Рішення № 78073540, 13.11.2018, Кіровоградський окружний адміністративний суд

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2018 року м. Кропивницький Справа № 1140/2113/18

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Черниш О.А.,

за участю секретаря судового засідання Бондар Я.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами

спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1)

представник: адвокат ОСОБА_2

відповідач: Головне управління ДФС у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, код ЄДРПОУ 39393501)

представники: Врадій О.М., Філоненко Д.В.

про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (надалі - ФОП ОСОБА_1) звернувся до суду з позовом до Головного управління ДФС у Кіровоградській області (надалі - ГУ ДФС у Кіровоградській області) про визнання протиправним та скасування рішення №00001434000 від 21.06.2018 року.

Позов ФОП ОСОБА_1 мотивовано тим, що спірне податкове повідомлення - рішення про застосування до нього штрафних санкцій за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у розмірі 44000 грн. винесено за наслідками фактичної перевірки, яка проведена працівниками ГУ ДФС у Кіровоградській області без достатніх на те підстав, без документів, які необхідні для її проведення, а також з перевищенням повноважень, а виявлені порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" не підтверджені достатніми доказами. Стверджує, що у кафе, де він займається господарською діяльністю, роздрібна торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами не здійснюється, на вітрині кафе відсутні алкогольні чи тютюнові вироби. Незважаючи на його заперечення, працівники фіскальної служби склали акт про результати фактичної перевірки та надали йому на підпис, а він вимушений був його підписати. При цьому позивачу не було роз'яснено його права, не було надано можливість скористатися послугами адвоката. З цих підстав просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача надав відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що фактична перевірка позивача проведена на підставі норм Податкового кодексу України. У ході перевірки встановлено порушення позивачем при провадженні господарської діяльності вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", а саме реалізація алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії та за ціною, яка нижча за встановлену мінімальну роздрібну ціну, а також зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка. За результатами перевірки складено акт, який підписаний позивачем без заперечень та зауважень. Доводячи правомірність спірного податкового повідомлення-рішення, просив суд у задоволенні позову відмовити.

Розглянувши справу у судовому засіданні, заслухавши пояснення позивача, його представника, представників відповідача, показання свідків, дослідивши та оцінивши надані докази, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 у період з 09.09.2011 року по 24.10.2018 року був зареєстрований як фізична особа-підприємець, займався підприємницькою діяльністю (КВЕД 47.11. роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 56.10. діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування; 56.30 обслуговування напоями) у закладі ресторанного господарства - барі, розташованому по АДРЕСА_2 (а.с. 136 - 139).

Посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області 14 червня 2018 року на підставі наказу №943 від 12.06.2018 року, направлень №840 від 12.06.2018 року, №841 від 12.06.2018 року, №870 від 13.06.2018 року проведено фактичну перевірку з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, у барі, розташованому по АДРЕСА_2, який належить позивачу. (а.с. 78, 93 - 95)

За результатами перевірки складено акт №140/11-284001/НОМЕР_1 від 14.06.2018 року, в якому зафіксовано факт реалізації 1 пляшки пива світлого "Оболонь світле", ємністю 0,5 л (міцність 4,5% об. спирту) за ціною 18 грн., двох стаканів коньяку по 100 грам кожний, за ціною 20 грн. за 100 грам коньяку. Цей коньяк був налитий з пляшки коньяку "Коньяк України ординарний три зірочки "АZNAURI", місткістю 0,5 л, з вмістом спирту 40 %, виробник: ПрАТ "Одеський коньячний завод" та був реалізований за ціною, яка нижча за встановлену мінімальну роздрібну ціну на коньяк три зірочки з вмістом спирту 40 %. Крім того, в ході проведення перевірки в барі було виявлено зберігання тютюнової суміші для куріння кальяну, яка не була маркована марками акцизного податку встановленого зразка, а саме: 24 упаковки суміші "АLFAKHER" вагою 50 г кожна (вміст нікотину в кожній пачці - 0,5 % згідно напису на упаковці), 2 упаковки суміші "FASIL" вагою 50 г кожна (вміст нікотину в кожній пачці - 0,5 % згідно напису на упаковці). (а.с. 34 - 36)

Висновками акту перевірки констатовані такі порушення:

- частини 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів",

- постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв";

- абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

До акта перевірки додані: акт проведення контрольної розрахункової операції за місцем реалізації товарів (надання послуг) від 14.06.2018 року, пояснення ФОП ОСОБА_1 від 14.06.2018 року; фото та відеоматеріали в електронному вигляді.

Вказаний акт підписаний позивачем без зауважень, йому вручено його примірник. (а.с. 11-13)

На підставі вказаного акту перевірки першим заступником начальника ГУ ДФС у Кіровоградській області винесено податкове повідомлення-рішення форми "С" №00001434000 від 21.06.2018 року. (а.с. 15) Цим рішенням до позивача на підставі підпункту 54.3.3 пункту 54.3 статті 54 ПК України, абзаців 5, 14, 16 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 44000 грн., з яких:

- 17000 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії;

- 10000 грн. - за роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої;

- 17000 грн. - за зберігання тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Не погоджуючись з цим рішенням, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи правомірність спірного рішення, суд виходить з того, що основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Відповідно до частини 1 статті 16 вказаного Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Пунктом 19-1 статті 19-1 Податкового кодексу України (надалі - ПК України) передбачено, що контролюючі органи виконують такі функції: 19-1.1.13. здійснюють ліцензування діяльності суб'єктів господарювання з виробництва спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, оптової торгівлі спиртом, оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами та контроль за таким виробництвом; 19-1.1.16. здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів; 19-1.1.18. організовують роботу, пов'язану із замовленням марок акцизного податку, їх зберіганням, продажем, відбором зразків, з метою проведення експертизи щодо їх автентичності та здійснюють контроль за наявністю таких марок на пляшках (упаковках) з алкогольними напоями і пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання і реалізації; 19-1.1.20. забезпечують контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, які провадять оптову або роздрібну торгівлю алкогольними напоями, вимог законодавства щодо мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін на такі напої.

Згідно з пунктом 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Пунктом 75.1.3 статті 75 ПК України встановлено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Порядок проведення фактичної перевірки визначений статтею 80 ПК України.

Відповідно до положень пунктів 80.1, 80.2 статті 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) та може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки. Пунктами 80.5, 80.7 вказаної статті передбачено, що допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб'єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Згідно з пунктом 81.1 статті 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п'ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред'явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов'язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку). (пункт 81.3 статті 83 ПК України).

Порядок оформлення результатів перевірок передбачений статтею 86 ПК України.

Відповідно до пункту 86.1 статті 86 ПК України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов'язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов'язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.5 статті 86 ПК України акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Пунктами 86.6, 86.7 статті 86 ПК України передбачено, що відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов'язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов'язання.

У разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом п'яти робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Судом установлено, що фактична перевірка за місцем провадження позивачем його господарської діяльності проведена співробітникам управління контролю за обігом за оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Кіровоградській області відповідно до рішення керівника контролюючого органу, а саме наказу №943 від 12.06.2018 року, який відповідає вимогам п.81.1 ст.81 ПК України. (а.с. 78)

На підставі цього наказу посадовим особам ГУ ДФС Кіровоградської області ОСОБА_5., Врадію О.М., Бондаренку І.В. видані направлення №840 від 12.06.2018 року, №841 від 12.06.2018 року, №870 від 13.06.2018 року на проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (а.с. 93 - 95).

Як вбачається зі змісту цих направлень, ФОП ОСОБА_1, у присутності якого проводилася перевірка, було пред'явлені службові посвідчення та направлення на проведення перевірки та вручено копію наказу №943 від 12.06.2018 року, як того вимагає пункт 81.1 статті 81 ПК України.

Матеріали справи свідчать, що ФОП ОСОБА_1 допустив працівників контролюючого органу до перевірки, був присутній під час її проведення, підписав акт перевірки, отримав його примірник, заперечень щодо незгоди з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті перевірки, не подавав.

Отже суд прийшов до висновку що фактична перевірка щодо дотримання норм законодавства про виробництво та обіг підакцизних товарів проведена з додержанням вимог чинного законодавства щодо підстав та порядку проведення таких перевірок, з відома та за участю позивача, як платника податків.

Що стосується фактичних порушень, зазначених в акті перевірки, суд дійшов до таких висновків.

Статтею 15 Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" встановлено вимоги щодо імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Згідно з частиною 14 цієї статті роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів":

- алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД;

- роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.

- ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Як свідчить складений під час фактичної перевірки акт проведення контрольної розрахункової операції від 14.06.2018 року, при перевірці бару, належного суб'єкту господарювання ФОП ОСОБА_1, встановлено, що особою, яка здійснює розрахункові операції, отримано 100 грн. та реалізовано пиво світле "Оболонь світле", 0,5 л (вміст спирту 4,5% об.) - 1 пляшка за ціною 18 грн., коньяк "АZNAURI" (вміст спирту 40 %об.) - 2 стакани по 100 г кожний, за ціною 20 грн. за 100 г коньяку, всього на суму 58 грн. Видано здачу 42 грн. При проведенні розрахункової операції засіб обліку розрахункової операції (РРО, КОРО) не застосовувався, розрахунковий документи не видано. Придбаний товар повернутий у непошкодженому вигляді та у повному обсязі. (а.с. 37)

Цей акт підписаний посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_5., Врадієм С.М., Бондаренком І.В., які проводили перевірку, та позивачем без зауважень. В акті особою, яка здійснює розрахункові операції, вказано ОСОБА_8 Акт нею не підписаний, оскільки згідно з приміткою на момент підписання акту вона була відсутня у приміщенні бару.

ФОП ОСОБА_1 у ході фактичної перевірки надав письмові пояснення, що 14.06.2018 року у його присутності у барі по АДРЕСА_2 було реалізовано 2 по 100 г коньяку "Азнаурі" за ціною 20 грн/100 г на суму 40 грн. та одну пляшку пива "Оболонь світле" за ціною 18 грн. Фіскальний чек не видано. Ліцензія на право роздрібної торгівлі напоями відсутня. Під час написання пояснення до нього не здійснювалися заходи фізичного та морального тиску. (а.с. 33).

Натомість у своєму позову позивач вже заперечив факт реалізації алкогольних напоїв у його барі. Зазначав, що 14.06.2018 року до приміщення кафе зайшли троє чоловіків, яких зустріла його працівниця ОСОБА_8. Ці чоловіки принесли з собою пляшку пива "Оболонь світле" ємністю 0,5 л та пляшку коньяку ємністю 0,5 л, передали їх офіціантці ОСОБА_8, попросили її пиво відкрити, а коньяк налити у дві чарки. На що офіціантка погодилася та виконала замовлення. Одразу після того, як один із замовників отримав пиво та дві чарки, наповнених коньяком, він повідомив, що є працівником фіскальної служби, а у барі буде проводитися перевірка. Стверджував, що він у ході перевірки надавав пояснення та зауваження, які не були враховані перевіряючими, а також про те, що вони не відібрали пояснення від його працівниці ОСОБА_8, яка відкрила пиво та коньяк, що були ними принесені.

У судовому засіданні участь в якості представника відповідача приймав ОСОБА_3, а також був допитаний в якості свідка ОСОБА_5, які пояснили, що 14.06.2018 року вони разом з Бондаренком І.В. прибули до бару по АДРЕСА_2 у м. Мала Виска, належного позивачу, для проведення фактичної перевірки. Перед початком фактичної перевірки була проведена контрольна розрахункова операція з придбання алкогольних напоїв. Зокрема ОСОБА_5 замовив у дівчини-бармена, яка знаходилася за барною стійкою у барі, пляшку пива "Оболонь світле" та 2 склянки по 100 грам коньяку. Ця дівчина продала йому замовлені алкогольні напої, відкрила пляшку пива та налила зі скляної пляшки у склянки замовлений коньяк. Отримавши від ОСОБА_5 кошти у сумі 100 грн., провела з ним розрахунок та видала 42 грн. здачі. Розрахунковий документ не видавала. Після цього вони повідомили про проведення фактичної перевірки, пред'явили ФОП ОСОБА_1 свої службові посвідчення та направлення на перевірку, вручили копію наказу про проведення перевірки, запропонували йому надати пояснення щодо виявлених порушень, склали акти, які позивач підписав без зауважень. У приміщенні бару було виявлено алкогольні напої та немарковані тютюнові вироби. Щодо особи, яка здійснила продаж алкогольних напоїв, то на момент складання акту перевірки та акту проведення контрольної розрахункової операції вона з дозволу ФОП ОСОБА_1 пішла з бару, дані про неї внесені до цих документів зі слів ФОП ОСОБА_1, який повідомив, що особою, яка здійснила розрахункову операцію, є його бармен ОСОБА_8 Під час фактичної перевірки ОСОБА_3 на власний мобільний телефон проводив фотозйомку та відеозапис, фото та відеоматеріали долучені до матеріалів перевірки та знаходяться в ГУ ДФС у Кіровоградській області. Додатково пояснили, що у ході фактичної перевірки вони викликали співробітників поліції, які того ж дня прибули до бару ФОП ОСОБА_1 та зафіксували виявлені правопорушення у сфері обігу підакцизних товарів, за які передбачена адміністративна відповідальність.

У судовому засіданні суд за клопотанням позивача допитав в якості свідка ОСОБА_8, яка пояснила, що з 2014 року працює у барі у ФОП ОСОБА_1 барменом. Зранку 14.06.2018 року вона знаходилася у приміщенні бару, спілкувалася у залі з відвідувачами, які на той день замовили у барі банкет, та узгоджувала з ними меню, порядок подання страв та напоїв на стіл. Крім того, у барі знаходилася дівчина на ім'я ОСОБА_4 яка за домовленістю з замовниками банкету повинна була допомагати їй подавати страви на стіл. ОСОБА_8 пояснила, що зранку у приміщенні бару бачила трьох чоловіків, які, як виявилося, були працівниками ГУ ДФС у Кіровоградській області, що прийшли на перевірку. Стверджувала, що вона особисто з ними не спілкувалася, їх не обслуговувала, замовлення у них приймала, алкогольні напої їм не подавала та не продавала та не була свідком такого продажу. Чи продавала алкогольні напої у барі ця дівчина на ім'я ОСОБА_4 - їй невідомо.

ОСОБА_1 у судовому засіданні був допитаний як свідок та надав пояснення, що 14.06.2018 року у барі був замовлений корпоративний банкет зі святкування Дня медика. З його дозволу замовники банкету завчасно принесли до бару свої алкогольні напої та деякі харчові вироби з метою їх споживання. Обслуговувати банкет мала його працівник - бармен ОСОБА_8, а також молода дівчина на ім'я ОСОБА_4, яка прибула того дня до бару за домовленістю з замовниками банкету з метою його підготовки та обслуговування. Ця дівчина знаходилася у барі, коли до нього зайшли працівники контролюючого органу. Особисто він не був присутній під час замовлення алкогольних напоїв працівниками ГУ ДФС у Кіровоградській області та здійснення контрольної розрахункової операції, про яку складено акт, його покликали до бару згодом, коли працівники ГУ ДФС у Кіровоградській області розпочали перевірку та огляд приміщення. Стверджував, що ні він, ні його працівник ОСОБА_8 не продавали алкогольні напої працівникам ГУ ДФС у Кіровоградській області, на вітрині та барній стійці у барі алкогольні напої були відсутні. Чи продавала алкогольні напої у барі ця дівчина на ім'я ОСОБА_4 - йому невідомо. У підсобних приміщеннях перевіряючими були виявлені напівпорожні пляшки з залишками алкогольних напоїв, які напередодні приносили з собою замовники, оскільки це дозволено у його барі. ОСОБА_1 пояснив, що у ході перевірки він підписав акти, складені перевіряючими, та надав їм письмові пояснення, тому що мав бажання швидше закінчити перевірку, крім того на той момент не усвідомлював розмір штрафу, який на нього може бути накладений за виявлені порушення. Також наполягав на тому, що він не був зобов'язаний повідомляти працівникам ГУ ДФС у Кіровоградській області дані про особу, яка здійснювала розрахункову операцію, про що складено акт від 14.06.2018 року, оскільки саме працівники контролюючого органу повинні були ідентифікувати цю особу.

Оцінюючи ці докази, суд виходить з того, що постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 року №833 затверджено Порядок провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів (надалі - Порядок №833).

Ці Порядок та правила визначають загальні умови провадження торговельної діяльності суб'єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (далі - суб'єкти господарювання).

Пунктами 3, 5 Порядку №883 передбачено, що торговельна діяльність провадиться суб'єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства.

Суб'єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 року №219, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 20.08.2002 року за №680/6968, затверджено Правила роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства (надалі - Правила №219).

Цими Правилами регламентуються основні вимоги щодо роботи суб'єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства.

Згідно з пунктом 1.3 Правил №219 заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів.

Відповідно до пункту 1.4 Правил №219 суб'єктами господарської діяльності здійснюється діяльність у сфері ресторанного господарства після їх державної реєстрації в установленому законодавством порядку. Роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами в закладах (підприємствах) ресторанного господарства здійснюється суб'єктами господарської діяльності за наявності відповідних ліцензій.

Суд установив, що 14.06.2018 року у належному позивачу закладі ресторанного господарства - барі, розташованому по АДРЕСА_2 у м. Мала Виска, було здійснено продаж алкогольних напоїв, попри відсутність у позивача ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями у цьому закладі. Це підтверджується письмовими доказами (актом фактичної перевірки №140/11-284001/НОМЕР_1 від 14.06.2018 року, актом проведення контрольної розрахункової операції від 14.06.2018 року, письмовими поясненнями ФОП ОСОБА_1 від 14.06.2018 року), показаннями свідка ОСОБА_5, відеозаписом, продемонстрованим у судовому засіданні.

Цими доказами спростовано наведені у позовній заяві ФОП ОСОБА_1 обставини про те, що працівники ГУ ДФС у Кіровоградській області, які 14.06.2018 року прибули на фактичну перевірку, нібито принесли алкогольні напої з собою, сіли за стіл, передали ці напої ОСОБА_8, яка за їх проханням відкрила пляшки та налила принесений напій у склянки.

У ході судового розгляду справи позивач подав "Уточнення до адміністративного позову", у якому змінив свої доводи. Вказав, що він ознайомився з відео та фотоматеріалами. На них зображено, що працівники фіскальної служби заходять у приміщення його бару і починають робити замовлення. При цьому на відео немає доказів, що ці замовлення робились йому або його працівниці бармену ОСОБА_8 Також на відео не видно, в яких грошових купюрах проводилася оплата, не видно за що саме проводилася оплата. Стверджував, що ні він, ні ОСОБА_8 не продавали алкогольні напої чи тютюнові вироби. (а.с. 70 - 71)

На підтвердження того, що єдиним його найманим працівником є бармен ОСОБА_8, позивач надав суду копію трудового договору, укладеного з нею. (а.с. 122 - 123).

У судовому засіданні позивач заперечив факт його перебування з особою (дівчина на ім'я ОСОБА_4), яка, як установлено судом, 14.06.2018 року здійснила продаж алкогольних напоїв, у трудових відносинах з ним та уповноваження ним цієї особи на здійснення торгівлі у належному йому закладі харчування. Визнав, що ця особа мала доступ до торгівельних та побутових приміщень бару, оскільки була допущена туди як представник замовника. Воднораз, наполягав на тому, що він не мав обов'язку контролювати її, її дії та не повинен нести за неї відповідальність.

У зв'язку з цим суд зазначає, що згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Частинами 1, 2 статті 43 ГК України передбачено, що підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. Особливості здійснення окремих видів підприємництва встановлюються законодавчими актами.

Згідно з пунктом 21 Порядку №833 суб'єкт господарювання зобов'язаний зокрема забезпечити приймання, зберігання і продаж товарів та продукції, виготовленої у закладі ресторанного господарства, відповідно до законодавства.

Пунктом 22 Порядку №833 передбачено, що розрахунки за продані товари та надані послуги можуть здійснюватися готівкою та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) відповідно до законодавства. Разом з товаром споживачеві в обов'язковому порядку видається розрахунковий документ установленої форми на повну суму проведеної операції, який засвідчує факт купівлі товару та/або надання послуги.

У закладі ресторанного господарства, в якому обслуговування здійснюють офіціанти, оплата проводиться безпосередньо офіціанту відповідно до рахунка, що виписується на бланку встановленої форми. Після розрахунку офіціант видає споживачеві розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція).

Відповідно до пункту 23 Порядку №833 касир та інший працівник, з якими споживач розраховується за товар, під час проведення розрахунку повинен чітко назвати суму, що підлягає сплаті, суму, одержану від споживача, і покласти гроші окремо на видному місці, оформити розрахунковий документ на повну суму покупки, назвати споживачеві належну йому суму здачі та видати її разом з розрахунковим документом.

Касир та інший працівник, які мають право одержувати від споживача гроші за проданий товар, зобов'язані приймати без обмежень банкноти і монети Національного банку (у тому числі пам'ятні, ювілейні монети, зношені банкноти та монети), які є засобами платежу, за номінальною вартістю, а також забезпечувати наявність у касі банкнот і монет для видачі здачі.

Забороняється зберігання на місці проведення розрахунку (в касі, грошовому ящику, сейфі тощо) готівки, що не належить суб'єкту господарювання, а також особистих речей касира чи інших працівників.

Згідно з пунктами 3.2, 3.3 Правил №219 розрахунки за продукцію й надані послуги в закладах (підприємствах) ресторанного господарства здійснюються за готівку та/або в безготівковій формі (платіжні картки, платіжні чеки тощо) із застосуванням реєстраторів розрахункових операцій (електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, комп'ютерно-касова система тощо) або зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

У закладах (підприємствах) самообслуговування й магазинах кулінарних виробів розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо) видається споживачеві після оплати вартості продукції готівкою.

У закладах (підприємствах) з обслуговуванням офіціантами оплата вартості продукції здійснюється споживачем безпосередньо офіціанту відповідно до рахунка, який виписується на бланку встановленої форми.

Після розрахунку офіціантом споживачеві надається розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція).

Згідно з пунктом 3.8 Правил №219 замовнику забороняється приносити до закладу (підприємства) ресторанного господарства продовольчу сировину, харчові продукти, у тому числі алкогольні та безалкогольні напої, а також залучати сторонніх осіб до приготування страв.

Аналіз цих норм свідчить, що у закладі ресторанного господарства розрахунки зі споживачами здійснюються через касира чи іншу особу, яка має право одержувати від споживача гроші за проданий товар, або через офіціанта. Інші особи не мають права здійснювати розрахунки зі споживачами. Крім того, у закладі ресторанного господарства замовникам забороняється приносити алкогольні напої та залучати сторонніх осіб до приготування страв.

Суд установив, що на момент фактичної перевірки позивача 14.06.2018 року у барі, де провадив господарську діяльність позивач, працювала особа (дівчина на ім'я ОСОБА_4), яка мала доступ до товарів, каси та усіх приміщень бару, а позивач як суб'єкт господарювання не заперечував проти здійснення нею такої роботи, допустив її до реалізації товарів та проведення розрахунків на його господарській одиниці.

Під час проведення фактичної перевірки позивач приховав від працівників ГУ ДФС у Кіровоградській області інформацію про цю особу, повідомивши їм, що особою, яка здійснила розрахункову операцію, є бармен ОСОБА_8

Між тим, у судовому засіданні доведено, що ОСОБА_8 таку операцію не здійснювала.

Суд зазначає, що у ході проведеної фактичної перевірки посадові особи відповідача не перевіряли документи особи, яка здійснила розрахункову операцію, оскільки відповідно до п.80.6 ст.80 ПК України використовувати документи, які дозволяють ідентифікувати особу, посадові особи контролюючого органу вправі під час проведення фактичної перевірки в частині дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами). У даному випадку проводилася фактична перевірка з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.

Суд у ході розгляду справи запропонував позивачу повідомити дані про особу (дівчину на ім'я ОСОБА_4), яка 14.06.2018 року знаходилася у його барі та здійснила продаж алкогольних напоїв, або забезпечити її участь у справі як свідка. Однак позивачем така пропозиція суду не виконана.

Згідно зі статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Суд не може витребовувати докази у позивача в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, окрім доказів на підтвердження обставин, за яких, на думку позивача, відбулося порушення його прав, свобод чи інтересів.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Відповідно до частини 6 статті 78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Судом установлено, що 14.06.2018 року після фактичної перевірки, проведеної посадовими особами ГУ ДФС у Кіровоградській області, співробітником Маловисківського ВП ГУНП в Кіровоградській області щодо позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.156 КУпАП України "Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами", згідно з яким 14.06.2018 року 11:40 години в м. Мала Виска в кафе-барі "У Германа" ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. (а.с. 124) Позивач підписав цей протокол без зауважень.

Постановою Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 09.08.2018 року у справі №392/855/18, яка набрала законної сили, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, і застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 850 грн. з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, вилучених відповідно до протоколу виявлення та вилучення від 14.06.2018 року. (а.с. 140 - 141)

За правилами частини 6 статті 78 КАС України ця постанова суду є обов'язковою для висновку адміністративного суду про порушення ОСОБА_1 норм чинного законодавства щодо торгівлі алкогольними напоями та доводить факт вчинення ним, як суб'єктом господарювання, господарського правопорушення у сфері обігу алкогольних напоїв, допущеного на його господарській одиниці.

Статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачена відповідальність за порушення норм цього Закону.

Згідно з абзацом 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у разі роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Суд зазначає, що за своєю правовою природою фінансові санкції за порушення норм Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" є видом адміністративно-господарських санкцій, що застосовуються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування до суб'єктів господарювання за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності (ст.ст. 216, 217, 238, 239 Господарського кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з частиною 1 статті 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Частиною 2 названої статті встановлено, зокрема, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 241 ГК України адміністративно-господарський штраф - це грошова сума, що сплачується суб'єктом господарювання до відповідного бюджету у разі порушення ним встановлених правил здійснення господарської діяльності.

Перелік порушень, за які з суб'єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.

Суд дійшов до висновку, що саме ФОП ОСОБА_1, як суб'єкт господарювання, який займається господарською діяльністю у сфері торгівлі та ресторанного господарства, повинен забезпечити на своїй господарській одиниці додержання правил здійснення такої діяльності, передбачених законом, зокрема щодо роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

У судовому засіданні доведено факт вчинення позивачем, як суб'єктом господарювання, порушення норм чинного законодавства щодо торгівлі алкогольними напоями, а саме вимог частини 14 статті 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" щодо здійснення суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольними напоями лише за наявності у них ліцензії.

Факт цього порушення встановлений в акті фактичної перевірки №140/11-284001/НОМЕР_1 від 14.06.2018 року. Позивач при підписанні цього акту 14.06.2018 року незгоди з висновками перевірки, фактами і даними, наведеними в акті, не висловлював, заперечень на акт у встановлений 5- денний строк до контролюючого органу не подавав.

Позивач у ході розгляду справи не довів, що ним як суб'єктом господарювання, вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення порушення правил здійснення господарської діяльності у належному йому закладі ресторанного господарства, а тому відповідно до статті 218 ГК України він повинен нести відповідальність за вчинене правопорушення у вигляді штрафу, мінімальний розмір якого згідно з абзацом 5 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" становить 17000 грн.

Тому відповідач, приймаючи спірне податкове повідомлення-рішення №0001434000 від 21.06.2018 року, правомірно застосував до позивача штраф за це порушення (роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії) у розмірі 17000 грн.

Статтею 18 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" Кабінету Міністрів України надано право встановлювати мінімальні оптово-відпускні та роздрібні ціни на алкогольні напої.

У статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" визначено, що:

- мінімальні роздрібні ціни на алкогольні напої - це ціни, які визначаються виходячи з мінімальних оптово-відпускних цін на цю продукцію та торговельної надбавки;

- мінімальні оптово-відпускні ціни на алкогольні напої - це ціни, які визначаються за кодами виробів Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності за 1 літр 100-відсоткового спирту, обраховані виходячи з найнижчої оптової ціни на вітчизняну або контрактної вартості на імпортну продукцію та податків і зборів, які відповідно до чинного законодавства підлягають сплаті з одиниці продукції вітчизняними виробниками й імпортерами, та з урахуванням вартості тари.

Постановою від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв" Кабінет Міністрів України встановив мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни на окремі види алкогольних напоїв. Зокрема, згідно з додатком до вказаної постанови (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 09.08.2017 року №634), на коньяк (бренді) три зірочки встановлена мінімальна роздрібна ціна у розмірі 597,3 грн. за 1 літр 100-відсоткового спирту. При цьому мінімальні оптово-відпускні і роздрібні ціни під час реалізації (продажу) коньяку (бренді) три зірочки в тарі різної місткості визначаються як добуток відповідних затверджених мінімальних цін, міцності за об'ємом (у відсотках) і місткості тари (у літрах), поділений на 100 відсотків.

Таким чином, мінімальна роздрібна ціна 100 г коньяку "АZNAURI" три зірочки, з вмістом спирту 40%, на час проведення фактичної перевірки у позивача мала становити 23,89 грн. (597,3 х 40% х 0,1: 100%).

Реалізація у господарській одиниці позивача такого алкогольного напою за ціною 20 грн. за 100 г (про що свідчать акт фактичної перевірки №140/11-284001/НОМЕР_1 від 14.06.2018 року та акт проведення контрольної розрахункової операції від 14.06.2018 року, які підписані позивачем без зауважень), тобто за ціною, нижчою від встановленої мінімальної роздрібної ціни, є порушенням вимог постанови Кабінету Міністрів України від 30.10.2008 року №957 "Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв".

Відповідно до абзацу 14 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 гривень.

Отже, застосування штрафу за це порушення (роздрібну торгівлю алкогольними напоями за цінами, нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої) у мінімальному розмірі 10000 грн. є правомірним, а спірне податкове повідомлення-рішення №0001434000 від 21.06.2018 року у цій частині є законним.

Щодо описаного в акті перевірки порушення абзацу 3 частини 4 статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", суд виходив з того, що цієї нормою передбачено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно з підпунктом 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 року №1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Пунктами 20, 23, 24 цього Положення (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

На тютюнові вироби марки наклеюються: на пачки сигарет та цигарок серійного виробництва, сигар, сигарил, а також цигарок, упакованих у сувенірні коробки (незалежно від їх розміру), - у такій спосіб, щоб марки обов'язково розривалися під час відкривання; на тютюнові вироби в упаковці, що підлягає обгортанню у поліпропіленову плівку, - під плівку.

Ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України маркованих з порушенням вимог цього Порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняється.

Відповідно до абзацу 16 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

За змістом частини 2 статті 17 України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", суб'єктами відповідальності за нею є суб'єкти господарювання, які здійснюють свою підприємницьку діяльність з порушенням норм чинного законодавства України.

Матеріалами справи підтверджено, що під час фактичної перевірки позивача у приміщенні бару було виявлено тютюнову суміш для куріння кальяну, яка не була маркована марками акцизного податку.

Відповідно до пояснень ФОП ОСОБА_1, наданих під час фактичної перевірки, цю тютюнову суміш йому привели друзі з ОАЕ, вона зберігалася у службовому приміщенні (кухні) та була призначена для власного вживання. (а.с. 32) У ході судового розгляду справи такі доводи позивача відповідачем не спростовані та не доведено, що ця тютюнова суміш була призначена для використання позивачем, як суб'єктом господарювання громадського харчування, у його господарській діяльності.

Суд вважає, що знаходження тютюнової суміші, призначеної для власного вживання, не може вважатися зберіганням тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, як об'єктивною стороною складу господарського правопорушення, передбаченого абзацом 16 частини 2 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

Відтак, суду не доведено факт вчинення позивачем як суб'єктом господарювання порушення абз.3 ч.4 ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" та правомірність накладення на нього штрафу на підставі абзацу 16 частини 2 статті 17 цього Закону у розмірі 17000 грн. Тому спірне повідомлення-рішення №0001434000 від 21.06.2018 року у цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини 1, пункту 2 частини 2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

За таких обставин суд дійшов до висновку, що податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Кіровоградській області №0001434000 від 21.06.2018 року про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій є протиправним та підлягає скасуванню в частині застосування штрафу у розмірі 17000 грн. У решті позовних вимог, а саме щодо визнання протиправним та скасування рішення в частині застосування штрафу у сумі 27000 грн. (17000 грн. + 10000 грн.) позивачеві слід відмовити за безпідставністю.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

При зверненні до суду з цим позовом позивач сплатив судовий збір у сумі 704,80 грн. Зважаючи на часткове задоволення позову, на користь позивача слід стягнути витрати на сплату судового збору, пропорційно до задоволеної частини вимог майнового характеру, у сумі 272,31 грн. (17000 х 704, 80 : 44000) за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_1) до Головного управління ДФС у Кіровоградській області (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 55, код ЄДРПОУ 39393501) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення №0001434000 від 21.06.2018 року в частині застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у розмірі 17000 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 судові витрати на сплату судового збору в сумі 272, 31 гривень за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Кіровоградській області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш

Повний текст рішення складено 19.11.2018 року.