Рішення № 78099376, 05.11.2018, Синельниківський міськрайонний суд Дніпропетровської області

Синельниківський міськрайонний суд Дніпропетровської області

Справа № 191/980/18

Провадження № 2/191/319/18

З А О Ч Н Е Р І Ш Е Н Н Я

Іменем України

05.11.2018

Синельниківський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого – судді Гречко Ю.В.

при секретарі – Борисовій О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Синельникове цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного Акціонерного Товариства ОСОБА_2 «ПриватБанк», треті зацікавлені особи: Приватний нотаріус Київського Міського Нотаріального округу ОСОБА_3, Державна виконавча служба Синельниківський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Публічного Акціонерного Товариства ОСОБА_2 «ПриватБанк», треті зацікавлені особи: Приватний нотаріус Київського Міського Нотаріального округу ОСОБА_3, Державна виконавча служба Синельниківський міськрайонний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції, про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, обґрунтовуючи вимоги тим, що 24 квітня 2015 року ОСОБА_4 уклала шлюб із ОСОБА_5, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії І-КИ № 303625 видане Ленінським відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Дніпропетровського міського управління юстиції. Копія додається. Після укладення шлюбу ОСОБА_6 з 24.04.2015 року змінила прізвище із ОСОБА_4 на ОСОБА_5.

24.02.2018 року поштою, позивачем, вперше, отримано постанову «про відкриття виконавчого провадження» від 12.02.2018 року старшим державним виконавцем Синельниківського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції Дніпропетровської області ОСОБА_7, реєстраційний номер виконавчого провадження ВП № 55777932.

Вищеназвана постанова про відкриття виконавчого провадження, винесена на підставі Виконавчого напису нотаріуса від 23.11.2017 року зареєстрованого в реєстрі за № 22773, вчиненого приватним нотаріусом Київського міськрайонного нотаріального округу ОСОБА_3 за заявою ПАТ КБ «ПриватБанк».

Вперше, ОСОБА_8 ознайомилася з нотаріальним написом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу вчиненого приватним нотаріусом ОСОБА_3 26.02.2018 року, при ознайомленні з матеріалами виконавчого провадження, у Синельниківському міськрайонному відділі ДВС ГТУЮ у Дніпропетровській області.

Згідно виконавчого напису, він вчинений на підставі Кредитного договору № DNUHG5000003481 від 18.02.2008 року укладеного між представником ЗАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_9, яка при укладанні договору діяла на підставі довіреності № 9012 від 07.11.2007 року та ОСОБА_4.

Нотаріусом у виконавчому написі зазначено, що строк стягнення платежу за договором кредиту складає 3493 дні, а саме з 18.02.2008 року по 11.09.2017 року. Строк за який стягнуто нотаріусом надуману валютну заборгованість визначену нотаріусом в валюті долар США, складає 9 років 6 місяців 23 дні.

На підставі виконавчого напису нотаріус пропонує стягнути заборгованості по кредиту за період з 18 лютого 2008 року по 11 вересня 2017 року, в розмірі 9094,57 доларів США, яка, на його думку, складається з: заборгованості по тілу кредиту – 4871,35 доларів США, заборгованості за відсотками за користування кредитом - 1953,03 доларів США, Заборгованість з комісії - 458,11 доларів США, Заборгованість з пені - 1812,08 доларів США.

В передостанньому абзаці виконавчого напису нотаріус зазначає, що також необхідно стягнути суму в розмірі 1800 гривен за вчинення виконавчого напису.

Вважає, що виконавчий напис № 22773 від 23.11.2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 за заявою ПАТ КБ «ПриватБанк» про стягнення заборгованості повинен бути визнаний таким, що не підлягаю виконанню з наступних підстав:

Нотаріусом стягується кредитна заборгованість у іноземній валюті долар США, хоча відповідно до кредитного договору він був наданий у національній валюті – гривня; ПН КМНО ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис про стягнення заборгованості з ОСОБА_4, яка є спірною та розрахунки даної заборгованості не підтверджені належними доказами; Пункт 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», яким керувався нотаріус при вчиненні нотаріального напису Постановою суду визнано незаконним та нечинним; Виконавчим написом стягнуто заборгованість з порушенням строку в межах якого може бути стягнено заборгованість; Виконавчим написом стягнуто пеню в іноземній валюті долар США, чим порушено вимоги законодавства; Виконавчим написом нотаріус стягує комісію яка не передбачена умовами кредитного договору.

Нотаріусом стягується кредитна заборгованість у іноземній валюті долар США, хоча відповідно

до кредитного договору він був наданий у національній валюті - гривня.

Пунктом 1.1. кредитного договору зазначено що споживчий кредит має бути наданий в національній валюті гривні, а саме в сумі 132562,50, а позичальник зобов’язується прийняти, належним чином використати та повернути кредит в сумі 132562,50, сплатити відсотки за користування кредитом в розмірі 15% річних а також інші платежі в порядку та на умовах та в строк визначений цим договором, а також сплатити винагороду за надання фінансового інструменту у розмірі 0,00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту.

Приватний нотаріус виконавчим написом пропонує стягнути заборгованість по кредиту у валюті долар США, хоча відповідно до кредитного договору кредит повинен видаватись у національній валюті - гривня. Складається стійке враження що нотаріус не знайомився навіть з самим кредитним договором та його умовами. Якщо в кредитному договорі зазначено валюту кредитування гривня то звідки та як нотаріус вирахував заборгованість у іншій валюті долар США. Слід дійти висновку, що приватний нотаріус не виконав на нього покладених державою обов’язків, порушив норми законодавства, щодо вчинення виконавчих написів, так нотаріус повинен був перевірити надані йому документи на відповідність інформації вказаній у заяві, перевірити заборгованість на підставі документів наданих йому заявником.

Порядок погашення основної суми заборгованості, згідно до кредитного договору, визначений окремими платежами за кожен місяць в розмірі не менше 1704,82 гривень, ануїтентними платежами.

Відповідно до Ч.1 та 2 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Приписами статі 1046 ЦК України встановлено, що за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Згідно до пункту 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

ПН КМНО ОСОБА_3 було вчинено виконавчий напис про стягнення заборгованості з ОСОБА_10, яка є спірною та розрахунки даної заборгованості не підтверджені належними доказами.

В матеріалах виконавчого провадження разом з виконавчим написом нотаріуса також міститься розрахунок суми заборгованості строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості за договором № DNUHG5000003481 від 18.02.2008 року станом на 11.09.2017 року, яка не є випискою із рахунка боржника ОСОБА_8

Відповідно до ч. 1.2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи», якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Згідно з п. п. 1.1, 1.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок), для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, ш?) передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік) встановлено, що для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення відміткою стягувана про непогашення заборгованості.

Також зазначає, що виписку із рахунка боржника ОСОБА_8 банк і не міг видати, оскільки нею не було укладено з ПАТ КБ «ПриватБанк» договору на відкриття банківського рахунку.

Згідно з розділом 5 Положення про організацію операційної діяльності у банках України, затвердженого постановою НБУ від 18.06.2003 р. №254, банки зобов'язані складати виписки з рахунків клієнтів у паперовій та/або електронній формі.

Виписки з особових рахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій та призначені для видачі або надсилання клієнтові. Порядок, періодичність друкування та форма надання виписок (у паперовій чи електронній формі) з особових рахунків клієнтів визначаються договором банківського рахунка, що укладається між банком та клієнтом при відкритті рахунка (п. 5.6 Положення №254).

Таким чином, якщо це встановлює договір, банк зобов'язаний надавати клієнтові, чий рахунок він обслуговує, виписку. Те, в якій формі він її надає, у паперовій та/або електронній, і як часто, також встановлює договір. Якщо ваш договір не обумовлює цього обов'язку, але для вас цей момент є важливим, а банк відмовляється надавати виписку в паперовій формі, слід укласти додаткову угоду до договору про таку умову.

При цьому обов'язкові реквізити виписки банку встановлені п. 5.5 Положення №254, а саме: номер особового рахунку; дату здійснення останньої (попередньої) операції; дату здійснення поточної операції; код банку, у якому відкрито рахунок; код валюти; суму вхідного залишку за рахунком; код банку-кореспондента; номер рахунку кореспондента; номер документа; суму операції (відповідно за дебетом або кредитом); суму оборотів за дебетом та кредитом рахунку; суму вихідного залишку.

А, отже, документ наданий ПАТ КБ «ПриватБанк», для вчинення виконавчого напису та який міститься в матеріалах виконавчого провадження не відповідає вимогам нормативно правових актів, а саме положенню № 254, та є розрахунками заборгованості, які є типовими для ПАТ КБ «ПриватБанк».

Та, навіть, дані розрахунки не підтверджені належними доказами, а саме документами первинного бухгалтерського обліку.

Згідно ст. 9 ЗУ «Про фінансовий облік та фінансову звітність» розрахунки мають проводитись на підставі первинних документів. Так відповідно до Інструкції «Про ведення касових операцій банками в Україні» документом підтверджуючим отримання готівки може бути квитанція, чек, заява на отримання готівки, заява на перевід готівки. Так розрахунки можуть бути проведені тільки на підставі цих документів, та на підтвердження до розрахунків повинен надаватись даний документ.

Такі правова позиція підтверджується Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ, а також Вищим Господарським судом України, щодо визначення документів, які підтверджують безспірність заборгованості, а саме: Ухвала ВССУ від 15.06.2011 року № 6-4882св11 «Відповідно ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність» належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості.»; Постанова ВГСУ від 27.10.2011 року № 5015/1965/11 «Безспірність заборгованості можуть підтверджувати виключно первинні бухгалтерські документи, оформлені у відповідності зі статтею 9 Закону «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», при вчиненні оспорюваного виконавчого напису».

Пункт 2 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», яким керувався нотаріус при вчиненні нотаріального напису Постановою суду визнано незаконним та нечинним.

Окремої уваги суду заслуговує: що приватний нотаріус КМНО ОСОБА_3 у вчиненому ним виконавчому написі, у вступній його частині (абзац № 1), посилається на пункт Постанови КМУ №1172 від 29.06.1999 року «Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», який у Постановою Київського Апеляційного суду адміністративного суду від 22.02.2017 року визнано незаконною та нечинною.

Так, на виконання вимог статті 87 Закону України «Про нотаріат» Кабінетом Міністрів Українці прийнято постанову від 29.06.1999р. №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».

Постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» від 26.11.2014р. № 662 до зазначеного Переліку внесено зміни, відповідно до яких, серед іншого його доповнено розділом «стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин» та пунктом 2 такого змісту: «кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідченні стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості».

Постановою Київського Апеляційного Адміністративного суду від 22.02.2017 року визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині також і п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: «Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: «Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин - 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями.

Для одержання виконавчого напису додаються:а) оригінал кредитного договору;б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувана про непогашення заборгованості.».

Дана постанова суду набрала законної сили з моменту проголошення. Була оскаржена до ВАСУ та залишена в силі, що підтверджується посиланням на них в ЕДРСР http://revestr.court.gov.ua/Review/65037659 та http://www.revestr.court.gov.ua/Review/70163569.

Виконавчим написом стягнуто заборгованість з порушенням строку в межах якого може бути стягнено заборгованість ПН КМНО ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис, яким стягнуто заборгованість за 9 років 6 місяців 23 дні, а саме за період з 18.02.2008 року по 11.09.2017 року, про що зазначено у виконавчому написі. Виконавчим написом нотаріус стягує основну заборгованість, за тілом кредиту у розмірі 4871,35 доларів США, за весь період зазначений в договорі.

Відповідно до наданого кредитно-заставного договору DNUHG5000003481 від 18.02.2008 року строк позовної давності змінено не було. Отже перебіг строків позовної давності за вимогою по даному кредиту встановлюється відповідно до загальних правил ЦК України.

Умовами договору погашення кредитної заборгованості та строки сплати чергових платежів визначено місяцями.

У випадку встановлення умовами договору окремих самостійних зобов'язань, які деталізують обов'язок боржника повернути весь борг частинами та встановлюють самостійну відповідальність за невиконання цього обов'язку, право кредитора вважається порушеним з моменту недотримання боржником строку погашення кожного чергового платежу, а отже, і початок перебігу позовної наявності за кожний черговий платіж починається з моменту порушення строку його погашення.

За змістом частини першої статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. Тобто позовна давність застосовується лише за наявності порушеного права особи її цивільних прав.

Перебіг позовної давності за вимогами кредитора, які випливають з порушення боржником умов договору (графіка погашення кредиту) про погашення боргу частинами (щомісячними платежами) починається стосовно кожної окремої частини від дня, коли відбулося це порушення

Позовна давність у таких випадках обчислюється окремо за кожним простроченим платежем.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Такий висновок висловив Верховний суд України у своїй Постанові по справі № 369/6771/15-ц від 05.04.2017 року (http://revestr.court.gov.ua/Review/66002648).

Відповідно до ч. 1,2 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

В даному випадку виконавчим написом можливо було стягнути заборгованість не більше ніж за три роки. Та приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_3 було проігноровано дану вимогу закону та стягнуто заборгованість за дев’ять років шість місяців двадцять три дні, а саме за період з 18.02.2008 року по 11.09.2017 року, чим порушено вимоги закону, а отже такий виконавчий напис повинен бути визнаний таким, що н підлягає виконанню.

Також ПАТ КБ «ПриватБанк» було порушено вимогу п.п.7), п.2, ч.11 ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів», в якому зазначено, що кредитодавцю забороняється вимагати повернення споживчого кредиту, строк давності якого минув.

Виконавчим написом стягнуто пеню в іноземній валюті долар США, чим порушено вимоги законодавства. Виконавчим написом, нотаріусом задоволено вимоги ПАТ КБ «Приват банк», та стягнуто пеню в розмірі 1812,08 доларів США.

Так даним виконавчим написом нотаріус стягує неустойку (пеню) в іноземній валюті долар США, чим порушує норми закону.

Відповідно до 4.1,2 ст. 192 ЦК України, законним платіжним засобом, обов'язковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня. Іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 1 ст. 533 ЦК України грошове зобов'язання має бути виконане у гривнях. Приписами ч. З ст. 533 ЦК України зазначено, що використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов'язаннями допускається лише у випадках, порядку та на умовах, встановлених законом.

Такий порядок визначено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93; дія якого не поширюється на правовідносини щодо нарахування та стягнення штрафних санкцій за внутрішніми угодами, укладеними між резидентами на території України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня (стаття З Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань»).

Таким чином, максимальний розмір пені пов'язаний із розміром облікової ставки Національного банку України. Чинне законодавство не передбачає встановлення Національним банком України облікової ставки для іноземної валюти. Пеня має обчислюватися та стягуватися за судовими рішеннями лише у національній валюті України - гривні.

Положення ч. 2 ст. 192. ч. З ст. 533 ЦК України. Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 року № 15-93 «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» можуть бути застосовані тільки при вирішенні питання про стягнення основної заборгованості за кредитом та стягнення відсотків за користування валютним кредитом та не підлягають застосуванню при вирішенні питання про стягнення неустойки (пені та штрафу).

Також про це зазначає в своєму рішенні Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в своїй Ухвалі від 23.03.2016 року по справі № 6-36744ск15.

Аналогічних висновків дійшов Верховний суд України у своїй Постанові від 1 квітня 2015 у справі 3-29гс15.

Відповідно до 4.5,6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов’язковими для всіх суб’єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Виконавчим написом нотаріус стягує комісію яка не передбачена умовами кредитного договору

Пунктом 1.1 кредитного договору встановлено, що Кредитор зобов’язується надати позичальнику на умовах договору кошти у розмірі 132562,50 (сто тридцять дві тисячі п’ятсот шістдесят дві гривні 50 копійок) (далі - Кредит), а позичальник зобов’язується прийняти, належним чином використати та повернути кредит в сумі 132 562,50, сплатити відсотки за користування кредитом в розмірі 15% річних а також інші платежі в порядку та на умовах та в строк визначений цим договором, а також сплатити винагороду за надання фінансового інструменту у розмірі 0,00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту.

Також відповідно до додатку № 1 до кредитного договору DNUHG5000003481 від 18.02.2008 року «Загальна вартість кредиту» будь які комісії за надання кредиту та інших послуг щодо виконання умов договору відсутні.

Окрім того, зазначає, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов'язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.

Аналіз указаних норм дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними.

Відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) нечіткі або двозначні положення договорів зі споживачами тлумачаться на користь споживача.

Крім того, відповідно до ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком.

З рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/20П вбачається, що положення пп. 22, 23 ст. 1, ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» з подальшими змінами у взаємозв'язку з положеннями ч. 4 ст. 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.

Відповідно до п. 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених Постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на кредитного договору тощо).

Вчиняючи виконавчий напис про стягнення заборгованості за кредитом, яка включає у себе комісію, в кредитному договорі банк не зазначив, які саме послуги за вказану комісію надаються позивачу.

При поданні заяви нотаріусу щодо вчинення виконавчого напису банк нарахував у рахунок погашення заборгованості комісію за послуги, що супроводжують кредит, за рахунок позивача, що є незаконним.

Схожих висновків дійшов Верховний суд України, які виклав у постанові від 16 листопада 2016 року № 6-1746цс16.

Також у Постанові ВСУ від 6.09.2017 року по справі №531/648/15-ц зробив висновок, в якому зазначив, що за положеннями абз.3 ч.4 ст.11 закону «Про захист прав споживачів», кредитодавцю забороняється встановлювати в договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у розумінні цього закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у розумінні цього закону, є нікчемною, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Повідомляє, що з моменту надання ОСОБА_8 правничої допомоги, захисту її порушених прав та інтересів у зв’язку з вчиненням приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_3 спірного виконаного напису від 23.11.2017 року, зареєстрованого в реєстрі за № 22773 ним було понесено та планується понести такі судові витрати: судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 704,80 грн.; Оплата гонорару адвоката ОСОБА_11 за надання правової (правничої) допомоги в розмірі 5000 грн.

Просить виконавчий напис нотаріуса, вчинений 23.11.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3, за заявою ПАТ КБ «ПриватБанк», зареєстрований в реєстрі за № 22773 визнати таким, що не підлягає виконанню; Судові витрати покласти на відповідача.

Представник позивача ОСОБА_12 до початку відкритого судового засідання надав заяву про його участі та участі позивача, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, не заперечував проти заочного розгляду справи.

Відповідач у відкрите судове засідання не з’явився з невідомої суду причини, хоча був належним чином повідомлені про час, дату та місце судового засідання.

Треті особи у відкрите судове засідання не з’явилися з невідомої суду причини, хоча були належним чином повідомлені про час, дату та місце судового засідання.

Керуючись ст. 280 ЦПК України, суд вважає, що дану справу можливо вирішити на підставі наявних в ній доказів, з урахуванням думки представника позивача, за відсутності відповідача і постановити заочне рішення.

У зв’язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, у відповідності з ч. 2 ст.247ЦПК України розгляд справи здійснювався, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи,надавши оцінку письмовим доказам щодо їх належності, допустимості та достатності в їх сукупності, приходить до наступних висновків.

Так, 23 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_4 на користь Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банку «ПриватБанк» не виплачених в строк відповідно до умов Кредитного договору від DNUHG5000003451 від 18 лютого 2008 року грошових коштів у сумі 9094,57 доларів США, що за курсом 26,07 відповідно до службового розпорядження НБУ від 11 вересня 2017 року складає 237095,44 грн., з урахуванням: - заборгованості за тілом кредиту у розмірі 4871,35 доларів США; - заборгованості за відсотками у розмірі 1953,03 доларів США; - заборгованості з комісії у розмірі 458,11 доларів США, - заборгованість з пені в розмірі 1812,08 доларів США; стягнення здійснюється за період з 18 лютого 2008 року по 11 вересня 2017 року та витрати пов’язані із вчиненням виконавчого напису в розмірі 1800,00 грн. Зареєстровано в реєстрі за №22773.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Законом України «Про нотаріат» та Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172» (пункт 3 глави 16 Порядку вчинення виконавчих дій нотаріусами України).

Відповідно до п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису за кредитними договорами, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов'язаннями додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

З урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей50,87,88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

Тому суд, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87,88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

Такий висновок відповідає, зокрема, правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року у справі №6-887цс17.

Як вбачається із копії виконавчого напису від 23 листопада 2017 року строк, за яким провадиться стягнення за період з 18 лютого 2008 року по 11 вересня 2017 року.

Слід зазначити, приватним нотаріусом не було враховано вимоги ст. 88 Закону України «Про нотаріат», в якій зазначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Строк, за який провадиться стягнення в оскарженому виконавчому написі нотаріуса визначено більше ніж за 9 (дев’ять) років, тобто більше трьох років з дня виникнення права вимоги у банка.

Крім того, загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).

Для окремих видів вимог законом встановлена спеціальна позовна давність.

Зокрема, частина друга статті 258 ЦК України передбачає, що позовна давність в один рік застосовується до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Установлено, що при зверненні банку до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису в розмір повної суми заборгованості за вищевказаним кредитним договором включено і розмір пені, який заявником нарахований поза межами річного строку спеціальної позовної давності (з 18 лютого 2008 року по 11 вересня 2017 року).

Також, стягнута за виконавчим написом сума не є безспірною через укладення кредитного договору у національній валюті - гривні, а стягувана сума – в доларах США, тому в даному випадку нотаріус при вчиненні спірного напису не переконався належним чином у безспірності розміру сум, що підлягають стягненню за виконавчим написом.

Згідно правового висновку викладеного у постанові Верховного Суду України від 04.03.2015 у справі № 6-27цс15 зазначено, що наявність спору про розмір заборгованості у суді на час вчинення виконавчого напису спростовує висновок суду про безспірність заборгованості боржника. Аналогічні правові висновки викладено і в постановах Верховного Суду України від 11 березня 2015 року у справі № 6-141цс14 та від 05 липня 2017 року у справі № 6-887цс17.

Отже, оспорюваний виконавчий напис вчинений із порушенням вимог статті 88 Закону України «Про нотаріат» та пункту 284 Інструкції, оскільки вказану у виконавчому написі суму боргу не можна вважати безспірною.

ПАТ КБ «ПриватБанк» не надано нотаріусу доказів отримання позичальником ОСОБА_4 письмових вимог про усунення порушень за кредитним договором, а лише надано копії таких вимог.

Таким чином, у нотаріуса не було підстав для висновку про погодження (не заперечення) боржником розміру нарахованої банком заборгованості.

Більше того, з копії кредитного договору № DNUHG5000003481 від 18.02.2008 року вбачається, що цей договір складає між клієнтом та банком договір про надання банківських послуг.

Однак, в документах, які надіслані суду нотаріусом, на підставі яких було вчинено оспорюваний виконавчий напис, відсутній оригінал кредитного договору,а лише завірена банком копія, що свідчить про відсутність у нотаріуса на час вчинення виконавчого напису кредитного договору про повний та достовірний обсяг його умов, зокрема, щодо підстав та розміру нарахування комісії, пені, штрафу тощо.

Крім того, згідно Свідоцтва про шлюб серії І-КИ № 303625 від 24 квітня 2015 року ОСОБА_4 24 квітня 2015 року уклала шлюб та змінила дошлюбне прізвище з ОСОБА_4 на ОСОБА_8.

Виходячи з викладеного, встановивши, що стягнута за виконавчим написом заборгованість є спірною; приймаючи до уваги, що нотаріус, при вчиненні виконавчого напису; не мав повного обсягу документів, зокрема, доказів підтвердження отримання боржником вимоги про погашення заборгованості, умов та тарифів за кредитним договором; не перевірив відсутність спору між кредитором та позичальником щодо розміру заборгованості, не встановив особу боржника, яка змінила прізвище, та вчинив виконавчий напис поза межами встановленого законодавством строку для вчинення відповідних дій, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, та визнання виконавчого напису, вчиненого 23 листопада 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про стягнення з ОСОБА_4 на користь Публічного акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» грошових коштів у розмірі 9094,57 доларів США, що за курсом НБУ від 11 вересня 2017 року складає 237095,44 грн., зареєстрованого в реєстрі за номером № 22773, таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а також інші судові витрати, пов’язані з розглядом справи, тому на користь ОСОБА_13 з відповідача необхідно стягнути судові витрати у вигляді сплаченого позивачем судового збору при подачі позову в розмірі 704,80 грн. та витрати за договором про надання правової допомоги розмірі 5000,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.526,527,530,610,623,1054 ЦК України, ст. ст.10,12,13,141,263,265,суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 23 листопада 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 про стягнення з ОСОБА_4, РНОКПП - НОМЕР_1, на користь Публічного акціонерного товариства ОСОБА_2 банку «ПриватБанк», місцезнаходження: місто Київ, Грушевського, буд. 1Д, код ЄДРПОУ 14360570, несплачену в строк відповідно за Кредитним договором № DNUHG5000003481 від 18.02.2008 року грошових коштів у сумі 9094,57 доларів США, що за курсом 26,07 відповідно до службового розпорядження НБУ від 11 вересня 2017 року складає 237095,44 грн., з урахуванням: - заборгованості за тілом кредиту у розмірі 4871,35 доларів США; - заборгованості за відсотками у розмірі 1953,03 доларів США; - заборгованості з комісії у розмірі 458,11 доларів США, - заборгованість з пені в розмірі 1812,08 доларів США; стягнення здійснюється за період з 18 лютого 2008 року по 11 вересня 2017 року та витрат пов’язаних із вчиненням виконавчого напису в розмірі 1800,00 грн., стягнення здійснюється за період з 18 лютого 2008 року по 11 вересня 2017 року, зареєстровано в реєстрі за № 22773.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства комерційний банк “Приватбанк”, р/р: 29092829003111, МФО: 305299, код ЄДРПОУ: 14360570, на користь ОСОБА_1, РНОКПП – НОМЕР_1, судові витрати по справі в розмірі 704 (сімсот чотири) грн. 80 коп. та витрати на правову допомогу в розмірі 5000 (п’ять тисяч) грн.. 00 коп.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача, поданою протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду.

У разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому цим Кодексом. У цьому разі строк на апеляційне оскарження рішення починає відраховуватися з дати постановлення ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених цим Кодексом, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Суддя: ОСОБА_14