Ухвала суду № 78051268, 16.10.2018, Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 201/11150/18

Провадження № 1-кс/201/6470/2018

УХВАЛА

іменем України

16 жовтня 2018 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Федоріщев С.С., з секретарем судового засідання Кияшко Н.В., розглянувши клопотання слідчого з ОВС четвертого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1, погодженого прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2, про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 32018041660000042 від 05.09.2018 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшло клопотання слідчого з ОВС четвертого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1, погодженого прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_2, про тимчасовий доступ до речей та документів у кримінальному провадженні № 32018041660000042 від 05.09.2018 року, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

В обґрунтування заявленого клопотання прокурор посилався на те, що співробітниками оперативного управління ГУ ДФС у Дніпропетровській області встановлено злочинну схему, щодо ухилення від сплати податків посадовими особами ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640), в якій встановлено взаємодію вищевказаного підприємства з ТОВ «Дніпропетровська інжинірингова компанія» (код ЄДРПОУ 33420982), ПАТ « Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний фонд «Телор»» (код ЄДРПОУ 38196932) та ТОВ « Компанія з управляння активами « Прайм Ессетс Менеджмент»» (код ЄДРПОУ 38199336).

Встановлено, що ТОВ «Дніпропетровська інжинірингова компанія» (код ЄДРПОУ 33420982) є забудовником ЖК «Атмосфера» (м. Дніпро, вул. Титова, 26), ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640) є замовником будівництва, а також орендарем земельної ділянки під будівництво зазначеного об’єкту.

ЖК «Атмосфера» введено в експлуатацію у 2017 році. Комплекс складається із 3 секцій та налічує 207 квартир.

В ході аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640) встановлено, що посадові особи зазначеного підприємства втілили схему ухилення від сплати податку на прибуток.

Так, з метою зменшення розмірів податку на прибуток, що підлягає сплаті, посадові особи ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640) продають за собівартістю (покривають витрати на будівництво та забезпечують мінімальну рентабельність будівництва) майнові права на квартири покупцям- фізичним особам.

Іншу (більшу) частку грошових коштів покупці-фізичні особи перераховують на розрахунковий рахунок ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний фонд «Телор»» (код ЄДРПОУ 38196932) від імені та в інтересах якого виступає ТОВ «Компанія з управління активами «Прайм Ессетс Менеджмент»» (код ЄДРПОУ 38199336).

Предметом договірних відносин є купівля Деривативу (форвардного контракту). Згідно з умовами договору ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640) у майбутньому в установлений строк зобов’язаний передати майнові права на нерухомість у власність інвестора, а покупець зобов’язується прийняти в установлений строк ці майнові права і сплатити за них ціну, изначену таким договором.

Сам забудовник не є стороною такого договору, а дериватив підписується з Компанією з управління активами, що управляє Закритим недиверсифікованим венчурним корпоративним інвестиціи?ним фондом з якого і фінансується будівництво.

Після укладення, форвардний контракт реєструється на товарній біржі «Перспектива Комодіті».

Фактично, на адресу компанії з управління активами, покупцями сплачуються кошти у розмірі ринкової вартості квартири за вирахуванням коштів уже сплачених на адресу замовника будівництва ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640), які дорівнюють собівартості квартири.

Сутність схеми полягає у «транспортуванні» прибутку від замовника будівництва ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640), який сплачує податок на прибуток на загальних підставах, до інституту спільного інвестування, який користується вагомими пільгами з цього податку.

Не є об`єктом оподаткування операції з розміщення, продажу, викупу, погашення деривативів (п. 196.1.1 ст. 196 Податкового Кодексу України).

Фактично, компанія з управління активами реалізує майнові права на квартири за ринковими цінами кінцевим покупцям і акумулює у себе прибуток, який взагалі не оподатковується відповідним податком.

У подальшому прибуток, отриманий від інвесторів (фізичних осіб-покупців квартир) з використанням підконтрольних фізичних і юридичних осіб виводиться та перерозподіляється між учасниками схеми.

Згідно приєднаних до матеріалів кримінального провадження відомостей інформаційної бази «АІС Податковий блок» в АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640) були відкриті поточні рахунки № 26002455038779 та № 26000455034117, які використовуються підприємством при здійсненні фінансово-господарської діяльності.

На підставі вищевикладеного слідчий для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування вищезазначеного кримінального правопорушення просить суд надати дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів які складають банківську таємницю та їх вилучення (виїмку) в посадових осіб АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528).

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність» відомості про операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди є банківською таємницею.

Відповідно до ст. 62 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками органам прокуратури України, Служби безпеки України, Державному бюро розслідувань. Національної поліції, Національному антикорупційному бюро України, Антимонопольного комітету України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу.

Будь-яка інша інформація та в іншому обсязі, що стосується фізичних та юридичних осіб та містить банківську таємницю, може бути розкрита тільки на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації, оформленого відповідно до вимог нормативно-правових актів України, або за рішенням суду.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук та Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (також рішення від 30 серпня 1990 р. у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fох, Campbell and Hartley v. the United Kingdom), п. 32, Series A, № 182).

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005), Європейський суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Згідно з ч. 2 ст. 9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Частиною 2 ст. 91 КПК України передбачено, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, а також шляхом проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Одним із заходів забезпечення кримінального провадження є тимчасовий доступ до речей і документів.

Відповідно до ст. 132 КПК України визначено, що заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, за винятком випадків, передбачених цим кодексом.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів, як один із заходів забезпечення кримінального провадження, полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володіння якої знаходяться такі речі та документи, можливості ознайомитись з ними, зробити їхні копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв'язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей та документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Як випливає з положень п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить відомості, які можуть становити банківську таємницю.

Згідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Крім того, частиною шостою вищезазначеної статті Кримінального процесуального закону також передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо стороною кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п’ятою цієї статті буде доведено можливість використання як доказів відомості, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Клопотання слідчого, яке надійшло до суду відповідає вимогам ст. 160 КПК України.

Суд, з метою дотримання положень ст. 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод та правових позицій Європейського суду з прав людини, сформовану ним у рішеннях «Ернест та інші проти Бельгії» та «Смирнов проти Росії» та п. 5 ч. 1 ст. 164 КПК України, при вирішенні питання про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів необхідно визначити ідентифікуючі ознаки до яких саме документів надається такий доступ.

Суддя, дослідивши клопотання та матеріали додані до нього, дійшов висновку, що клопотання слідчого про надання тимчасового доступу підлягає задоволенню, оскільки слідчим надано суду належні та достатні докази того, що дана слідча дія є необхідною. у даному кримінальному провадженні, так як проведення тимчасового доступу може дозволити органу досудового розслідування виявити та зафіксувати відомості щодо обставин вчинення даного кримінального правопорушення, встановити коло причетних осіб, а також для ефективного та повного досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні. Крім того, слідчим суддею враховано те, що здобути необхідну для досудового розслідування інформацію іншим шляхом, окрім як звернення до слідчого судді із клопотанням про тимчасового доступу та отримання останнього, є неможливим.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 91,93 110,131-132, 159-160 163–166, 309, 369–372 КПК України, –

УХВАЛИВ:

Клопотання задовольнити.

Надати слідчому ОВС четвертого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_1, а також слідчим слідчої групи: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 дозвіл на проведення тимчасового доступу до речей і документів які складають банківську таємницю та їх вилучення (виїмку) в посадових осіб АТ «ОТП БАНК» (МФО 300528), а саме:

оригіналів документів стосовно юридичного оформлення (відкриття) розрахункових рахунків ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640) № 26002455038779 та № 26000455034117, їх обслуговування, ідентифікації уповноважених осіб, карток із зразками підписів та відбитками печатки; усіх договорів та додатків до них; листів, заяв, доручень та інших документів, наданих посадовими особами ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640), щодо надання повноважень іншим особам подавати до банківської установи платіжні доручення, отримувати кошти, виписки банку; заявок на видачу готівки, заяв на отримання чекових книжок; банківських виписок та чеків, підтверджуючих видачу готівки; договорів, платіжних доручень, інших фінансових документів, які стали підставою для руху коштів по рахункам, за період з моменту відкриття рахунків по дату оголошення ухвали слідчого судді;

виписок про рух грошових коштів по рахункам № 26002455038779 та № 26000455034117 відкритим ТОВ «Райз-Інвест» (код ЄДРПОУ 35809640), за період з моменту відкриття рахунків по дату оголошення ухвали слідчого судді, з інформацією про: призначення платежу; точний час надходження, включаючи години, хвилини та секунди, та перерахування грошових коштів по вказаним рахункам; залишок грошових коштів на кінець та початок банківського дня; призначення платежів; розрахункові (поточні) рахунки юридичних (фізичних) осіб контрагентів та банківські установи, в яких вони відкриті; назви юридичних (фізичних) осіб контрагентів, їх коди ЄДРПОУ;

договорів на встановлення системи «Клієнт - Банк», відомостей щодо реєстрації вищезазначеного клієнта на сервері банку та на сервері багатоканального телефонного вузла ISP (InternetServiceProvider) із зазначенням телефонних номерів, ІР-адрес та повних реквізитів Інтернет-провайдера з моменту відкриття рахунків по момент оголошення ухвали слідчого судді.

Строк дії цієї ухвали 30 діб з дня її оголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя С.С. Федоріщев