, сліди рук відсутні. Порівняльне дослідження слідів рук із відбитками рук на дактилоскопічній карті заповненій на ім'я ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, не проводилося у зв'язку з відсутністю слідів рук на поверхні п'яти банкнот номіналом 100 доларів США. На поверхні аркуша паперу формату А-4, вилученого під час огляду місця події 29.01.2013, виявлений один слід пальця руки розміром 13x26 мм який придатний для проведення по ньому порівняльного дослідження (для ідентифікації за ним особи). Повну кількість слідів рук (на слідоспирймаючій поверхні аркуша формату А-4) непридатних для проведення по ним дактилоскопічного дослідження визначити не можливо у зв'язку із причин наведених у дослідницькій частині дактилоскопічного дослідження. Слід пальця руки виявлений на поверхні аркуша паперу формату А-4 залишений великим пальцем правої руки ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1. На поверхні вогнегасника, вилученого під час огляду місця події 29.01.2013, сліди рук відсутні. Порівняльне дослідження слідів рук на дактилоскопічній карті заповненій на ім'я ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, не проводилося у зв'язку з відсутністю слідів рук на поверхні вогнегасника.

Згідно висновку судово-фоноскопічної експертизи №48 від 28.03.2013 у результаті підсумовування даних, отриманих в процесі трасологічної та інструментальної частин дослідження досліджуваних фонограм № 1,2, що зафіксовані на диску № 1 для лазерних систем зчитування «ЕМТЕС CD-RW» у файлах «Track 4.wav», «Track 5.wav», встановлено, що: механічний монтаж досліджуваних фонограм № 1, 2 технічно неможливий; на досліджуваних фонограмах №1, 2 ознак змін, переривання запису, акустичного та електронного монтажу не виявлено. Мовлення дикторів, яке зафіксоване в змісті розмов № 1, 2, (досліджуваних фонограм № 1, 2,) у файлах «Track 4.wav», «Track 5.wav», що містяться на диску № 1 для лазерних систем зчитування «ЕМТЕС CD-RW» і позначені індексом: "Ж", належить громадянці ОСОБА_3, "Ч", належить громадянину ОСОБА_2

Згідно висновку судово-технічної експертизи документів №056 від 15.03.2013 надані на дослідження грошові знаки США номіналом 100 доларів у кількості п'яти штук, 2006 «А» року виготовлення, з серійними номерами: КF33067224В, КН 50630478А, КН 50630476А, КН 50630477А, КН 50630475А, відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території США.

Аналізуючи зібрані і провіренні в судовому засіданні докази, суд приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, у значному розмірі.

Суд об'єктивно та повно оцінюючи факти, докази, документи, які містяться в матеріалах кримінального провадження, вбачає обставини, які виправдовують ОСОБА_2 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а також факти порушення вимог КПК України, на обставини, що призводять до визнання доказів недопустимими.

З моменту внесення відомостей до ЄРДР, з моменту першого допиту ОСОБА_2, останній свою вину не визнавав.

Обвинувачення ОСОБА_2 будується виключно на поясненнях свідка ОСОБА_3, проте, як на теперішній час встановлено, показання ОСОБА_3 іншими доказами та матеріалами справи не підтверджуються.

ОСОБА_3 повідомляє лише про те, що нібито ОСОБА_2, як їй здалось, «намекнул» на можливість вирішення питання, у зв'язку з чим остання нібито зрозуміла про вирішення питання шляхом надання хабара - неправомірної вигоди.

В подальшому, під час інших зустрічей з ОСОБА_3 ОСОБА_2 повідомляв, що не може вирішити питання та вимушений здійснювати розшук автомобіля, а також пропонував вирішувати питання безпосередньо зі стягувачем, тобто банківською установою. ОСОБА_2 виконував свої функціональні обов'язки, передбачені посадовою інструкцією та Законом України «Про виконавче провадження».

Відповідно до свідчень ОСОБА_3, останню до «вирішення питань» з виконавчою службою спонукав її чоловік, останній наполягав на тому, щоб ОСОБА_3 вирішила питання з виконавчою службою для припинення розшуку автомобіля.

ОСОБА_3 неодноразово приходила до ОСОБА_2 з диктофоном та провокувала його на отримання неправомірної вигоди. На такі провокації ОСОБА_2 реагував у відповідності до вимог законодавства, а саме повідомляв, що вимушений здійснювати розшук майна до тих пір, поки не буде вирішено питання із кредитором, банківською установою.

Свідчення ОСОБА_4 - чоловіка, вину обвинуваченого ОСОБА_2 не доводять, доводів та показань ОСОБА_2 не спростовують. ОСОБА_4 взагалі не був учасником події та інформацію надавав суду зі слів своєї дружини ОСОБА_3

Копія звукозапису, на якому нібито міститься розмова між двома особами щодо автомобілю «Фольксваген» записано на СД-диск,долучений до матеріалів справи під час складання протоколу про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року є недопустимим доказом у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які підтверджують факт отримання слідчим у відповідності до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України звукозаписуючого пристрою у свідка ОСОБА_3

Можливість ознайомитися з певними речами і документами, робити їх копії та вилучати їх здійснюється у відповідності до глави 15 КПК України шляхом тимчасового доступу до речей і документів.

Тимчасовий доступ до речей і документів у відповідності до ч. 3 ст. 159 КПК України здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Ухвала слідчого судді в матеріалах справи, якою було б надано тимчасовий доступ до звукозаписуючого пристрою ОСОБА_3 відсутня.

Свідки у відповідності до ст. 66 КПК України не наділені правом подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді або суду.

Таким чином, СД-диск із копією звукозапису та сам звукозапис, копія якого міститься в матеріалах кримінального провадження є недопустимим доказом.

Крім того, протокол про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року не містить відомостей про записуючий пристрій, відсутні ідентифікаційні ознаки електронної інформаційної системи.

Відповідно до висновку експерта № 48 від 28 березня 2013 року експерту було надано для дослідження полімерний пакет, горловина якого перев'язана ниткою, до кінців якої приклеєна бирка з пояснювальним текстом: «Опечатано 1) CD диск з записом розмов; 2) CD диск із зразк. Голосу Поняті: 1) (підпис) 2) (підпис) о/у ВДСБЕЗ ГУ МВС України в Харківській області капітан міліції (підпис) ОСОБА_10 2013».

Підпис ОСОБА_3, у якої було вилучено копію звукозапису розмов на бірці відсутній, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 105 КПК України, відповідно до якої, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Поняті при отриманні копії звукозапису були відсутні, проте, як вбачається з бірки, якою було опечатано диск, нібито були присутні поняті.

Протокол про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року та протокол отримання зразків для експертизи від 21 лютого 2013 року складені старшим слідчим ОСОБА_11 у присутності ОСОБА_3 Будь-які інші особи участь у вказаних процесуальних діях не приймали, до участі у складанні протоколу не залучались, проте, відповідно до бірки, якою опечатані диски, вони опечатані «о/у ВДСБЕЗ ГУМВД Украины в Харьковской области капитан милиции (підпис) ОСОБА_10» у присутності понятих.

Викладене надає обґрунтовані підстави вважати протокол про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року та протокол отримання зразків для експертизи від 21 лютого 2013 року, а також обидва диски із записом розмов та зразками голосу ОСОБА_3 недопустимими доказами.

Крім того, відповідно до копії звукозапису, що міститься в матеріалах справи між ОСОБА_3 та особою чоловічої статі обговорюється питання заборгованості ОСОБА_4 перед банком в розмірі 39316,00 грн.

ОСОБА_3 було неодноразово запропоновано вирішити питання із банком, а також роз'яснено, що відділ державної виконавчої служби не буде мати претензій, якщо і банк (кредитор) не буде мати претензій до боржника, а також як тільки буде погашено заборгованість за кредитом.

Будь-які вимоги чи пропозиції до отримання грошових коштів, неправомірної вигоди на звукозаписі відсутні.

В подальшому, копія звукозапису, який є недопустимим доказом у справі було направлено для проведення експертизи.

Так, відповідно до висновку експерта № 48 від 28 березня 2013 року було встановлено, що механічний монтаж досліджуваних фонограм технічно неможливий та ознаки змін, переривання запису, акустичного та електронного монтажу не виявлено, при цьому мовлення дикторів належать ОСОБА_3 та ОСОБА_2

Тобто експертом проводилось дослідження об'єктів, які отримані з порушенням вимог КПК України, у зв'язку з чим такі об'єкти є недопустимими доказами у справі, крім того, старшим слідчим ОСОБА_11 при складанні протоколу про зняття інформації з електронних інформаційних систем від 25 січня 2013 року було здійснено копіювання інформації та надано експертам копію звукозапису.

Відповідно до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 для ототожнення досліджуваної особи з конкретною особою за ознаками мовлення надаються: (відео) фонограма досліджуваної розмови, в якій могла брати участь певна особа, (відео) фонограма зразків усного мовлення особи, що перевіряється, у формі спонтанного діалогу або монологу (п. 2.2.3. Інструкції).

Тобто експерту мають бути надані не копія фонограми, а лише оригінал.

Відповідно до п. 20.3. вказаної Інструкції для встановлення технічних умов та технології отримання відеозвукозапису на дослідження надається оригінальна фонограма, оригінальний пристрій, яким фонограма зафіксована.

Таким чином, експертиза проведена на підставі недопустимих доказів, на підставі наданих експерту копій звукозаписів, що призводе і до недопустимості висновку експерта.

Огляд місця події, що мав місце 29 січня 2013 року, під час якого було вилучено грошові кошти в розмірі 500 доларів США, лист формату А4, вогнегасник, акт опису і арешту майна проведено всупереч вимогам КПК України.

Під час вказаного огляду грошові кошти в сумі 500 доларів США вилучено не з робочого місця ОСОБА_2 а з протилежного робочому місцю кута. При цьому, дані грошові кошти виявлені сторонньою особою у цивільному формі одягу, який до протоколу огляду місця події не вписаний, участь в огляді місця події не приймав, а в подальшому стороною обвинувачення до суду не запрошувався, не допитувався та органом досудового розслідування навіть не встановлений.

Сам протокол огляду місця події, всі результати огляду, а також вилучені речі і документи є недопустимими доказами у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Статтею 30 Конституції України гарантовано, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Статтею 13 КПК України визначено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 232 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Європейський Суд з прав людини поняття житло розтлумачує не тільки, як житлове приміщення, будинок, квартира, але і як приміщення, де особа працює або власність, яку особа займає певний відрізок часу: рішення у справі "Новоселецький проти України" від 22 лютого 2005 року, Заява № 47148/99; рішення у справі "Смірнов проти Росії" від 7 червня 2007 р., Заява № 71362/01; рішення у справі "Бук проти Німеччини" від 28 квітня 2005 р., Заява № 41604/98; рішення у справі "Ромен і Шміт проти Люксембургу" від 25 лютого 2003 р., Заява № 51772/99.

Огляд місця події, що мав місце 29 січня 2013 року проведено за відсутності ухвали слідчого судді, за відсутності дозволу власника приміщення, за відсутності дозволу ОСОБА_2

Після проведеного огляду ані слідчий, ані прокурор із будь-якими клопотаннями до слідчого судді не звертались.

Крім того, під час проведення огляду процесуальний статус ОСОБА_2 визначений в якості свідка, та останній попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст. 385 КК України та за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України, останньому роз'яснені права та обов'язки свідка, передбачені ст.ст. 66, 67 КПК України, чим порушено право на захист останнього.

Крім того, в описовій частині протоколу огляду місця події зазначено про те, що результати огляду місця події зафіксовані за допомогою відеокамери на відеокасету.

Згідно ч. 2 ст. 107 КПК України про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії.

Крім того, відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України у вступній частині протоколу повинна міститися інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Зі змісту протоколу огляду місця події вбачається, що ОСОБА_2 та інші особи заздалегідь про застосування відеокамери повідомлені не були, характеристики технічних засобів фіксації - відеокамери та відеокасети не вказані, назва відеокамери та відеокасети відсутня, вид відеокамери та відеокасети відсутні.

В якості додатку до протоколу огляду місця події долучаються: грошові кошти в розмірі 500 доларів США, лист формату А4,,вогнегасник, акт опису і арешту майна.

Відповідно до ч. 3 ст. 105 КПК України додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

В подальшому відеокасета направляється експертам для проведення експертизи в якості умовно-вільних зразків голосу ОСОБА_2

Таким чином, оскільки огляд місця події проведено з порушенням вимог КПК України, з порушенням ст. 30 Конституції України, протокол огляду місця події, відеозапис протоколу огляду місця події, зафіксований на відеокасеті, а також вилучені під час огляду речі та документи є недопустимими доказами та на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 - поняті, що приймали участь під час огляду предметів та складанні протоколу огляду предмету від 25 січня 2013 року, під час якого було передано ОСОБА_3 її власні ж грошові кошти в розмірі 500 доларів США, а також приймали участь під час огляду місця події та складанні протоколу огляду місця події від 29 січня 2013 року не встановлені, до суду не доставлені, судом не допитані, ухвали щодо їх приводу не виконані.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Крім того, під час огляду предметів від 25 січня 2013 року слідчим проведено огляд грошових коштів ОСОБА_3, здійснено їх ксерокопіювання та повернуто останній «для проведення заходів по виявленню хабароодержувача в особі головного судового виконавця ВДВС Дергачівського району Харківської області ОСОБА_2.»

В подальшому оглядом місця події від 29 січня 2013 року зі службового кабінету ВДВС Дергачівського району Харківської області вилучаються грошові кошти.

Створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину є спеціальним слідчим експериментом у відповідності до п. 1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства Внутрішніх Справ України, Служби безпеки України, Адміністрація Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5.

Спеціальний слідчий експеримент у відповідності до ст. 271 КПК України є однією із форм контролю за вчиненням злочину та різновидом негласних (слідчих) розшукових дій.

Відповідно до ч. 4 ст. 246, п. 7 ст. 271 КПК України рішення про проведення контролю за вчиненням злочину проводиться на підставі рішення прокурора.

Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту в матеріалах справи відсутня.

Слідчим безпідставно обмежено конституційні права ОСОБА_2, фактично проведено контроль за вчиненням злочину без відповідного рішення прокурора.

Згідно висновку експерта № 46 від 04 лютого 2013 року сліди рук на грошових купюрах, вилучених в ході огляді місця події від 29 січня 2013 року, відсутні. Грошові кошти ОСОБА_2 не отримувались, у зв'язку з чим і сліди рук останнього на грошових коштах відсутні.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

У відповідності зі ст. 55 Конституції України кожен громадянин має право на справедливий судовий захист і справедливий судовий розгляд.

Відповідно до ст. 62 ч. 2, ч. 3 Конституції України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 18 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 року при розгляді кримінальних справ має суворо додержуватись закріплений у ч. 1 ст. 62 Конституції принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого (підсудного) доведення своєї невинуватості. Звернути увагу судів на те, що згідно з ч.3 зазначеної статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь останньої.

Відповідно до п. 3.2. Рішення Конституційного суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини статті 62 Конституції України визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Таким чином, з урахуванням викладеного, вина ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України належними та допустимими доказами не підтверджена, а тому він підлягає виправдовуванню в скоєнні інкримінованому йому злочині.

Керуючись ст.ст. 371, 373-376, 392, 395 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, обвинуваченого в скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.368 КК України - виправдати.

Речові докази: наказ № 255/3 від 06.04.2011 року, посадову інструкцію головного державного виконавця відділу державної виконавчої служби Дергачівського районного управління юстиції Харківської області, на 6 аркушах, виконавче провадження № 442/8 на 37 аркушах, акт опису та арешту майна - автомобіля VOLKSWAGEN Transporter днз НОМЕР_2 від 29.01.2013 року на 1 аркуші, диск для лазерних систем зчитування «ЕМТЕС CD-RW» з звуковим файлом «Track4.wav» та звуковим файлом «Track 5.wav», - залишити в матеріалах кримінального провадження .

Речові докази: гроші в сумі 500 доларів США - повернути ОСОБА_3

Речовий доказ: диктофон марки «Москит», який знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_3, вважати повернутим власнику.

Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду через Дергачівський районний суд Харківської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію даного вироку.

Суддя О. М. Жорняк