Рішення № 78115222, 15.11.2018, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"15" листопада 2018 р. Справа № 924/597/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Смаровоза М.В. при секретарі судового засідання Адамчук І.П., розглянувши справу

за позовом заступника прокурора Хмельницької області в інтересах держави

до 1. Державного підприємства "Служба місцевих автодоріг"

2. Приватного підприємства "Строй-Сервіс-999"

про визнання недійсними рішення та договору

за участю представників:

прокуратури: ОСОБА_1;

відповідача 1: ОСОБА_2 - за дов. від 02.02.2018р.; ОСОБА_3 - за дов. від 06.02.2018р.;

відповідача 2: ОСОБА_4 - за дор. від 09.07.2018р.

У судовому засіданні 15.11.2018р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення у справі.

Прокурор, з урахуванням прийнятої судом заяви від 14.08.2018р., просить суд: визнати недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» від 14.05.2018р. № 185, яким визнано приватне підприємство «Строй-Сервіс-999» переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем торгів приватним підприємством «Строй-Сервіс-999» на закупівлю послуг по предмету закупівлі поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6+600-км 8+800; визнати недійсним договір № 95 від 25.05.2018р. ( в редакції, чинній станом на 29.05.2018р.) про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ через Каламаринку км 6+600-км 8+800, укладений між державним підприємством «Служба місцевих доріг» та приватним підприємством «Строй-Сервіс-999».

В обгрунтування позовних вимог, зокрема, відзначено, що прокуратурою Хмельницької області встановлено, що замовником - Державним підприємством "Служба місцевих автодоріг" 02.04.2018р. оприлюднено в електронній системі закупівель (www.prozorro.gov.ua) оголошення за №UA-2018-04-02-000315-а про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6+600-км 8+800 (ДК 021:2015:45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювань поверхонь). Очікувана вартість закупівлі - 7282338 грн. Цього ж дня замовником ДП «Служба місцевих автодоріг» оприлюднено в електронній системі закупівель тендерну документацію із закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6+600-км 8+800, затверджену рішенням Уповноваженої особи замовника ДП «Служба місцевих автодоріг» ОСОБА_5 від 02.04.2018р. № 67.

Згідно рішення Уповноваженої особи від 14.05.2018р. № 185 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем приватне підприємство «Строй-Сервіс-999» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів ПП «Строй-Сервіс-999».

На виконання вказаного рішення між ДП «Служба місцевих автодоріг» та ПП «Строй-Сервіс-999» укладено договір від 25.05.2018р. № 95 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6+600-км 8+800 вартістю 7245926 грн., термін надання послуг - до 31.12.2018р.

29.05.2018р. між цими ж сторонами укладено додаткову угоду від 29.05.2018р. № 1 до договору від 25.05.2018р. № 95, згідно якої п. 3.1 розділу 3 «Ціна договору» викладено у наступній редакції: «Ціна цього договору становить 5646920 грн.»

Як вважає прокурор, рішення Уповноваженої особи від 14.05.2018р. № 185 та договір від 25.05.2018р. № 95 (у редакції, чинній станом на 29.05.2018р.) суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації, затвердженої рішенням Уповноваженої особи від 02.04.2018р. № 67, у зв'язку із чим підлягають визнанню недійсними.

Прокурор вказує на те, що, тендерною документацією на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230920 ОСОБА_6 - Антоніни км 13+750-км 18+450, затвердженою рішенням Уповноваженої особи від 03.04.2018р. № 71, у п. 5, 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно статті 16 та вимоги встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають наступні документи: довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються. При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва.

Учасник відповідає за одержання необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги (роботи), запропоновані на торги та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим у технічному завданні.

У Додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що при наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу), учасники надають копію атестату виробництва.

Згідно п. 1, 2, 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

При цьому, як зазначив прокурор, в порушення вимог Закону «Про публічні закупівлі» та тендерної документації, приватним підприємством «Строй-сервіс-999» на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції надано копію атестату виробництва асфальтобетонних сумішей на асфальтобетонному заводі (АБЗ) ДС-158, що належить ПП «Строй-сервіс-999» та знаходиться за адресою: а/д об'їздна м. Старокостянтинів 10 км+400, виданого Органом з добровільної сертифікації державного підприємства «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» за підписом керівника Органу з добровільної сертифікації ОСОБА_7 Атестат виробництва видано_29.12.2017р., дійсний до 28.12.2018р., зареєстрований в Реєстрі Органу № АВ.ОДС.044.235-17. В атестаті зазначено, що він виданий на підставі акту обстеження виробництва від 29.12.2017р.

Однак, як стверджує прокурор, вказаний атестат виробництва Органом добровільної сертифікації ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не видавався, що підтверджується інформацією ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» від 20.06.2018р. № 24/4-459, згідно якої у 2017 році ПП «Строй-Сервіс-999» із заявкою на проведення атестації виробництва до ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не звертався. Фахівцям ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» завдання на атестацію вказаного виробництва не надавалися, перевірка та атестація технічних характеристик даного підприємства не проводилися, технічний нагляд за виробництвом не здійснюється. Приватним підприємством «Строй-Сервіс-999» оплата послуг із атестації виробництва асфальтобетонних сумішей на користь ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не проводилася. Вказаний атестат виробництва у Реєстрі Органу добровільної сертифікації ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не зареєстрований.

Також, як вказує прокурор, ОСОБА_7, яким підписано атестат виробництва від 29.12.2018р. наданий у тендерній пропозиції ПП «Строй-Сервіс-999», в період з 28.11.2017р. по 08.01.2018р. перебував на лікарняному, що підтверджується інформацією ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» від 19.06.2018р. № 24/4-449 та копіями листків непрацездатності, виданими ДУ «Центр дитячої кардіології та кардіохірургії» серії АДД № 250093, серії АДД № 250094.

Таким чином, як вважає прокурор, учасником ПП «Строй-Сервіс-999» для участі у закупівлі на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі АБЗ ДС-158, що знаходиться за адресою: а/д об'їздна м. Старокостянтинова 10 км+400.

Крім того, орган з добровільної сертифікації ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не акредитовано на відповідність до вимог ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2014 (ISO/IEC 17065:2012) згідно Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» та Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», що підтверджується листом ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» від 20.06.2018р. № 24/4-459 та листом Національного агентства з акредитації України від 19.06.2018р. № 3-5/2-1921.

Також наявність порушень при проведенні закупівлі та укладенні договору підтверджується листом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 08.06.2018р. № 13-22-17-17/2981, направленим до прокуратури Хмельницької області для вжиття заходів.

Враховуючи наведене, рішення Уповноваженої особи від 14.05.2018р. №185 про визнання переможцем ПП «Строй-Сервіс-999» та договір від 25.05.2018р. № 95 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6-600-км 8+800 (у редакції, чинній станом на 29.05.2018р.) суперечать вимогам п. 5, 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно статті 16 та вимоги встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», п. 1,2,3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції», Додатку № 2 тендерної документації, затвердженої рішенням Уповноваженої особи від 12.04.2018р. № 92, ст. 16, 22, 25, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також принципам закупівель, визначеним у ст. 3 даного Закону: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Разом з тим, як зазначив прокурор, чинним законодавством про публічні закупівлі визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак повноваження органів Держаудитслужби України зводяться лише до виявлення порушень у сфері публічних закупівель та звернення до суду із позовом з обмеженим предметом, а повноваження щодо звернення до суду із позовами про оскарження публічних закупівель та визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг недійсними відсутні.

При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, в даному випадку прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній, оскільки не наділений повноваженнями на звернення до суду із відповідним позовом.

Враховуючи вищевикладене, прокурор просить суд задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача 1 (Державного підприємства «Служба місцевих автодоріг») у своєму відзиві на позов проти позову заперечує, відзначивши, зокрема таке. Статтею 25 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

На виконання норм ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерною документацією Державне підприємство «Служба місцевих автодоріг» були затверджені відповідні кваліфікаційні критерії.

1. Наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Як вказує представник відповідача 1, на підтвердження даного критерію ПП «Строй-Сервіс-999» подано в електронному вигляді до електронної системи закупівель: довідку про наявність власних машин та механізмів у кількості 39 одиниць; довідку про наявність власної асфальто-бетонної установки; копію атестату виробництва № АВ.ОДС 044.235-17 від 29 грудня 2017 року; довідку про наявність лабораторного поста на АБЗ, укомплектованого повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ Б.В.2.7-119-2011, ДСТУ Б.В.2.7-127-2015 та ДСТУБ.В.2.7-319-2016; копію ліцензії із провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів транспортної інфраструктури: Доріг автомобільних. Від 13 вересня 2017 року № 39-Л; копію договору про надання послуг № 0504/18-1 від 5 квітня 2018 року, укладений з ПП «Дорстрой» на послуги проведення випробувань та (або характеристик (параметрів)) вхідних та вихідних матеріалів згідно галузі атестації лабораторії; копію свідоцтва про атестацію ПП «Дорстрой».

2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На підтвердження даного критерію ПП «Строй-Сервіс-999» подано до електронної системи закупівель довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, яких планується залучити до надання послуг/виконання робіт у кількості 38 штатних одиниць.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (у період з 2013 по 2017 роки).

На підтвердження даного критерію ПП «Строй-Сервіс-999» подано до електронної системи закупівель довідку про виконання 10 аналогічних договорів та долучені відповідно завірені копії всіх зазначених в довідці договорів, актів виконаних робіт/наданих послуг на повну вартість або частину вартості договору, відгуки від замовників, щодо надання аналогічних послуг/виконання аналогічних робіт.

Як зазначив представник відповідача 1, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ч.1 ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Як вказує представник відповідача 1, замовником, під час розгляду тендерних пропозицій учасника ПП «Строй-Сервіс-999», на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, а саме завантажених копій документів, ознак недійсності будь-якого із документів, не виявлено. Отже необхідності у перевірці достовірності наданої інформації не було.

Представник відповідача 1 стверджує, що ПП «Строй-Сервіс-999» у тендерній пропозиції надало всі необхідні документи на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», тому відсутні підстави для відмови в участі згідно статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв'язку із вищевказаним, ДП «Служба місцевих автодоріг» не мало підстав для застосування норм ст. 30 Закону «Про публічні закупівлі».

Також, представник відповідача 1, звертає увагу суду на те, що у позовній заяві вказано, що атестат виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29.12.2017р. Органом з добровільної сертифікації ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не видавався. Однак, у листі №24/4-449 від 19.06.2018р. ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» дане твердження відсутнє, а вказана інформація про те, що у реєстрі добровільної сертифікації даний Атестат виробництва не зареєстрований.

При цьому, ДП «Служба місцевих автодоріг» вважає, що вищевказана відповідь не підтверджує, що даний документ не видавався.

Крім того, представник відповідача 1 відзначив, що недостовірність документа не підтверджено рішенням суду, висновком техніко-криміналістичної експертизи або іншим експертним висновком, а відповідь ДП «Державний контроль якості» не може свідчити про недостовірність даного Атестату.

Також, Законом України «Про публічні закупівлі» визначений порядок оскарження процедур закупівель. Так, частиною 1 статті 18 цього Закону встановлено, що скарга до органу оскарження подасться суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Таким чином, нормами чинного законодавства встановлений порядок та чіткі строки оскарження тендерної документації, рішень, дій чи бездіяльності замовника з метою своєчасного забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Разом з тим, як стверджує представник відповідача 1, відомості, розміщені на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua є загальнодоступні, а отже прокурор мав усі необхідні засоби для виявлення порушень чинного законодавства при проведенні тендерних торгів та укладенні договору.

Однак, заступником прокурора, у встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» строк, не вчинено жодних дій щодо оскарження тендерної документації ДП «Служба місцевих автодоріг», його дій чи бездіяльності.

Тому, як вважає представник відповідача 1, на підставі вищевикладеного, скасування рішення Уповноваженої особи № 185 від 14.05.2018р. призведе до порушення вимог Закону «Про публічні закупівлі».

Крім того, вказано, що ДП «Служба місцевих автодоріг» під час розгляду в електронній системі закупівель тендерної пропозиції приватного підприємства «Строй-Сервіс-999», встановлено надання даним учасником підписаного проекту договору на поточний середній ремонт ділянки автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/ через Каламаринку км 6+600-км 8+800, що відповідно до умов Тендерної документації свідчить про погодження з істотними умовами договору.

Отже, підписаний належним чином, уповноваженою особою учасника вищевказаний документ свідчить, що сторони погодили всі істотні умови договору, а саме: предмет, строки, ціну та підписаний належним чином уповноваженими представниками сторін.

Таким чином, ДП «Служба місцевих автодоріг» діяло виключно згідно чинного законодавства України, керуючись Законом України «Про публічні закупівлі», Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України.

Разом з тим, як зазначив представник відповідача 1, у позовній заяві вказано, що підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави з даним позовом є порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконного правочину усупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам бюджетних коштів на користь суб'єкта господарювання, який, діючи недобросовісно, надав недостовірний документ - атестат виробництва на АБЗ на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в результаті чого безпідставно був допущений до участі у відкритих торгах та у подальшому обраний переможцем торгів.

При цьому, представник відповідача 1 зазначив про завершення робіт на об'єкті поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/ через Каламаринку км 6+600-км 8+800 та надав копії документів №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», якими підтверджується виконання договірних зобов'язань ПП «Строй-Сервіс-999» та копії документів вимірювальної лабораторії, які підтверджують, перевірку ДП «Служба місцевих автодоріг», якості наданих послуг (виконаних робіт).

На підставі вищевикладеного, як вважає представник відповідача 1, заступником прокурора не надано доказів «втрат бюджетних коштів у значному розмірі», тому підстав, передбачених спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» для визнання договору недійсним, не існує.

ДП «Служба місцевих автодоріг» також встановлено, що послуги надано якісно, неправомірні витрати бюджетних коштів відсутні, а отже економічні інтереси держави не порушені.

При таких обставинах, визнання недійсним рішення Уповноваженої особи № 185 від 14.05.2018р. та договору № 95 від 25.05.2018р., укладеного між ПП «Строй-Сервіс-999» є неправомірним та таким, що не підлягає задоволенню.

Представник відповідача 2 у своєму відзиві на позов вважає його безпідставним та необґрунтованим, відзначивши таке. ПП «Строй-Сервіс-999» у своїй тендерній пропозиції надано всі необхідні документи на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутність підстав для відмови в участі згідно статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тому, ДП «Служба місцевих автодоріг» не мало підстав для застосування норм ст. 30 Закону.

При цьому, представником відповідача 2, звертається увага суду на те, що у позовній заяві заступника прокурора Хмельницької області вказано, що атестат виробництва №АВ.ОДС.044.235-17 від 29 грудня 2017 року Органом з добровільної сертифікації ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» не видавався. Однак, в листі №24/4-449 від 19.06.2018р. ДП «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості» дане твердження відсутнє, а вказана інформація про те, що у реєстрі добровільної сертифікації даний Атестат виробництва не зареєстрований. Представник відповідача 2 вважає, що вищевказана відповідь не підтверджує, що даний документ не видавався.

Крім того, до матеріалів долучено копію атестату виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29.12.2017р., виданого ДП «Дорожній контроль якості» на номерному фірмовому бланку, скріпленого мокрою та рельєфною печаткою, підписаний уповноваженою особою ДП - ОСОБА_8, із зазначеним реєстраційним номером. Незважаючи на викладене, заступник прокурора Хмельницької області у своїй позовній заяві визначає даний Атестат виробництва, як «недостовірний документ» та на підставі цього просить визнати недійсним рішення Уповноваженої особи №193 від 29.05.2018р.

Однак, як вважає представник відповідача 2, «недостовірність документа» не підтверджено рішенням відповідного суду чи висновком експертизи.

Тому, як стверджує представник відповідача 2, припущення позивача про підроблення вказаного атестату, побудоване на відповіді ДП «Державний контроль якості» щодо: перебування підписанта вказаного Атестата на дату його складання на лікарняному; відсутність оплати за проведене обстеження АБЗ ДС-158; відсутність замовлення на проведення обстеження АБЗ ДС-158; відсутність реєстрації у відповідному внутрішньому реєстрі ДП «Дорожній контроль якості» є лише припущенням позивача та потребує окремого дослідження в рамках кримінального а не господарського процесу.

Розглядом матеріалів справи встановлено таке.

Відповідно до Атестату виробництва № 044 від 25.01.2002р., зареєстрованого в Реєстрі ДП «Дорожній контроль якості» № АВ.ОДС.044.235-17 від 29.12.2017р., виданого приватному підприємству «Строй-Сервіс-999», який засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей та АБЗ ДС-158 (а/д об'їзна м. Старокостянтинів, 10 км+400), що виготовляються відповідно до Технологічного регламетну на приготування асфальтобетонних сумішей на ДС-158 забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальбетонних сумішей вимогам п. 5.2, п. 5.3 ДСТУ Б В. 2.7-119-2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови».

Атестат виданий на підставі акту обстеження виробництва від 29.12.2017р. та дійсний до 28.12.2018р.

Державною архітектурно-будівельною інспекцією України було видано 21.09.2017р. ліцензію № 39-Л від 13.09.2017р. приватному підприємству «Строй-Сервіс-999» на господарську діяльність з будівництва об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми та значними наслідками, вид робіт – будівництво об’єктів транспортної інфраструктури.

Відповідно до Статуту Державного підприємства «Служба місцевих автодоріг», затвердженого розпорядженням голови обласної державної адміністрації № 1258/2017-р від 04.12.2017р. Державне підприємство «Служба місцевих автодоріг» є юридичною особою публічного права, засноване на державній власності і підпорядковане Хмельницькій обласній державній адміністрації (п. 1.1.).

Згідно із п. 2.1. Статуту основною метою діяльності підприємства є здійснення функцій замовника та технічного нагляду (при потребі з економічним супроводом) з будівництва, реконструкції, ремонтів і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

Пункт 2.2. Статуту визначено, що предметом діяльності ДП «Служба місцевих автодоріг», зокрема є: організація і проведення тендерів та розміщення замовлень на виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавчих та нормативно-правових актів з цих питань.

Відповідно до п. 3.1 Статуту ДП «Служба місцевих автодоріг» для виконання своїх функцій має право, зокрема: укладати з підприємствами, незалежно від підпорядкування та форми власності, договори на виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг місцевого значення відповідно до законодавства.

02.04.2018р. замовником - Державним підприємством "Служба місцевих автодоріг" було оприлюднено в електронній системі закупівель (www.prozorro.gov.ua) оголошення за №UA-2018-04-02-000315-а про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6+600-км 8+800 (ДК 021:2015:45230000-8 - будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювань поверхонь). Очікувана вартість закупівлі - 7282338 грн.

Також, 02.04.2018р. замовником оприлюднено в електронній системі закупівель тендерну документацію із закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6+600-км 8+800, затверджену рішенням Уповноваженої особи замовника ДП «Служба місцевих автодоріг» ОСОБА_5 від 02.04.2018р. № 67.

У розділі ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції вказано, що пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); інформацією про субпідрядника (субпідрядників).

У п. 5, 6 «Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно статті 16 та вимоги встановлені статтею 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено наступні кваліфікаційні критерії: наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають наступні документи: довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються (Додаток № 2). При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва.

Учасник відповідає за одержання необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів на послуги (роботи), запропоновані на торги та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим у технічному завданні (Додаток 2, Додаток 3, Додаток 4).

Згідно із п.п. 1, 2, 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «ціна». Електронна система визначає найкращою тендерну пропозицію з найнижчою ціною. Тендерна пропозиція подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на моент подання пропозицій учасником за відповідною математичною формулою.

Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим ст.16 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

У Додатку № 2 до тендерної документації зазначено, що при наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу), учасники надають копію атестату виробництва.

У Додатку № 3 до тендерної документації зазначено, що для підтвердження виконання аналогічного договору до тендерної пропозиції мають бути долучені відповідно завірені копії одного договору, довідки (довідка) та акти (акт) виконання робіт/наданих послуг на повну вартість або частину вартості договору та відгук (відгуки) від замовника (замовників), щодо надання аналогічних послуг/виконання аналогічних робіт (у період з 2013 по 2017 роки.

Відповідно до Програмного комплексу АВК-5 було складено технічне завдання на поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ч/з Каламаринку км 6+600-км 8+800.

До тендерної документації доданий проект договору на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ч/з Каламаринку км 6+600-км 8+800.

Згідно із формами реєстру отриманих тендерних пропозицій номер процедури закупівлі UA-2018-04-02-000315-а були зареєстровані ПП «МВМ-13» 03.05.2018р. та приватне підприємство «Строй-Сервіс-999» 04.05.2018р.

Як вбачається із додатку № 2 приватним підприємством «Строй-Сервіс-999» було надано Інформаційну довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, а саме власна асфальтобетонна установка –ДС-158, потужністю 60-80 тон на годину.

02.04.2018р. Уповноваженою особою Державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» ОСОБА_5 прийнято рішення про початок проведення процедури закупівлі та затвердження тендерної документації відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та вирішено, зокрема: розпочати проведення процедури закупівлі «Відкриті торги з публікацією англійською мовою» на об’єкт: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ч/з Каламаринку км 6+600-км 8+800, 45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь» у розмірі 7282338 грн. та подати оголошення на веб-портал Уповноваженого органу в порядку ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»; затвердити тендерну документацію з додатками та відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу через електронний майданчик у встановленому порядку.

У відповіді на лист № 24/4-449 від 19.06.2018р., адресованій начальнику Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, Державне агентство автомобільних доріг України повідомило про те, що приватне підприємство «Строй-Сервіс-999» не зверталось до Державного агентства автомобільних доріг України з метою отримання атестату виробництва.

Також зазначено, що в реєстрі Органу «Атестату виробництва» за № АВ.ОДС.044.235-17 від 29.12.2017р., дійсний до 28.12.2018р., не зареєстровано.

Крім того, повідомлено, що керівник Органу ОСОБА_8 протягом грудня 2017 року перебував на лікарняному.

До вказаного листа додані копії листка непрацездатності № АДД 250093, де зазначено, що ОСОБА_8 з 28.11.2017р. по 15.12.2017р. перебував на стаціонарному лікуванні та листка непрацездатності № 250093 де зазначено, що ОСОБА_8 з 15.17.2017р. по 08.01.2017р. перебував на лікуванні.

Згідно із рішенням Уповноваженої особи Державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» щодо розгляду тендерних пропозицій № 162 від 14.05.2018р., зокрема вирішено: до автоматичної оцінки допустити тендерну пропозицію учасника ПП «Строй-Сервіс-999» на об’єкт: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ч/з Каламаринку км 6+600-км 8+800, 45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь», UA-2018-04-02-000315-а (відкриті торги з публікацією англійською мовою) та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» протокол розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до рішення Уповноваженої особи Державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» щодо розкриття тендерних пропозицій № 185 від 14.05.2018р. було вирішено: за результатами електронної системи закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозицію учасника ПП «Строй-Сервіс-999», за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнати переможцем ПП «Строй-Сервіс-999»; прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів ПП «Строй-Сервіс-999» на закупівлю послуг по предмету закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ч/з Каламаринку км 6+600-км 8+800, 45230000-8 – Будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь», UA-2018-04-02-000315-а (відкриті торги з публікацією англійською мовою).

У рішенні також зазначено, що учасник ПП «Строй-Сервіс-999» відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та відповідає кваліфікаційним критеріям. Електронна система закупівель визначила найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ПП «Строй-Сервіс-999» з остаточною пропозицією 7245926 грн.

Замовником – Служба місцевих автодоріг було повідомлено ПП «Строй-Сервіс-999» про намір укласти договір, предмет закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ч/з Каламаринку км 6+600-км 8+800; ціна пропозиції складає 7245926 грн.

25.05.2018р. між Державним підприємством «Служба місцевих автодоріг» (замовником) та приватним підприємством «Строй-Сервіс-999» (виконавцем) укладено договір на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ через Каламаринку км 6+600-км 8+800, відповідно до п. 1.1. якого виконавець зобов’язується власними силами і засобами, в обумовлений цим договором термін, у відповідності до технічного завдання викладеному в тендерній документації торгів, надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення, а замовник – прийняти і оплатити такі послуги, на умовах визначених цим договором.

Згідно із п. 1.2. договору найменування послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ч/з Каламаринку км 6+600-км 8+800 (45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв’язку та електропередач, аеродромів і залізних доріг; вирівнювання поверхонь).

Ціна цього договору становить 7245926 грн. (п. 3.1.).

Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2018р., але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов’язань (п. 12.1.).

Договір скріплений підписами та печатками обох сторін.

29.05.2018р. між цими ж сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 95 від 25.05.2018р., згідно якої сторони дійшли згоди п. 3.1. розділу 3 «Ціна договору» викласти у наступній редакції: «Ціна цього договору становить 5646920 грн.».

До додаткової угоди додано календарний план надання послуг на червень-липень 2018, загальною вартістю 5646920 грн.

У відповіді на лист № 24/4-459 від 20.06.2018р., адресованій заступнику прокурора Хмельницької області, Державне агентство автомобільних доріг України (ДП «Дорожній контроль якості») повідомлено про те, що ПП «Строй-Сервіс-999»: не зверталось із заявками до ДП «Дорожній контроль якості» з метою отримання «Атестату виробництва» впродовж 2017 року; фахівцям ДП «Дорожній контроль якості» завдань на атестацію ПП «Строй-Сервіс-999» не надавалось, тому перевірки і атестація технічних можливостей цього підприємства не здійснювалось, у зв’язку із чим технічний нагляд не проводився; вказане підприємство не сплачувало у 2017 році ДП «Дорожній контроль якості» за послуги із атестації виробництв; у Реєстрі Органу з добровільної сертифікації ДП «Дорожній контроль якості» не зареєстровано атестати виробництв вказаних підприємств.

Згідно Наказу № 244-к від 22.09.2016р. Державного агентства автомобільних доріг України «Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції» було прийнято ОСОБА_8 на роботу з 23.09.2016р. на посаду завідувача відділу сертифікації, атестації та науково-технічної інформації.

Згідно Наказу Державного агентства автомобільних доріг України № 254 від 26.06.2017р. було змінено найменування ДП «Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції» на Державне підприємство «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості».

04.12.2017р. головою Хмельницької обласної державної адміністрації було видано розпорядження № 1258/2017-р, відповідно до якого було створено юридичну особі публічного права – Державне підприємство «Служба місцевих автодоріг».

Згідно Наказу № 43-к від 22.03.2018р. Державного агентства автомобільних доріг України «Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції» було звільнено з роботи ОСОБА_8 завідувача відділу сертифікації, атестації та науково-технічної інформації за угодою сторін 22.03.2018р.

У відповіді на лист № 3-5/2-1921 від 19.06.2018р. Національного агенства з акредитації України повідомлено про те, що станом на 19.06.2018р. в Реєстрі акредитованих органів з оцінки відповідності в Переліку органів з сертифікації продукції, акредитованих на відповідність вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2014 (ISO/IEC 17065:2012) відсутні підприємства: Орган з добровільної сертифікації державного підприємства «Науково-технічний центр «Дорожній контроль якості»; Науково-виробниче приватне підприємство «Укрдор».

В матеріалах справи також наявні копії: листа Управління західного офісу в Хмельницькій області № 13-22-17-17/2981 від 08.06.2018р. «Про інформування щодо встановлених порушень»; листа Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області № 72/8/26/9212 від 20.06.2018р. «Щодо виявлених порушень під час розкриття тендерних пропозицій»; листа заступника прокурора Хмельницької області № 05-961 вих-18 від 13.06.2018р.; Наказу № 370 від 08.06.2001р. «Про створення органу з сертифікації продукції у дорожньому комплексі»; Наказу № 163 від 25.06.2001р. «Про створення органу з сертифікації»; ОСОБА_2 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № НОМЕР_1 від 14.06.2018р.; Переліку об'єктів, будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році, затвердженого головою Хмельницької обласної адміністрації ОСОБА_9; довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за липень 2018р., акту № 3 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2018р., довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2018р., акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018р., підсумкової відомості ресурсів, розрахунку загальновиробничих витрат до локального кошторису № 2-1-1 на поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення, акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2018р.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.

Відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як встановлено судом, прокурор, з урахуванням прийнятої судом заяви від 14.08.2018р., просить суд: визнати недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства «Служба місцевих автодоріг» від 14.05.2018р. № 185, яким визнано приватне підприємство «Строй-Сервіс-999» переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем торгів приватним підприємством «Строй-Сервіс-999» на закупівлю послуг по предмету закупівлі поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0230901 Красилів-/Н-03/через Каламаринку км 6+600-км 8+800; визнати недійсним договір № 95 від 25.05.2018р. ( в редакції, чинній станом на 29.05.2018р.) про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230901 Красилів-/Н-03/ через Каламаринку км 6+600-км 8+800, укладений між державним підприємством «Служба місцевих доріг» та приватним підприємством «Строй-Сервіс-999».

Статтею 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України. Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Також, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Згідно п. 3 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом. Відповідно до частин третьої - п'ятої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що прийняття рішення та укладення оспорюваного договору всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано: порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконного правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам коштів на користь суб'єкта господарювання, який, діючи недобросовісно, надав недостовірний документ, в результаті чого безпідставно був допущений до участі у торгах та у подальшому обраний їх переможцем.

При цьому прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Рахункова палата, Антимонопольний комітету України, центральний орган виконавчої вади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв'язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Разом з тим, існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Таким чином, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру". Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель в результаті прийняття рішення та укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

В той же час пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: - якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; - у разі відсутності такого органу.

У першому випадку передбачається наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, у другому - відсутність такого органу. При цьому підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються. У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно. Тобто захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень. А щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас, відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 № 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Однак, звертаючись до суду з даним позовом, прокурор не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах.

При цьому посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (зокрема, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про оскарження публічних закупівель та визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, судом не береться до уваги з огляду на те, що таке твердження спростовується приписами наведених вище нормативно-правових актів.

Водночас, судом констатується, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки такі положення обмежували б повноваження такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

При цьому, зазначені вище висновки суду у даній справі узгоджуються із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.09.2018 р. справа №924/1237/17).

Зважаючи на те, що прокурором безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, суд доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, що також узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 01.08.2018 р. №918/95/17).

Беручи до уваги вищевикладене, суд вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню, незалежно від змісту інших доводів учасників процесу. Тому у позові слід відмовити повністю.

У зв'язку з відмовою у позові судові витрати відповідно до ст.129 ГПК України покладаються на прокуратуру Хмельницької області.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).

Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України, з урахуванням пп. 17.5 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 26.11.2018р.

Суддя М.В. Смаровоз

Віддруков. 5 прим. (всім рек. з пов. про вруч.): 1 - до справи; 2 - прокуратурі Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, провул. Військкоматський, 3); 3 - відповідачу 1 (29000, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87); 4 - відповідачу 2 (31134, Хмельницька обл., Старокостянтинівський р-н, с. Сахнівці, автодорога обїзна м. Старокостянтинів 10км+400).